О правовом регулировании рекламы в Российской Федерации Текст научной статьи по специальности «Право»

ние решение суда, а также в целях предотвращения значительного ущерба заявителю».

Д.А. Шишкин О ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ РЕКЛАМЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ*

На сегодняшний день реклама является мощным механизмом воздействия на формирование в среде потребителей оптимальных условий свободного выбора производителей, услуг и товаров. Это способствует не только четкому отслеживанию жизнедеятельного цикла продукции на рынке, но и созданию и укреплению среди покупателей действенной системы стойкого предпочтения рекламируемых объектов.

Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»1 (далее - Закон «О рекламе») регулирует правовые отношения, которые возникают в процессе создания и распространения рекламы. Данный Закон призван способствовать развитию рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечению в Российской Федерации единства экономического пространства. Кроме того, Закон нацелен на обеспечение реализации права потребителей в получении добросовестной и достоверной рекламы посредством предупреждения нарушений законодательства РФ о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно ст. 3 данного Закона реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Основной целью рекламы является стимулирование продаж рекламируемого товара. Известный американский рекламист

* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук Л.И. Булгаковой.

1 СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

Труды Института государства и права Российской академии наук № 2/2012

Раймонд Рубикам2 говорил: «У рекламы есть одна самая главная цель - продавать, все остальное от лукавого». Реклама - неотъемлемая часть деятельности любой фирмы. Это весьма тонкий рыночный инструмент. В условиях развитого рынка, когда присутствует высокая конкуренция, и каждый продавец стремится максимально удовлетворить потребности покупателя, реклама может послужить решающим фактором конкурентной борьбы.

Иначе говоря, реклама служит для того, чтобы оповестить различными способами (иногда всеми имеющимися) о новых товарах или услугах и их потребительских свойствах, и направлена на потенциального потребителя. Реклама необязательно навязывает товар покупателю. Иногда она просто заставляет его вспомнить конкретную марку или название товара (услуги), когда он делает свой выбор. Вначале потребитель решает, из чего выбирать, какой марке отдать предпочтение, а уже затем на основе своего представления о ней, стереотипа или сложившегося образа конкретной марки товара (услуги).

Итак, реклама - это информация: о конкретном лице (физическом или юридическом) или о товарах, об идеях и начинаниях. Она распространяется в любой форме, с помощью любых средств, предназначена для неопределенного круга лиц; призвана формировать или поддерживать интерес к лицам, товарам, начинаниям, а также способствовать реализации товаров, идей, начинаний.

Следует отметить, что прежнее законодательство также определяло рекламу как рекламную информацию, распространяемую в любой форме, с помощью любых средств, в целях формирования или поддержания интереса к рекламируемому объекту. Однако только сейчас внесены важнейшие поправки, вызванные современной экономической ситуацией. Дело в том, что сегодня в рекламе, а значит, в правовом регулировании и защите

2 Раймонд Рубикам - американский специалист по рекламе, основатель (совместно с Джоном Ором Янгом) известного рекламного агентства Young & Rubicam, создатель первого в рекламной индустрии исследовательского отдела.

нуждаются не только товары, физические и юридические лица, но и интеллектуальная собственность3.

Правовой анализ рекламного законодательства показывает, что как Закон «О рекламе» 1995 г., так и действующий Закон «О рекламе» 2006 г. не давали и не дают ответов на вопрос: чем же следует руководствоваться для отграничения рекламы от информации уведомительного характера. Корень проблемы кроется в понятии рекламы, содержащемся в законе. С сожалением приходится констатировать, что и в рамках действующего закона реклама определяется через информацию. Согласно Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»4 информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

Если следовать целям Федерального закона «О рекламе» (ст. 1) и организационной сущности рекламы, то закон должен распространяться на любые объявления физических и юридических лиц, связанные с осуществлением имущественных отношений. Понимая, что существенным сегментом общего товарооборота является товарооборот, осуществляемый в рамках предпринимательской деятельности, вместе с тем нельзя не отметить, что товарооборот с участием физических лиц (например, вторичный рынок недвижимости) также имеет немалую долю и способен существеннейшим образом влиять на общий товарный рынок. Нарушения прав потребителей информации, распространяемой физическими или юридическими лицами посредством таких объявлений, достаточно разнообразны и широко распространены. Это и введение в заблуждение относительно товара, и распространение объявлений о так называемом досуге, и использование объявлений при совершении мошеннических действий по отношению к их потребителям, и т.д. Отсутствие правового регулирования в данной сфере делает практически бесконтрольным распространение информации указанными лицами. Вред, причиненный такими действиями, представляется в

3 См.: Беляева О.А. Предпринимательское право: Учеб. пособие. 2-е изд. С. 22-23.

4 СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3448. 104

некоторых случаях не менее существенным, чем при распространении ненадлежащей рекламы. Возможность контроля за подобными объявлениями при нынешнем состоянии правового регулирования отсутствует.

Дело в том, что реклама в том смысле, в котором ее понимает Закон «О рекламе» 2006 г., может быть размещена под видом статьи, восхваляющей тот или иной товар или его производителя. В этом случае рекламораспространитель умышленно не будет проставлять пометку «реклама» рядом с подобным текстом. Если же антимонопольный орган заподозрит правонарушение, то в процессе исследования опубликованной статьи ему придется анализировать ее на предмет вопроса, о какой именно информации идет речь: рекламной или просветительской. Только при условии понимания рекламы как представления надобность в решении столь сложной задачи отпадает. Ведь представление возможно с помощью любых средств и любыми методами.

Товар может быть представлен и путем авторского текста, превозносящего описываемую в нем продукцию, например в виде интервью с изготовителем или продавцом. С точки зрения законодателя, подобный материал можно считать информацией оповещающего свойства, однако при рассмотрении рекламы в качестве творческого индивидуализирующего представления, независимо от формы своего выражения (при условии удовлетворения всем признакам, присущим рекламе), напечатанный в периодическом издании текст не потеряет своего рекламного характера и верно будет признан рекламой.

В соответствии со ст. 3 Закона «О рекламе»: объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. В качестве товара рассматривается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В качестве субъектов рекламных отношений следует выделить следующие основные понятия: рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы;

потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама;

спонсор - лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности.

Функции одного или нескольких участников рекламной деятельности могут совпадать в одном лице. В роли рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей могут выступать юридические лица и физические лица - индивидуальные предприниматели, поскольку на объявления физических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, действие Закона «О рекламе» не распространяется.

В то же время в Законе «О рекламе» отсутствует такой субъект российского рекламного бизнеса, как рекламное агентство, которое по нынешним реалиям не может уложиться в понятия «рекламопроизводитель» и «рекламораспространи-тель»5.

Права и обязанности субъектов рекламных отношений определяются законодательством о рекламе и договором. Субъ-

5 См.: Полукаров В.Л. Производство, размещение и распространении рекламного продукта. М., 2003. С. 54. 106

ектом рекламных отношений являются также потребители рекламы, т.е. лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Важнейшими субъектами рекламных отношений, осуществляющими государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе, являются Федеральный антимонопольный орган (ФАС России) и его территориальные органы.

Кроме ФАС России контроль в сфере рекламы осуществляют и другие органы государственной и муниципальной власти, в том числе Государственная инспекция безопасности дорожного движения, Министерство связи и массовых коммуникаций6.

Федеральная антимонопольная служба РФ наделена следующими полномочиями:

а) предупреждает и пресекает факты ненадлежащей рекламы, допущенные юридическими и физическими лицами;

б) направляет рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, решений об осуществлении контррекламы;

в) направляет материалы о нарушениях законодательства РФ о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности;

г) направляет в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области рекламы;

д) вправе предъявлять иски в суды, арбитражные суды, в том числе в интересах неопределенного круга потребителей рекламы, в связи с нарушением рекламодателями, рекламопроиз-водителями и рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе и о признании недействительными сделок, связанных с ненадлежащей рекламой;

6 См.: Минбалев А.В. Правовое регулирование рекламной деятельности: Учеб. пособие. С. 43.

е) вправе заключать с рекламодателями, рекламопроизводи-телями и рекламораспространителями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики.

Сотрудники ФАС (его территориальных органов) в целях выполнения возложенных на этот орган функций по контролю за соблюдением законодательства РФ о рекламе имеют право беспрепятственного доступа ко всем необходимым документам и другим материалам рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей. При этом полученные таким образом сведения, составляющие коммерческую тайну, разглашению не подлежат. В случае разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну, причиненные убытки подлежат возмещению федеральным антимонопольным органом (его территориальным органом) в порядке, установленном законодательством.

Помимо государственных органов контроль в сфере производства и распространения осуществляют органы саморегулирования в области рекламы - общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц, занимающихся рекламной деятельностью.

По мере развития рекламы и рекламного бизнеса формировалась и система регламентирования рекламной деятельности, которая в настоящее время включает:

государственное регулирование, выражающееся в законодательной регламентации рекламной деятельности, в том числе основных форм и правил;

саморегулирование: общественный контроль за соблюдением правил поведения в рекламном бизнесе в лице общественных и профессиональных организаций рекламистов, потребителей, рекламодателей (например, Ассоциация коммуникационных агентств России - АКАР, бывшая Российская ассоциация рекламных агентств — PAPA, КонфОП и др.).

Важнейшими нормативными правовыми актами, регулирующими отношения на федеральном уровне в сфере рекламы, помимо названного Закона «О рекламе», являются:

Федеральный закон от 8 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите

7

конкуренции» ;

Гражданский кодекс РФ;

Кодекс РФ об административных правонарушениях;

Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»8;

постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»9;

постановление Правительства РФ от 17 августа 2006 г. № 508 «Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе»10;

ГОСТ Р 52044-2005 «Наружная реклама на дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения» (в ред. изм. № 1, утв. в июне 2005 г., изм. № 2, утв. в марте 2009 г.).

Соответствующие акты могут приниматься субъектами РФ. Так, в Москве было принято постановление Правительства Москвы от 21 ноября 2006 г. № 908-ПП «О порядке установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве»11.

Основными функциями законодательного обеспечения рекламной деятельности являются:

упорядочивание и регулирование отношений в сфере рекламы (регулятивная функция);

защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы (охранительная функция);

создание условий для эффективного решения с помощью рекламы экономических, социальных и общественно-

7 СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3434.

8 СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140.

9 Российская газета. 2004. 31 июля.

10 Российская газета. 2006. 23 авг.

11 Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2006. № 69.

политических задач (воспитательная и организационная функ-ции)12.

Общие требования к рекламе перечислены в ст. 5 Закона «О рекламе», в которой выделены следующие пункты: реклама должна быть распознаваема без применения технических средств именно как реклама в момент ее представления. Использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции не рекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности, путем пометки «на правах рекламы») не допускается.

Поскольку реклама обращена к неопределенному кругу лиц, на территории РФ она должна распространяться на русском языке. На государственных языках республик и родных языках народов РФ реклама может распространяться дополнительно, по усмотрению рекламодателей. Если деятельность рекламодателя является лицензируемой, в рекламе должен быть указан номер лицензии и орган, ее выдавший. Реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна сопровождаться соответствующей пометкой. Не допускается реклама товаров, запрещенных к производству и реализации на территории РФ. Использование в рекламе объектов исключительных прав допускается только в порядке, предусмотренном законодательством РФ. Реклама не должна побуждать к насилию, агрессии, возбуждать панику, побуждать к опасным действиям. Не допускается реклама, нарушающая интересы несовершеннолетних. Кроме того, в соответствии с нормами Закона «О рекламе» не допускается ненадлежащая реклама, т.е. реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, в частности недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная, скрытая реклама.

Закон «О рекламе» устанавливает также специальные требования, которые могут касаться различных аспектов изготовления, распространения рекламы, ее содержания. Такие требования предъявляются:

12 См.: Богацкая С.Г. Правовое регулирование рекламной деятельности. С. 8. 110

к рекламе, распространяемой с помощью специальных средств - радиовещания, телевещания, в периодических печатных изданиях, в кино- и видеообслуживании, на транспортных средствах и почтовых отправлениях. Особенности такой рекламы в основном касаются правил о ее продолжительности и объеме (ст. 11, 12 Закона «О рекламе»). Размещение рекламы на транспортных средствах ограничивается определенными местами (крыша, боковые поверхности кузовов до определенной линии). Рекламу следует размещать на площади, не превышающей 50% окрашенной поверхности кузовных деталей. Реклама не должна перекрывать внешние световые приборы, бортовые номера, ограничивать видимость с места водителя и т.д.;

к наружной рекламе, т.е. распространяемой в городских, сельских поселениях и на других территориях в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения. Распространение наружной рекламы допускается только при наличии разрешения компетентного государственного органа или органа местного самоуправления. За выдачу разрешения взимается установленная плата. Распространение наружной рекламы на каком-либо объекте (здании, сооружении) допускается только на основании договора с собственником или обладателем иного вещного права на данное имущество;

к рекламе отдельных видов товаров - алкогольных напитков, табака и табачных изделий; лекарственных средств, изделий медицинского назначения, медицинской техники; оружия. Специальные требования предъявляются к рекламе отдельных видов товаров ввиду того, что их применение и использование может нанести вред жизни и здоровью, имуществу потребителей. Так, не допускается реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий в телепрограммах. Реклама этих товаров не должна обращаться непосредственно к несовершеннолетним, дискредитировать воздержание от употребления алкоголя или от курения, содержать информацию об их положительных терапевтических свойствах и т.п. (п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе»).

Требования к рекламе некоторых видов товаров содержатся также в специальных законодательных актах (см. федеральные законы «О лекарственных средствах», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О безопасном обращении с пестици-

дами и агрохимикатами», «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» и др.).

Специальные требования также предъявляются, что в данном случае объясняются привлечением при осуществлении указанных видов деятельности денежных средств населения. При производстве, размещении, распространении рекламы этих услуг не разрешается гарантировать размеры дивидендов по простым именным акциям, рекламировать ценные бумаги до регистрации проспектов их эмиссии; представлять любого рода гарантии, обещания или предположения о будущей эффективности (доходности) деятельности и т.д.

Сформулированные в ст. 17 Закона «О рекламе» требования детализированы в специальных нормативных актах. Так, требования к рекламе на рынке ценных бумаг определены гл. 9 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»13.

Общие положения об ответственности за нарушение законодательства РФ о рекламе устанавливаются в ст. 38 Закона «О рекламе». Нарушение физическими и юридическими лицами законодательства РФ влечет ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В контексте положений ст. 38 Закона «О рекламе» ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена гражданским и административным правом. Кроме того, за умышленное нарушение законодательства РФ о рекламе ответственность может быть предусмотрена другими федеральными законами. Таким образом, законодатель оставляет возможность внести изменения в Уголовный кодекс РФ и установить ответственность за более серьезные нарушения, к которым в первую очередь относится заведомо ложная реклама, причинившая серьезный ущерб потребителям.

Проблемы рекламного законодательства неоднократно обсуждались в литературе. Их число, а также характер обусловили необходимость обновления рекламного законодательства, поскольку оно, пользуясь установленными на определенном этапе развития механизмами, позволяет рекламным отношениям развиваться только до определенного предела. Когда же объективные общественные отношения «перерастают» установленные ранее механизмы, по-

13 СЗ РФ. 112

следние не только перестают выполнять свои функции, но и тормозят развитие рекламных отношений. Появляется потребность путем соответствующего вмешательства обновить такие механизмы, сделав их работоспособными.

Многие авторы сходятся во мнении, что ныне действующее рекламное законодательство РФ недостаточно консолидировано. Ключевые нормы, регулирующие рекламную деятельность, разбросаны по большому количеству нормативных правовых актов (федеральные законы «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции», «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации», «О телевизионном вещании и радиовещании», «О средствах массовой информации» и т.д.). Сложившаяся ситуация в значительной степени затрудняет процесс эффективного регулирования рекламной деятельности14.

Важную роль в правовом регулировании рекламных отношений призваны играть технические регламенты. Так, например, п. 8 ст. 5 Закона «О рекламе» содержит положение о том, что в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким регламентам. Законодатель подчиняет требованиям технических регламентов положения ст. 7, 14, 15, 19, 20 Закона «О рекламе», в связи с чем анализ вопросов разработки, применения требований технических регламентов является достаточно актуальным. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее - Закон «О техническом регулировании») под техническим регламентом понимается документ, который принят международным договором РФ, ратифицированным в порядке, установленном законодательством РФ, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

14 См.: ГермогеноваЛ.Ю. Эффективная реклама в России. М., 2004. С. 77-78.

Следует отметить, что Закон «О техническом регулировании» является, по сути, реформаторским и призван заменить действующие ГОСТы на технические регламенты, которые будут носить обязательный характер. Однако замена ГОСТов на технические регламенты идет слишком медленно (в течение трех лет был принят всего один такой норматив, причем принят Правительством РФ, а не Государственной Думой, в то время как Закон «О рекламе» вступил в действие с 1 июля 2006 г.).

Если принять во внимание указанные выше обстоятельства, становится очевидным, что Закон «О рекламе», защищающий интересы слабой стороны - потребителя, в ситуации, когда «опорное» для него законодательство о техническом регулировании еще не сформировано, будет иметь декларативный характер. Только комплексный подход к формированию законодательства способен обеспечить баланс интересов потребителей и иных субъектов рекламной деятельности, а также надлежащее осуществление предпринимательской деятельности.

Следует сказать и о контролирующих органах, с которыми обычно сталкивается рекламодатель. Антимонопольный комитет, который постоянно следит за соблюдением закона о рекламе, неоднократно наказывал рекламодателей за ненадлежащую (недостоверную, неэтичную и т.д.) рекламу. Однако принимаемые им меры к нарушителям законодательства не оказывают должного действия, поскольку в основном содержат предупреждения либо очень мягкие наказания.

Ю.А. Каспрова

ЭКОЛОГИЧЕСКИ НЕБЛАГОПОЛУЧНЫЕ ТЕРРИТОРИИ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ ДЕФИНИЦИИ*

Вопрос дефиниции понятия «экологически неблагополучные территории» на законодательном уровне детально не прора-

* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук А.А.

Траниным.