CC BY
212
ПАСТУХОВ П.С., кандидат юридических наук, доцент,
pps64@mail.ru Кафедра уголовного процесса и криминалистики; Пермский государственный национальный исследовательский
университет, 614990, г. Пермь, Букирева, 15
PASTUKHOV P.S.,
Candidate of Legal Sciences,
associate professor,
pps64@mail.ru
Chair of criminal procedure
and criminalistics;
Perm State National Research University, Bukireva St. 15, Perm, 614990, Russian Federation
О ВЫРАВНИВАНИИ ПРАВ СТОРОН В СОБИРАНИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
Реферат. Рассматриваются различные точки зрения ученых-процессуалистов относительно статуса доказательств, полученных как стороной обвинения, так и стороной защиты. Повышенное внимание автор уделил концепции «свободных доказательств» и перспективам ее развития. Аргументируется, что деятельность защитника по собиранию доказательств не может рассматриваться как непроцессуальная или альтер-процессуальная, предлагается отказаться от любых попыток ее дискриминации в доказательственном значении и определить ее роль в получении электронных доказательств (действия по получению доказательств — это не только следственные действия). Обоснована роль адвоката как субъекта доказывания в уголовном судопроизводстве. Констатируется отставание Российской Федерации в реформировании уголовно-процессуального права, в том числе и от некоторых бывших союзных республик. Анализируется грузинское процессуальное законодательство, в котором реализовано равенство прав сторон в собирании доказательств по уголовному делу. Заключается, что грузинский законодатель создал весьма привлекательную правовую модель за счет расширения прав обвиняемого в этой части. Это особенно очевидно в свете проблематики использования электронных доказательств в доказывании. Поддерживается право стороны защиты собирать доказательства или истребовать их через суд самостоятельно, если это не связано с необходимостью нарушения специальных запретов, установленных законом. Режим открытого доступа к электронной информации позволяет любому субъекту доказывания получать ее и использовать в своих интересах. При определении юридической силы таких доказательств речь должна идти не о соблюдении протокольной формы, а о наиболее убедительном для судьи способе получения доказательств.
Ключевые слова: уголовный процесс, собирание доказательств, сторона защиты, сторона обвинения, адвокат-защитник.
ON THE ISSUE OF GIVING EQUAL RIGHTS TO THE PARTIES IN COLLECTING EVIDENCE FOR A CRIMINAL CASE
Abstract. Different viewpoints of scientists-processualists on the status of evidence obtained by both the prosecution and defence are considered. Great attention is paid to the concept of free evidence and prospects of its development. It is argued that defence attorney's activity aimed at collecting evidence cannot be considered as nonprocedural or alter procedural. It is proposed to refuse any attempts to discriminate it basing on its proving importance and to determine its role in obtaining electronic evidence (actions aimed at obtaining evidence imply not only investigative actions). The role of attorney as a subject of proving in the criminal proceedings is argued. It is stated that Russia drops behind some former union states in the reform of criminal procedure law. The Georgian procedural legislation, providing for equality of parties' rights in collecting evidence for a criminal case, is analyzed. It is noted that the Georgian legislators have created quite attractive legal model due to expanding the rights of the accused in this respect. It is especially evident in relation to problems of using the electronic evidence in proving. The right of the defence to collect evidence or to obtained evidence independently (if it does not imply violation of special statutory prohibitions) is supported. The regime of open access to the electronic information allows any subjects of proving to obtain and use it in their own interest. When determining the validity of such evidence, the judge should choose the most convincing way of obtaining evidence.
Keywords: criminal procedure, collecting evidence, defence, prosecution, defence attorney.
В юридической литературе некоторыми учеными-процессуалистами обосновывается тезис об одинаково несовершенном статусе досудебных доказательств,
полученных как стороной обвинения, так и стороной защиты. Несколько иначе рассуждают сторонники так называемой концепции «свободных доказательств» [1,
© 2015 LS&LP. Open Access. This article is distributed under the terms of the Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License (http://creativecommons.Org/licenses/by-nc/4.0/legalcode).
с. 33]. Сущность данной концепции заключается в том, чтобы на информацию, в том числе предметы и документы, представляемые стороной защиты, потерпевшим или иными лицами, распространить режим «свободных» доказательств.
Сторонники концепции «свободного» доказательства считают, что адвокату предоставляется, по существу, право самостоятельно закреплять обнаруженные им сведения [2, с. 114]. Развивая этот тезис, О.В. Левченко указывает: «Свободные доказательства должны собираться с учетом общих требований уголовно-процессуального закона, его принципов и основных положений. Собранные свободные доказательства должны представляться суду, прокурору, следователю, дознавателю... Рекомендуется субъектам, ведущим предварительное расследование, составлять об этом протокол в соответствии с требованиями УПК РФ, а суду - отражать факты их представления в протоколе судебного заседания» [1, с. 33].
Сходной позиции - о выравнивании прав сторон в собирании доказательств - придерживаются и другие прогрессивно настроенные ученые-процессуалисты: А.А. Кухта [3, с. 17, 18, 275-277], В.А. Лазарева [4, с. 9-10], Е.А. Карякин и другие. В частности, Е.А. Карякин предлагает при проведении защитником опроса лиц фиксировать с их согласия результаты опроса в произвольной форме с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного. В качестве формы фиксации может выступить протокол; то есть, по существу, сведения приобретают статус доказательства. По утверждению Е.А. Каряки-на, собранные защитником доказательства должны оцениваться по единым правилам, наравне с доказательствами стороны обвинения [5, с. 57].
С нашей точки зрения, деятельность защитника по собиранию доказательств не может рассматриваться как непроцессуальная или альтер-процессуальная. Следует отказаться от любых попыток ее дискриминации в доказательственном значении и определить ее роль в получении электронных доказательств. Мы вполне разделяем позицию, согласно которой недопустимо сводить действия по получению доказательств только к следственным действиям.
Доказательства могут быть получены и в ходе иных процессуальных действий [6, с. 27-28]. Более того, если рассматривать первоначальный этап процесса доказывания не как собирание или формирование уже «готовых доказательств», а как деятельность, направленную на выявление и фиксацию информации о преступлении [7, с. 177], то это вполне применимо и к деятельности адвоката-защитника.
Право адвоката-защитника собирать доказательства в уголовном процессе России закреплено в п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»*. Многие считают адвоката самостоятельным субъектом права на доказывание, в том числе субъектом, имеющим право собирать доказательства. О.В. Голованова правильно говорит о собирании доказательств как о самостоятельном элементе доказательственной деятельности адвоката. По ее мнению, собирание адвокатом сведений об обстоятельствах дела допускается в произвольной форме теми способами, которые не запрещены законом и не противоречат судебной этике [8, с. 154, 155]. А.Г. Маркелов проводит ту же мысль, подводя материалы адвокатского расследования под понятие «иные документы», то есть один из источников доказательств [9, с. 79].
Нельзя не признавать, что мы отстали от некоторых бывших союзных республик в реформировании нашего уголовно-процессуального права. Россия не только перестала быть моделью для подражания в пределах СНГ, но вынуждена теперь догонять своих соседей из ближнего зарубежья [10, с. 48].
В УПК Грузии содержатся принципиальные положения о равенстве в доказывании обеих сторон. Рассмотрим ст. 9 УПК Грузии «Равенство и состязательность сторон». Разумеется, этот принцип наиболее важен применительно к доказыванию, и грузинский законодатель демонстрирует полное понимание этого. В части второй указанной статьи говорится: «Сторона вправе в порядке, установленном настоящим Кодексом, заявлять ходатайства, собирать, истребовать через суд, представ-
* Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. N 23. Ст. 2102.
лять и исследовать все соответствующие доказательства».
Согласно ч. 2 ст. 25 УПК Грузии сбор и представление доказательств относится к компетенции сторон. Согласно ч. 7 ст. 38 УПК Грузии обвиняемый вправе:
- вести следствие самостоятельно или посредством адвоката;
- законным образом собирать и представлять доказательства в порядке, установленном Кодексом;
- требовать производства следственных действий и истребовать доказательства, необходимые для опровержения обвинения или смягчения ответственности;
- участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству его самого или (и) его адвоката;
- требовать присутствия адвоката при производстве следственных действий с его участием.
Кроме того, необходимо остановиться на ст. 39 УПК Грузии «Право обвиняемого на сбор доказательств», которая содержит следующие две части: «1. Обвиняемый вправе за собственный счет, самостоятельно или (и) с помощью адвоката осуществлять сбор доказательств. Доказательства, собранные обвиняемым, имеют равную юридическую силу с доказательствами, собранными стороной обвинения. 2. Если для сбора доказательств необходимо производство следственных или иных процессуальных действий, которые не могут быть самостоятельно произведены обвиняемым или его адвокатом, он вправе обратиться с ходатайством о вынесении соответствующего определения к судье по месту производства следствия. Судья обязан принять все меры к тому, чтобы стороне обвинения не стало известно о сборе доказательств стороной защиты».
Полагаем, что грузинский законодатель создал весьма привлекательную правовую модель. Особенно это очевидно в свете проблематики использования электронных доказательств в доказывании.
Мы поддерживаем точку зрения о том, что сторона защиты вправе собирать доказательства или истребовать их через суд самостоятельно, если это не связано с необходимостью нарушения специальных запретов, установленных законом. Поскольку значительная часть электронной информации находится в режиме открытого доступа, постольку любой субъект доказывания может ее получать и использовать в своих интересах. На наш взгляд, применительно к действиям адвоката, выступающего в качестве защитника или представителя, более чем желательно участие специалиста, который своими показаниями, а также видеозаписью своих действий подтвердит в суде аутентичность информации и корректность, профессиональность действий при ее получении. При определении юридической силы электронных доказательств, полученных любой из сторон, на наш взгляд, в первую очередь речь должна идти не о выполнении формальностей (например, требований к составлению письменного протокола), а о способе укрепления доверия к тем сведениям, которые будет оценивать судья. Тот способ получения электронных доказательств, который будет наиболее убедителен для судьи (присяжного), который выдержит критику оппонента, должен применяться на практике субъектом доказывания. Ему надо заранее готовиться к судебному представлению данного доказательства и создавать гарантии его надежности, неуязвимости перед разумными сомнениями.
Список литературы
1. Левченко О.В. Система средств познавательной деятельности в доказывании по уголовным делам и ее совершенствование: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2004.
2. Камышин В.А. Иные документы как «свободное» доказательство в уголовном процессе: дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 1998.
3. Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе: дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2010.
4. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.-практ. пособие. М.: Юрайт: Высшее образование, 2010.
5. Карякин Е.А. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. N 6.
6. Власова Н.А. Возбуждение уголовного дела: теоретические и правовые проблемы // Журнал российского права. 2000. N 11.
7. Зуев С.В. Способы собирания информации в уголовном процессе // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовного процессуального законодательства: сб. науч. тр. Екатеринбург, 2003.
8. Голованова О.В. Адвокатское познание по уголовному делу: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2008.
9. Маркелов А.Г. Иные документы как доказательства в Российском уголовном процессе: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2004.
10. Александров А.С., Кувычков С.И. О надежности «электронных доказательств» в уголовном процессе // Библиотека криминалиста. 2013. N 5.
References
1. Levchenko O.V. Sistema sredstv poznavatel'noy deyatel'nosti v dokazyvanii po ugolovnym delam i ee sovershenstvovanie. Avtoref. Dokt. Diss. [The system means of cognitive activity in proving on criminal cases and its improvement. Autoabstract Doct. Diss.]. Krasnodar, 2004.
2. Kamyshin V.A. Inye dokumenty kak «svobodnoe» dokazatel'stvo v ugolovnom protsesse. Kand. Diss. [Other documents as "free" proof in a criminal trial. Cand. Diss.]. Izhevsk, 1998.
3. Kukhta A.A. Dokazyvanie istiny v ugolovnom protsesse. Dokt. Diss. [Proving the truth in a criminal trial. Doct. Diss.]. Nizhny Novgorod, 2010.
4. Lazareva V.A. Dokazyvanie vugolovnom protsesse [Proof in a criminal triall]. Moscow, Yurayt: Vysshee obra-zovanie Publ., 2010.
5. Karyakin E.A. Dopustimost' dokazatel'stv, sobrannykh zashchitnikom, i osushchestvlenie funktsii zashchity v ugolovnom sudoproizvodstve [Admissibility of evidence collected by the defense and implementation of security features in the criminal trial]. Rossiyskayayustitsiya - The Russian justice, 2003, no. 6.
6. Vlasova N.A. Vozbuzhdenie ugolovnogo dela: teoreticheskie ipravovye problemy [A criminal case. Theoretical and legal problems]. Zhurnal rossiyskogoprava - Journal of Russian law, 2000, no. 11.
7. Zuev S.V. Sposoby sobiraniya informatsii v ugolovnom protsesse [Methods of collecting information in the criminal process]. Problemy raskrytiya prestupleniy v svete sovremennogo ugolovnogo protsessual'nogo zakonodatel'stva [Problems solving crimes in the light of modern criminal procedural law]. Yekaterinburg, 2003.
8. Golovanova O.V. Advokatskoepoznaniepo ugolovnomu delu. Kand. Diss. [Attorneys knowledge of the criminal case. Cand. Diss.]. Nizhny Novgorod, 2008.
9. Markelov A.G. Inye dokumenty kak dokazatel'stva v Rossiyskom ugolovnom protsesse. Kand. Diss. [Other documents as proofs in the Russian criminal trial. Cand. Diss.]. Nizhny Novgorod, 2004.
10. Aleksandrov A.S., Kuvychkov S.I. O nadezhnosti "elektronnykh dokazatel'stv" v ugolovnom protsesse [Reliability of "electronic evidence" in a criminal trial]. Biblioteka kriminalista - Library criminologist, 2013, no. 5.
