CC BY
147
18. Смолькова, И.В. Адвокатская тайна I И.В. Смолькова II Адвокат. — 2QQ1. — № 5. — С. 3-1Q.
19. Смолькова, И.В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе I И.В. Смолькова. — М. i Луч, 1999. — 33б с.
2Q. Строгович, М.С. Курс советского уголовного процесса i в 2 т. I М.С. Строгович. — М. i Наука, 19б8. — Т. 1. — 47Q с.
21. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР i принят 25 мая 1922 г. II СУ РСФСР. — 1922. — № 2Q-21. — Ст. 23Q.
22. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР i принят 27 окт. 196Q г. II Ведомости Верховного Совета РСФСР. — 196Q. — № 4Q. — Ст. 592.
23. Элькинд, П.С. Адвокатская этика I П.С. Элькинд II Советская юстиция. — 194Q. — № 4. — С. 17-2Q.
Информация об авторе
Литвинцева Наталья Юрьевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и прокурорского надзора, Байкальский государственный университет экономики и права, г. Иркутск, ул. Ленина, 11, e-maili litvintseva_nu@mail.ru.
Information about the author
Litvintseva Natalia Yurievna — candidate of law science, associate professor of the chair of criminal procedure and prosecutorial, Baikal State University of Economics and Law, Lenin str., 11, Irkutsk, 664QQ3, e-maili litvintseva_nu@mail.ru.
УДК 343.1(47Q) ББК б7.4Ю.2(2Рос)
С.В. Лукошкина
О ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ИММУНИТЕТЕ АДВОКАТА В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
Статья посвящена актуальным проблемам реализации отдельных уголовно-процессуальных норм, регулирующих статус адвоката, в ней анализируются исключения из общей системы конституцион-
ных принципов, а именно из принципа равноправия всех граждан перед законом и судом. Раскрываются особенности применения мер уголовно-процессуального принуждения, порядок возбуждения и рассмотрения уголовных дел в отношении отдельных категорий лиц.
Ключевые слова: адвокат; адвокатская тайна; правовая неприкосновенность; уголовное судопроизводство; конституционные принципы.
S.V. Lukoshkina
ON THE PROCEDURAL IMMUNITY LAWYER IN RUSSIAN CRIMINAL PROCEEDINGS
In the article the author pays special attention to the topical problems of implementation of individual criminal procedure norms, concerning Institute of attorney. We are talking about exceptions from the General system of constitutional principles, namely the principle of equality of all citizens before the law and court. Special features of using measures of criminal and procedural enforcement, the initiation and examination of criminal cases in respect of certain categories of persons.
Key words: lawyer; attorney secrets; legal integrity; criminal procedure; constitutional principles.
Термин «адвокат» (advocator) в переводе с латинского языка означает «заступник, ходатай» [4, с. 31].
Канцлер Людовика XIV Д'Агессо характеризовал адвокатуру следующими словами: «Сословие столь древнее, как магистратура, столь возвышенное, как добродетель, столь необходимое, как справедливость» [14, с. 3]. Однако, как справедливо заметил И.Л. Петру-хин, «непрофессионализм, некорректность, коррумпированные связи с представителями органов правосудия и предварительного расследования — вот лишь некоторые из широко распространенных в адвокатской среде нарушений, которые с тревогой отмечают сами представители корпорации» [9, с. 113]. В этой связи, думается, необходимо принятие законодательных мер по повышению квалификации адвокатского корпуса, обеспечению условий, способствующих нормальному его функционированию. В этом направлении уже немало сделано. Система правовых гарантий независимости адвокатов, закреплённая в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (да-
лее — ФЗ об адвокатуре), а также положения УПК РФ, являются началом развития института профессиональной защиты представителей адвокатской корпорации, в которой они, бесспорно, нуждаются.
«История свободы — история процессуальных гарантий» [10, с. 145]. Институт правовых гарантий, закрепляющий особые процессуальные иммунитеты и привилегии адвокатов, прошёл своё эволюционное развитие.
ФЗ об адвокатуре, УПК РФ, Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) впервые обозначили границы процессуального иммунитета адвокатов, тем самым, обеспечив относительную независимость и самостоятельность адвокатского корпуса при осуществлении своих полномочий. Положение «Об адвокатуре РСФСР» [1], утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., содержало лишь одну норму (ст. 15) о независимости адвоката.
Действующее федеральное законодательство наделило адвоката статусом независимого представителя стороны защиты, иммунитет которого состоит из следующих элементов:
1. В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры (ч. 3 ст. 3 ФЗ об адвокатуре). Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятст-вование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются (ч. 1 ст. 18 ФЗ об адвокатуре).
2. Адвокатская тайна. Согласно ч. 1 ст. 8 ФЗ адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
3. Наличие свидетельского иммунитета: адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого не могут быть вызваны и допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с обращением к ним за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ч. 2 ст. 8 ФЗ об адвокатуре; ч. 3 ст. 18 ФЗ об адвокатуре; пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).
4. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 ФЗ об адвокатуре). Кроме того, запрещено опера-
тивно-розыскным подразделениям привлекать адвокатов к негласному сотрудничеству (ч. 5 ст. 6 ФЗ об адвокатуре; ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» [13]).
5. Адвокат не может быть привлечен к уголовной ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).
Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением соответствующих гарантий, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством (ч. 5 ст. 18 ФЗ об адвокатуре; гл. 52 УПК РФ), а именно: решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката принимается руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).
6. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества (ч. 4. ст. 18 ФЗ об адвокатуре).
Запрет допрашивать защитника об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением функции защиты, имеет, прежде всего, нравственное значение. В этой связи А.Ф. Кони писал: «Проникнут нравственным элементом закон в том случае, когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему защитнику. Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему пытаются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою» [6, с. 102].
В русском дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве адвокат именовался присяжным поверенным, что, как представляется, более точно обозначает стороны правоотношения «доверитель — поверенный».
Поверенный — лицо, официально уполномоченное действовать от чьего-либо имени. Присяжный же буквально означает «связанный
присягой», клятвой. Следовательно, присяжный поверенный — это лицо, связанное клятвой хранить тайну доверившегося ему человека и официально представляющий его права и законные интересы [14, с. 3].
В процессуальной литературе приводятся различные правовые обоснования свидетельского иммунитета защитника.
С.И. Викторский полагал, что «исключение присяжных поверенных из числа свидетелей представляет подчинение публичного интереса интересам частного лица» [2, с. 26].
Н.Е. Павлов по данному вопросу отмечал, что «свидетельствовать против обвиняемого и одновременно защищать его противоречит элементарному здравому смыслу» [7, с. 15].
В соответствии с ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежит допросу в качестве свидетелей:
- защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу (п. 2);
- адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи (п. 3).
Защитник не допрашивается не только об обстоятельствах данного уголовного дела, но и о любых других обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в данном или во всяком другом уголовном деле.
Особые гарантии установлены для адвоката, независимо от того, является ли он по данному уголовному делу защитником, представителем потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика, либо вообще не принимает участия в данном уголовном деле. По смыслу ч. 1 ст. 8 ФЗ об адвокатуре являются адвокатской тайной и не подлежат разглашению в какой бы то ни было форме сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, за исключением сведений о совершении адвокатом деяния, содержащего признаки преступления.
Весьма интересен вопрос о возможности отступления от принципа адвокатской тайны. И.Л. Петрухин допускал возможность разглашения адвокатом доверенной ему тайны лишь в одном случае — если обвиняемый сообщил адвокату о готовящемся опасном преступлении, совершение которого возможно предупредить, «например, обвиняемому известно, что в такой-то час и такую-то минуту будет взорван самолет, пароход, мост или будет совершено нападение на определенных лиц или будет предпринято ограбление банка и т.п.». По
его мнению, адвокат должен немедленно сообщить об этом в следственные органы или в прокуратуру и тогда он может быть допрошен в качестве свидетеля по этим фактам [8, с. 51].
Автор исследования поддерживает точку зрения И.В. Смолько-вой: «Адвокат не может и не должен раскрывать сведения, доверительно сообщаемые ему клиентом. Адвокат не свидетель, не источник доказательств, он не дает показаний и допросу не подвергается»
[11, с. 7].
Представляется, сложность данного вопроса заключается в том, что в этом случае имеет место столкновение двух интересов: с одной стороны, интересы клиента, доверившего тайну, с другой — жизнь людей, если речь идет о готовящемся преступлении. Но невозможно знать наверняка, совершится ли преступление, а, раскрыв тайну доверителя, адвокат нарушит его право на профессиональною защиту. Полагаю, что следует исходить из того, что адвокат в силу своих профессиональных обязанностей должен сохранять тайну, доверенную ему, и ни при каких обстоятельствах не разглашать ее.
Необходимо отметить, что следователь и суд не должны принимать в качестве доказательства показания адвоката о доверенных ему тайнах. Совмещение в одном лице функций защитника и свидетеля вообще недопустимо. Превращая себя в свидетеля, адвокат, в сущности, отказывается от дальнейшего ведения защиты.
Вместе с тем существует иная позиция по поводу границ адвокатской тайны. Например, С.Н. Исанов обращает внимание на то, что «адвокатская тайна — это, безусловно, важная и нужная категория, но её понятие в Законе, надо полагать, неосновательно расширено, а значение некоторых ее составляющих сильно преувеличено». Согласно его высказываниям, «...ни один звук в судебном разбирательстве не может быть произнесен адвокатом без разрешения доверителя... Абсурд!.. При таком понимании адвокатской тайны, во-первых, адвокат вообще не сможет ничего сказать или сделать без риска быть обвинённым в нарушении тайны, а во-вторых, фактически лишается права на существование адвокатская тактика — выбор правовых инструментов для достижения поставленной доверителем цели» [5, с. 12-13].
Позволю себе не согласиться со столь категоричным мнением по поводу адвокатской тайны. Во-первых, необходимо учитывать практику действия института адвокатской тайны в уголовном судопроизводстве. Так, Конституционный Суд РФ вынес Определение от
6 марта 2003 г. [12], в котором он отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Цицкишвили Гиви Важевича в связи с тем, что в жалобе оспаривалась конституционность п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. На основании названной нормы Перовский районный суд города Москвы отказал адвокатам гражданина Г.В. Цицкишвили в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля адвоката Т.В. Ирга-шевой.
По мнению заявителя, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, как не позволяющий использовать показания защитника в качестве доказательства по делу не только в случаях, когда это связано с необходимостью соблюдения адвокатской тайны, нарушает его право на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное ст. 48 Конституции РФ.
Между тем Конституционный Суд РФ установил, что данная норма направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны или доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций; в этом заключается смысл и предназначение указанной нормы. Такое понимание адвокатского иммунитета вытекает из правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Определении от 6 июня 2000 г. № 128-О по жалобе гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР.
Во-вторых, считаю необходимым указать на то, что при анкетировании работников правоохранительных органов Иркутской области, в частности прокуроров и следователей, были получены небезынтересные результаты. Большинство опрошенных респондентов (80 %) отмечали, что наличие института адвокатской тайны является само собой разумеющимся явлением в уголовном судопроизводстве, поскольку одним из признаков правового государства считается введение в судопроизводство принципа состязательности сторон, устанавливающего равноправие стороны защиты и стороны обвинения. А реализация полномочий адвокатов в условиях состязательности процесса без действенного института адвокатской тайны просто немыслимо.
Обеспечение права на защиту и приведение правовых норм, регулирующих это обеспечение, в соответствие с принципами международного права, создание режима стабильности при реализации иммунитетов адвокатским корпусом, не приведет к той ситуации, которую описывал в своей работе Л.Е. Владимиров: «Сколько потребовалось человеческих жертв, чтобы перейти из мрачных подземелий пыток и казней в светлый чертог правды и разума. Таков уж характер человеческой истории: железная пята эволюции придавливает тысячи людей к земле. Можно сказать, что каждое рациональное правило правильного суда покупалось ценою бесчисленных страданий. Оно выковывалось молотом истории, дробившей черепа и кости несчастных жертв темноты и злобы» [3, с. 340].
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Ведомости Верховного Совета РСФСР. — 1980. — № 48. — Ст. 1596.
2. Викторский, С.И. Русский уголовный процесс : учеб. пособие / С.И. Викторский. — М. : Юрид. бюро «ГОРОДЕЦ», 1997. — 448 с.
3. Владимиров, Л.Е. Учение об уголовных доказательствах / Л.Е. Владимиров. — Тула : Автограф, 2000. — 462 с.
4. Дворецкий, И.Х. Латинско-русский словарь / И.Х. Дворецкий. — М. : Рус. яз., 1986. — 843 с.
5. Исанов, С.Н. О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре / С.Н. Исанов // Адвокат. — 2004. — № 11. — С. 10-16.
6. Кони, А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе / А.Ф. Кони // Собр. соч. : в 8 т. — М. : Юрид. лит., 1967. — Т. 4. — С. 33-69.
7. Павлов, Н.Е. Долг свидетеля / Н.Е. Павлов. — М. : Сов. Россия, 1989. — 140 с.
8. Петрухин, И. Л. Личная жизнь: пределы вмешательства / И. Л. Пет-рухин. — М. : Юрид. лит., 1989. — 189 с.
9. Петрухин, И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / И.Л. Петрухин // Рассказывают адвокаты. — М., 2000. — С. 93-115.
10. Wilams, G. One Man's freedom / G. Wilams. — N. Y., 1962. — 344 pp.
11. Смолькова, И.В. Адвокатская тайна / И.В. Смолькова // Адвокат. — 2001. — № 5. — С. 3-10.
12. Собрание законодательства Российской Федерации. — 2003. — № 21. — Ст. 2060.
13. Собрание законодательства Российской Федерации. — 1995. — № 33. — Ст. 3349.
Информация об авторе
Лукошкина Светлана Валерьевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и прокурорского надзора, Байкальский государственный университет экономики и права, 664003, г. Иркутск, ул. Ленина, д. 11, e-mail: Lukoshkina@list.ru.
Information about the author
Lukoshkina Svetlana Valeryevna — candidate of law science, associate professor of the chair of criminal procedure and prosecutor's supervision, Baikal State University of Economics and Law, Lenin st., 11, Irkutsk, 664003, e-mail: Lukoshkina@list.ru.
УДК 343.13 ББК 67.411
Р.В. Мазюк
О РОЛИ ФУНКЦИИ ОБВИНЕНИЯ (УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ) В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
В статье анализируется соотношение понятий «обвинение» и «уголовное преследование» как наименований одной уголовно-процессуальной функции. Автором делается вывод о том, что необходимо исключить из п. 45 ст. 5 УПК РФ либо категорию «обвинение», либо категорию «уголовное преследование». При таком условии оставление в данном качестве термина «функция обвинения» представляется более предпочтительным в силу традиционности его использования в уголовно-процессуальной науке и законодательстве. Роль категории «уголовное преследование» в системе российского
