CC BY
248
УДК 34
А.Е. Чечетин
доктор юридических наук, профессор
Конституционный Суд Российской Федерации Российская Федерация, 190000, Санкт-Петербург, Сенатская площадь, дом 1. E-mail: ksrf@ksrf.ru
А.В. Каунов
адъюнкт
Санкт-Петербургский университет МВД России Российская Федерация, 198206, Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, д. 1.
О правовом регулировании гласного обследования в оперативно-розыскной деятельности
В статье анализируется качество правового регулирования гласного обследования помещений в оперативно-розыскной деятельности, ставится вопрос о допустимости и пределах принуждения, а также обеспечении прав личности при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия.
Ключевые слова: правовое регулирование, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, гласное обследование, права личности, принудительные меры.
Andrey E. Chechetin
Dr. Sci. (Jurid.), Professor
Constitutional Court of the Russian Federation 1, Senate square, Saint Petersburg, 190000, Russian Federation. E-mail: ksrf@ksrf.ru
Alexander V. Kaunov
Graduate
Saint-Petersburg University of the MIA of Russia 1, Letchika Pilyutova str., Saint-Petersburg, 198206, Russian Federation. E-mail: mail@univermvd.ru
The legal regulation of public examination in the operational-search activities
The article analyzes the quality of legal regulation of the public inspection of premises in the operational-search activity, raises the question of the admissibility and limits of coercion, as well as ensuring the rights of the individual during this operational-search activities.
Keywords: legal regulation, operational-search activity, operational-search actions, public inspection, the rights of the personality, coercive measures.
В современной оперативно-розыскной практике большое распространение получило использование такого оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ), как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, осуществляемое в гласной форме (далее - гласное обследование). Возможность проведения гласного обследования вытекает из положений ч. 1 ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельно-
сти» (далее - Закон об ОРД), в которой закреплено право оперативных служб на осуществление ОРМ как в гласной, так и в негласной форме. Однако при этом следует обратить внимание на то, что законодатель не предусмотрел никаких условий, ограничивающих проведение гласных ОРМ, и оставил открытым вопрос о допустимости их принудительного осуществления.
Ответ на этот вопрос был дан в первых комментариях к Закону об ОРД, авторы которых,
исходя из ограничительного толкования права на гласное проведение ОРМ, разъяснили, что гласное обследование может применяться лишь при условии согласия объекта проводимого ОРМ [16, с. 61; 30, с. 27; 31, с. 62]. Такого понимания нормы закона длительное время придерживались многие учёные в области оперативно-розыскной науки [7, с. 120; 10, с. 105; 12, с. 115; 22, с. 211; 26, с. 98], и до недавнего времени оно не вызывало каких-либо дискуссий.
Однако оперативно-розыскная практика, вопреки устоявшемуся доктринальному толкованию закона, по-иному начала подходить к условиям обследования, истолковывая право на гласное и негласное проведение ОРМ как возможность их гласного осуществления не только без согласия, но и вопреки воле лиц, в отношении которых они осуществляются. Такое расширительное толкование положений Закона об ОРД привело к распространению приёмов принудительного гласного обследования не только нежилых, но и жилых помещений, прежде всего в целях выявления и раскрытия преступлений экономической направленности.
Тем не менее гласная форма обследования в настоящее время получила распространение в практической деятельности сотрудников оперативных подразделений, осуществляющих документирование общеуголовных преступлений, в частности, в сфере незаконного оборота оружия, наркотических средств.
В научной литературе правовое регулирование и сущностные особенности гласных форм проведения оперативно-розыскных мероприятий рассматриваются не так часто ввиду специфики оперативно-розыскной деятельности, которая предполагает преимущественно негласный характер осуществления. На основании того, что порядок проведения гласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств регламентируется Инструкцией, утверждённой приказом № 199 от 1 апреля 2014 г., можно сделать вывод, что принятие указанного нормативного правового акта было обусловлено существованием трудностей в практическом применении данной разновидности рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия. В отличие от предыдущей редакции приказа, регламентирующего проведение гласного обследования (№ 249 от 30 марта 2010 г.), в новой Инструкции более подробно регламентируются вопросы, касающиеся порядка подготовки документов на проведение гласного обследования и изъятия предметов и документов. Однако, не-
смотря на то, что указанный документ достаточно чётко и последовательно определяет порядок проведения и изъятия предметов и документов, представляющих оперативный интерес, он далёк от совершенства и не полностью отражает суть ОРМ, ограничиваясь описанием механических действий должностных лиц, проводящих гласное обследование. Нормативный правовой акт, предметно регламентирующий проведение конкретного оперативно-розыскного мероприятия, должен содержать как минимум название ОРМ, задачи и цель его применения, порядок использования результатов в оперативно-розыскной деятельности. В рассматриваемой Инструкции данных структурных компонентов нет. Кроме того, налицо явный парадокс. Предметом дискуссий учёных в области оперативно-розыскной деятельности зачастую становятся вопросы, касающиеся ограничения прав и свобод человека и гражданина, поскольку неправомерное проведение оперативно-розыскных мероприятий способствует появлению многочисленных жалоб в адрес сотрудников, проводящих ОРМ, и, как следствие, способствует тому, что результаты мероприятия в дальнейшем не используются при легализации результатов оперативно-розыскной деятельности. Об этом свидетельствует определение КС РФ от 27 февраля 2018 г. № 328-О по поводу обращения в Конституционный суд РФ гражданина Рачкова С.Е. с требованием о признании незаконными действий сотрудников оперативных подразделений, которые, со слов последнего, провели в его жилом помещении под видом оперативно-розыскного обследования фактический обыск, результаты которого использовались в дальнейшем в доказывании по уголовному делу. В своём определении Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что и уголовно-процессуальные действия, и оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь определёнными субъектами при наличии установленных законом оснований и условий; проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура (определения от 4 февраля 1999 г. № 18-О, от 24 января 2008 г. № 104-О-О, от 25 февраля 2010 г. № 261-О-О, от 17 июля 2014 г. № 1778-О и др.) [20]. Соответственно, оспариваемые нормы не допускают подмены следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями. В данном случае требования Рачкова С.Е. удов-
летворены не были ввиду того, что его жалоба не отвечала критерию допустимости, хотя, тем не менее, нормы закона, оспариваемые Рачко-вым С.Е., касающиеся вопросов подмены оперативно-розыскных мероприятий следственными действиями, как нам представляется, не в полной мере проработаны законодателем ввиду того, что Закон об ОРД достаточно поверхностно регулирует порядок и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, в отличие от УПК РФ, в котором детально отражены общие условия и порядок проведения следственных действий.
Правовое регулирование оперативно-розыскных мероприятий, в частности, гласного обследования, с одной стороны, должно способствовать достижению задач, стоящих перед инициатором мероприятия, а с другой, не допускать безосновательного ограничения прав и свобод граждан, нарушающего базовый принцип оперативно-розыскной деятельности.
«Инструкция МВД, по сути, вводит новое условие проведения обследования, относя гласную форму его проведения к ОРМ ведомственного санкционирования. При этом указанное условие относится только к сотрудникам оперативных подразделений органов внутренних дел. Получается, что для разных ведомств - разные условия проведения ОРМ, и сотрудникам оперативных подразделений других субъектов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, обеспечивать законность и обоснованность проведения обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств не нужно» [29, с. 35-36].
Сегодня каждый государственный орган, уполномоченный на осуществление оперативно-розыскной деятельности, издаёт свои нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику ОРД, в которых отражаются ведомственные традиции и подходы. Эти нормативные акты между собой не согласованы, и вполне естественно, по-разному регламентируют проведение одних и тех же оперативно-розыскных мероприятий.
В ст. 1 ФЗ «Об ОРД» закреплено положение, согласно которому ОРД осуществляется только посредством проведения гласных и негласных ОРМ, следовательно, любая применяемая в ОРД мера принуждения должна рассматриваться как составная часть какого-либо ОРМ. Поэтому в данном контексте ОРМ могут рассматриваться в т.ч. как юридические действия государственных органов, включающие в себя элементы государственного принуждения.
Обращаясь по аналогии к уголовному процессу, следует отметить, что принуждение в данной сфере связывается не только с видами мер принуждения, закрепленными в разд. IV УПК РФ, но и со следственными действиями, например, с обыском, выемкой, наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, которые по своим функциональным особенностям обеспечивают процесс доказывания и не допускают возможности совершения противоправных действий. Их в известной степени можно также отнести к мерам превентивного характера [18].
Л.А. Бакланов высказывает мнение, что «сотрудники оперативных подразделений, в принципе, не могут принудить гражданина участвовать в проведении гласного обследования» [4, с. 23]. Однако принудительные меры при проведении данной разновидности оперативно-розыскного обследования основываются на ч. 2 ст. 15 Закона «Об ОРД», согласно которой законные требования должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, а также на положениях Инструкции.
Инструкция МВД, не называя «вещи своими именами», по существу придала легитимный характер принудительному обследованию нежилых помещений оперативными сотрудниками органов внутренних дел (далее - ОВД). Об этом, в частности, свидетельствует закрепленный в ней алгоритм принятия решения на проведение этого ОРМ, предусматривающий вынесение распоряжения уполномоченного руководителя на проведение гласного обследования (п. 2), его регистрацию в специальном журнале (п. 5) и необходимость ознакомления с таким распоряжением представителя юридического или физического лица перед началом проведения обследования с вручением под роспись его копии (п. 10). Таким образом, в качестве юридического основания для проведения гласного обследования Инструкция указывает письменное распоряжение уполномоченного руководителя ОВД.
Следует отметить, что введение документа с таким названием в нормативный правовой акт, регламентирующий ОРД, является своего рода новеллой, а потому требует уяснения его правового значения (упоминание о такого рода документе нам удалось встретить лишь в работе Н.С. Железняка [11, с. 25].). В юридической терминологии распоряжение в качестве акта правоприменения понимается как одна из форм приказа руководителя подчинённым о необходимости совершения ими определенных действий [5, с. 529], т.е., исходя из семантического толкова-
ния, распоряжение должно носить обязательный характер лишь для оперативных сотрудников, которым оно адресовано, но не для владельцев (пользователей) объектов, в которых проводится обследование. Вместе с тем рекомендуемый в приложении к Инструкции образец распоряжения соответствует традиционной структуре процессуальных постановлений, включающих вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную части. Данное обстоятельство, по мнению некоторых учёных, теоретически можно считать достаточным для утверждения об обязательности исполнения такого распоряжения для юридических и физических лиц, в отношении которых оно вынесено, но при этом они убеждены, что этого недостаточно для практики проведения гласного обследования без добровольного согласия владельца помещения [25, с. 242]. Таким образом, само название документа и его структура содержат некоторую смысловую неопределённость для участников правоотношений, на регулирование которых он направлен.
Семантическая двусмысленность рекомендуемого образца распоряжения на проведение гласного обследования не ограничивается вышеизложенным, поскольку в его тексте для перехода к резолютивной части вместо содержащегося в первоначальной редакции Инструкции слова «распорядился» используется глагол «предлагаю», который хотя и употребляется в русском языке многозначно (как «представить на обсуждение», так и «потребовать, предписать что-либо сделать» [21, с. 570]), тем не менее не носит императивного характера и допускает определенную свободу выбора субъекта правоотношения - дать согласие или отказаться от предложенного варианта поведения. Смысл используемых в тексте распоряжения терминов особое значение имеет для лиц, чьи права могут быть ограничены этим правоприменительным актом. Если, к примеру, в постановлении следователя содержится фраза: «постановил провести обыск в помещении», то это однозначно воспринимается любым владельцем помещения как требование, обязательное к исполнению. Если же юридически подготовленному лицу предъявляют для ознакомления документ под названием «распоряжение», резолютивная часть которого при этом начинается глаголом «предлагаю», то он с полным основанием может отказаться от такого предложения, объяснив это тем, что содержащееся в нем предписание не носит для него обязательного характера. В связи с этим становится непонятным, какой смысл закладывали разработчики Инструкции в смену
терминов, которым озаглавлена резолютивная часть распоряжения.
Однако смягчение терминологии, на наш взгляд, вряд ли можно расценивать как предоставление свободы выбора владельцам объектов обследования. Такая иллюзия полностью рассеивается при ознакомлении с п. 8 Инструкции, предусматривающим возможность привлечения к этому ОРМ сотрудников подразделений специального назначения ОВД «в целях обеспечения физической защиты сотрудников, проводящих обследование». И хотя здесь не говорится о необходимости преодоления противодействия со стороны владельцев обследуемых объектов, но логическое толкование этой нормы позволяет понять, что необходимость в физической защите может возникнуть лишь в случае принудительного воздействия на владельцев помещения при их отказе от добровольного выполнения распоряжения о проведении обследования.
Несмотря на указанные выше смысловые неточности рассматриваемого нормативного правового акта и мнение специалистов, его содержание в целом не вызывает сомнений в допустимости применения принуждения при гласном обследовании нежилых помещений не только у самих правоприменителей, но и у корпоративных юристов и адвокатского сообщества, которые, надо отдать должное, достаточно терпимо отнеслись к появлению этого документа [15, с. 20-22; 32, с. 10-14].
В то же время анализ содержания Инструкции МВД позволяет обнаружить в её положениях ряд более серьёзных недостатков, несущих в себе потенциальную угрозу нарушений прав личности в процессе гласных обследований. Во-первых, обращает на себя внимание несоответствие её содержания названию, поскольку, исходя из своего названия, Инструкция должна регулировать прежде всего порядок проведения обследования, а не изъятия предметов и документов, чему фактически посвящена большая часть её текста. Во-вторых, в ней не установлены цели обследования, права и обязанности должностных лиц при проведении собственно обследования, пределы их полномочий, порядок и содержание действий по обследованию. В-третьих, документ не закрепляет обязательность разъяснения владельцам обследуемых объектов их прав, в т.ч. права на обжалование распоряжения о проведении обследования и действий должностных лиц, проводящих обследование. В-четвёртых, Инструкция не даёт ответа на вопрос об обеспечении в процессе обследования конституционного права граждан
на квалифицированную юридическую помощь, т.е. о возможности участия в обследовании адвоката. В-пятых, анализируемый нормативный акт не устанавливает пределов принуждения при проведении обследования в случае отказа владельцев впустить должностных лиц в обследуемое помещение, «умалчивает» о возможности либо невозможности ограничения в передвижении лиц, находящихся в нём, их личной неприкосновенности и неприкосновенности их личных вещей и других мер, ограничивающих права и свободы присутствующих лиц.
Кроме того, некоторые авторы в своих работах указывают, что Инструкция не разъясняет порядок привлечения представителей общественности и специалиста для участия в обследовании, которые в большинстве случаев не имеют соответствующего допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, также не определён и порядок действий сотрудника в случае обнаружения таковых сведений в процессе обследования. Более того, в ходе ОРМ может возникнуть необходимость изъятия в месте проведения обследования предметов, документов или материалов, являющихся носителями государственной тайны. В связи с этим необходимо говорить о том, что граждане, привлекаемые оперативными сотрудниками для участия в ОРМ для удостоверения его хода или в качестве специалистов, должны иметь допуск к сведениям, составляющим государственную тайну. По мнению данных авторов, от лиц, привлекаемых в качестве представителей общественности и специалистов, в обязательном порядке должна отбираться расписка о неразглашении сведений, ставших им известными в связи с участием в ОРМ [9, с. 109-113]. По нашему мнению, предложенные рекомендации авторов являются излишними, т.к. основными целями их привлечения являются, соответственно, удостоверение факта производства гласного обследования, содержания, хода и результатов оперативно-розыскного мероприятия, а также содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств при гласном обследовании.
В этом контексте заслуживает внимания позиция Л.А. Бакланова, считающего, что участие представителей общественности в гласном обследовании не носит обязательный характер, что оно является исключительно добровольным. Также последний говорит о том, что лица, привлекаемые оперативными сотрудниками к проведению данной разновидности оперативно-розыскного обследования, могут в любой
момент отказаться от дальнейшего участия в проводимом мероприятии [3, с. 36, 37]. По нашему мнению, участие представителей общественности в ходе проведения гласного обследования должно носить обязательный характер, поскольку, по аналогии с уголовно-процессуальным законодательством, ход и результаты гласного обследования должны фиксироваться не заинтересованными в исходе оперативно-розыскного мероприятия лицами. Это необходимо прежде всего в целях соблюдения оперативно-розыскных принципов законности, а также уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.
Отсутствие положений, регулирующих обозначенные нами вопросы, отчасти попытался восполнить один из разработчиков Инструкции в своем опубликованном комментарии, в котором разъяснил, что при гласном обследовании допустимо не только визуальное изучение объекта, но и вскрытие как очевидных, так и тайных мест хранения имущества и документов, а также нарушение целостности предметов [27, с. 35-42]. Данную позицию поддерживает также Л.А. Бакланов, который считает, что гласное обследование «возможно путём всестороннего изучения объектов при помощи органов чувств, технических и иных средств, в т.ч. с возможностью нарушения целостности обследуемых объектов и иного имущества». Указанный автор утверждает, что «деятельная сторона гласного обследования может заключаться как в визуальном изучении обследуемых объектов, так и в активных поисковых действиях заинтересованных лиц, направленных на достижение целей ОРМ любыми доступными (не запрещёнными законами) средствами» [3, с. 13]. При аргументации своей позиции Л.А. Бакланов считает бесперспективным использование в качестве аргумента в дискуссии, касающейся рамок активной познавательности оперативного сотрудника при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, этимологию слова «обследование», а также то, что многие современные российские специалисты в области теории уголовно-процессуального права, как и их западные коллеги, при определении понятия «обыск» используют термин «обследование». Кроме того, данный автор высказывает мнение о том, что современная оперативно-розыскная деятельность в условиях нормативной неопределённости в целях решения стоящих перед ней задач самостоятельно заполнила существующий пробел и считает допустимым поисковые действия при обследовании (вскрытие запертых
помещений, демонтаж конструкций, в т.ч. с нарушением целостности обследуемых объектов) [4, с. 93].
Однако с такими «разъяснениями» вряд ли можно согласиться в силу следующих обстоятельств. Во-первых, ст. 15 Закона об ОРД не наделяет оперативных сотрудников правом на вскрытие помещений, как это предусмотрено в ч. 6 ст. 182 УПК РФ или ч. 4 ст. 15 Федерального закона «О полиции», а потому такие действия при осуществлении ОРМ не будут основаны на законе. Во-вторых, вскрытие мест хранения с целью обнаружения искомых предметов и документов выходит за рамки содержания данного ОРМ, которое, согласно доминирующему в настоящее время доктринальному толкованию, должно ограничиваться только осмотром обследуемого объекта [17, с. 100-101; 19, с. 177; 22, с. 211; 28, с. 287], т.е. визуальным способом получения информации.
В разделе Инструкции, регулирующем порядок изъятия предметов и документов, не определены основания для изъятия, не указаны предметы, которые допустимо изымать при проведении гласного обследования. Если п. 12 Инструкции со ссылкой на Федеральный закон «О полиции» закрепляет ограниченный перечень допускаемых к изъятию предметов и документов, включая в их число документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченно обо-ротоспособные, находящиеся у лиц без специального разрешения, то п. 13, отсылающий к ст. 15 Закона об ОРД, по существу снимает все ограничения, поскольку эта статья, исходя из её буквального толкования, допускает возможность изъятия любых документов, предметов, материалов и сообщений по усмотрению оперативного сотрудника.
Ряд неясных правоприменителю вопросов порождает п. 23 Инструкции, предусматривающий оформление результатов изъятия предметов и документов протоколом. Из его содержания непонятно, как должен называться этот протокол: изъятия или обследования; если составляется только протокол изъятия, то как оформляется факт проведенного обследования; надо ли составлять протокол, если в процессе обследования ничего не было обнаружено и изъято; какой документ должен составляться в случае добровольной выдачи искомых предметов и документов участниками обследования?
П. 25 Инструкции, закрепляющий структуру протокола, на наш взгляд, не согласуется с положением ст. 15 Закона об ОРД, предписыва-
ющим составлять протокол в соответствии требованиями уголовно-процессуального законодательства. По непонятной причине данный пункт не воспроизводит указанное законодательное положение, что в данном случае представляется более правильным и, по сути, ограничивает требования к составлению протокола, предусмотренные в ст. 166 УПК РФ. В частности, он не упоминает о необходимости отражения в протоколе порядка действий должностных лиц, в т.ч. о применении принудительных мер, а также обязательность записи о разъяснении участникам следственных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства обследования, которая удостоверяется подписями его участников. Выполнение же этих требований, на наш взгляд, представляется обязательным, исходя из взаимосвязанных положений ст. 15 Закона об ОРД и ст. 166 УПК РФ.
Как верно замечено некоторыми авторами, п. 37 Инструкции содержит нормотворческую недоработку, которая гласит, что «в случае использования в ходе проведения обследования аудио- и видеозаписи, материальные носители, содержащие результаты аудио- и видеозаписи, прилагаются к рапорту». Возникает закономерный вопрос: почему не «к рапорту или протоколу», в зависимости от того, что составлено? Рапорт воспринимается больше как оперативно-служебный документ, несмотря на то, что в рассматриваемом случае он составляется как документ фиксирующего характера. Протокол воспринимается всё же более строго, тем более с подписями незаинтересованных лиц, чего нет в рапорте [33, с. 285-288].
Кроме того, Инструкция «умалчивает» о сроках хранения изъятых предметов и документов, о судьбе этого имущества в случаях отсутствия оснований для возбуждения уголовного дела и других вопросах, связанных с ограничением в процессе обследования права собственности, гарантированного ст. 35 Конституции РФ.
Указанные выше недостатки Инструкции, на наш взгляд, допускают неограниченное усмотрение правоприменителей, приводящее на практике к нарушениям закона и прав личности при проведении гласных обследований. Много свидетельств нарушения прав личности при проведении гласных обследований приводится в обращениях, поступающих в Конституционный Суд РФ. Весьма показательным в этом отношении представляется дело, рассмотренное одним из районных судов г. Санкт-Петербурга по жалобе предпринимателя на действия оперативного сотрудника, который дважды произ-
водил обследование его торгового помещения с изъятием всего находившегося в продаже товара. В первом случае обследование проводилось на основании предусмотренного Инструкцией распоряжения руководителя ОВД для проверки имевшейся информации о продаже контрафактной продукции, которое началось с проверочной закупки батарейки в качестве контрольного образца, а завершилось изъятием товара, оформленного протоколом осмотра места происшествия. Через неделю, не возбудив уголовное дело ввиду отсутствия оснований по факту изъятия первой партии товара, он провёл повторное обследование с изъятием, объяснив предпринимателю, что действует на основании предыдущего распоряжения своего руководителя. При этом изъятое имущество, находившееся в упакованных коробках, не осматривалось, не описывалось и не производился его количественный учёт.
Рассматривая жалобу предпринимателя на действия оперативного сотрудника, суд принял во внимание пояснения последнего о том, что к моменту судебного заседания экспертиза подтвердила контрафактность изъятого в первый раз товара, а потому пришел к выводу о законности его действий по первому эпизоду. В то же время проведение повторного обследования без вынесения нового распоряжения было признано незаконным и принято решение о возвращении изъятого у предпринимателя в ходе гласного обследования товара [2]. Показательным в этой истории является то, что оперативный сотрудник, будучи убеждённым в законности своих действий, попытался оспорить судебное решение в апелляционном и кассационном порядке, несмотря на то, что служебная проверка признала неправомерность повторного обследования. Приведённый пример, на наш взгляд, может говорить о многом, и в т.ч. о неопределённости положений Инструкции, которые допускают такое её толкование правоприменителями, которое приводит к необоснованному ограничению прав личности.
Существующие недостатки в правовом регулировании гласных обследований и сопровождающих его изъятий не оставлены без внимания законодателем, который неоднократно вносил дополнения в ст. 15 Закона об ОРД, детализирующие порядок производства изъятий при проведении ОРМ. В июне 2014 г. Государственной Думой был принят к рассмотрению проект Федерального закона № 490175-6, в котором предложено установить предварительный прокурорский надзор за проведением гласных
обследований нежилых помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, используемых в предпринимательской деятельности, путём письменного уведомления прокурора о планируемом ОРМ.
Внесение этого законопроекта, как следует из пояснительной записки к нему, обусловлено тем, что органы внутренних дел в ходе проведения гласного ОРМ, связанного с обследованием зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, не обеспечивают надлежащее соблюдение прав и свобод хозяйствующих субъектов и проводят их зачастую без достаточных оснований. Безусловно, предварительный прокурорский надзор за гласным обследованием заставит органы, осуществляющие ОРД, более обоснованно и избирательно принимать решения о проведении данного ОРМ. Однако предложенная разработчиками проекта процедура прокурорского надзора, предусматривающая 48-часовой срок рассмотрения уведомления о предполагаемом обследовании, представляет собой далеко не лучший вариант правового регулирования, поскольку, во-первых, это существенно затормозит оперативность и усложнит организацию проверки сигналов о противоправной деятельности, требующих немедленного реагирования в связи с опасностью сокрытия или уничтожения её следов. Во-вторых, непонятно какое юридическое значение будет иметь постановление, выносимое прокурором по результатам рассмотрения уведомления; если его рассматривать как основание для гласного обследования, то правильней, наверное, было бы это прямо указать в законе.
Появление данного законопроекта можно расценить не только как меру по защите предпринимателей от необоснованных действий силовиков, но и как попытку легализовать возможность проведения гласного обследования в принудительном порядке, поскольку санкция прокурора сделает легитимными любые, в т.ч. насильственные действия оперативных сотрудников. Узаконивая таким образом гласное обследование нежилых помещений, инициаторы законопроекта по существу пытаются превратить его в процессуальное действие при отсутствии необходимых гарантий обеспечения прав личности, которые предусмотрены в УПК РФ.
Отдельного рассмотрения требует вопрос о правовом регулировании гласного обследования жилых помещений. Несмотря на существующую острую проблему, законодатель не регламентирует в вышеуказанной Инструкции
порядок проведения гласного обследования жилых помещений, отдавая его на откуп практическим работникам. Существующий пробел в законодательстве не может не сказаться на правоприменительной практике оперативных сотрудников, которые, «прикрываясь» наличием нормативного правового акта, регламентирующего порядок проведения обследования нежилых помещений, осматривают и изымают предметы и документы, представляющие оперативный интерес, у лиц в их жилище, где проводится указанное оперативно-розыскное мероприятие, что, безусловно, является нарушением действующего законодательства.
Проблема законности гласного обследования жилых помещений без согласия их владельцев впервые в юридической литературе была поднята учеными и специалистами из Санкт-Петербурга, обоснованно критиковавшими действия правоприменителей, которые, получив судебное разрешение на проведение негласного обследования жилища предпринимателя, подозреваемого в укрытии доходов от налогов, провели его в гласной форме, превратив, по существу, в обыск. Для решения затронутой проблемы уважаемые авторы даже предложили на законодательном уровне запретить проведение гласных обследований [13, с. 33-35].
Диаметрально иной точки зрения по затронутой проблеме придерживаются современные исследователи, по мнению которых гласное обследование жилища на основании судебного решения в процессе ОРД, несмотря на свою правовую неурегулированность, допустимо и не требует согласия собственников. Надо отдать должное тому, что свою позицию они аргументируют ссылками на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13, а также на ряд определений Конституционного Суда РФ, которые, по их мнению, указывают на допустимость таких действий [8, с. 185-186].
Однако следует отметить, что уважаемые коллеги в обоснование своей точки зрения весьма произвольно толкуют смысл правовых позиций высших судов Российской Федерации, из которых, на наш взгляд, не следует то, что им «приписывается». Нельзя, в частности, согласиться с их утверждением, что упомянутое постановление Пленума Верховного Суда разрешает проникать в жилище против воли проживающих в них лиц на основании судебного решения, поскольку в этом документе Верхов -ный Суд лишь разъяснил судам порядок рассмотрения ими материалов для получения разрешения на проведение следственных действий
и ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, установленный новой Конституцией Российской Федерации. В связи с этим процитированное в п. 2 рассматриваемого постановления положение ст. 25 Конституции РФ не даёт никаких оснований для его истолкования в пользу точки зрения авторов.
Ошибочно, на наш взгляд, толкуют они и решения Конституционного Суда РФ. Так, в упомянутом ими определении от 18 декабря 2003 г. № 498-О действительно отмечалось, что ст. 8 Закона об ОРД не нарушила прав заявителя, о которых шла речь в жалобе. Однако, чтобы правильно понять смысл правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ, необходимо уяснить аргументы заявителя о неконституционности оспариваемого законоположения, обстоятельства его дела и соотнести их с мотивировкой принятого судебного решения. В данном случае заявитель утверждал, что норма Закона об ОРД позволяет проникать в жилище без согласия на то проживающих в нем лиц и без судебного решения, на что, вполне естественно, Конституционный Суд ответил, что ст. 8 Закона об ОРД не предусматривает «возможность проведения оперативного осмотра жилого помещения в целях задержания разыскиваемого лица без судебного решения». Кроме того, в этом определении было отмечено, что судебное решение, как следовало из представленных документов, в деле имелось, а утверждение заявителя о его вынесении после фактического проведения ОРМ ничем не подтверждено. Таким образом, анализ содержания данного решения не даёт оснований для вывода о том, что Конституционный Суд РФ признал допустимым гласное обследование жилища заявителя.
В жалобе, по которой Конституционным Судом РФ было принято определение от 19 февраля 2009 г. № 114-О-О, заявитель оспаривал положения ст. 8 Закона об ОРД в ином аспекте, полагая, что она позволяет оперативным сотрудникам после проникновения в жилище производить там не только оперативно-розыскные мероприятия, но и следственные действия, а также изымать имущество граждан. Отвечая на поставленный вопрос, Конституционный Суд РФ в этом решении отметил, что «данная норма определяет лишь условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемых в сфере оперативно-розыскной деятельности, и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан, которые регулируются другими законодательными нормами». Далее в мотивировочной части определения содержится
очень важная для понимания его сути оговорка о том, что установление «законности действий оперативных сотрудников и их соответствия пределам полученного судебного решения на право проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении заявителя, а также проверка фактов возможных нарушений его права в результате конкретных правоприменительных действий» в компетенцию Конституционного Суда РФ не входит. Эту оговорку, исходя из обстоятельств дела заявителя, следует понимать, как наличие у Конституционного Суда РФ сомнений в том, что действия оперативных сотрудников соответствовали пределам полученного ими судебного решения.
Нельзя согласиться и с авторской интерпретацией выводов Конституционного Суда РФ, данных в определении от 24 января 2006 г. № 27-О, поскольку заявитель оспаривал положения ст. 9 Закона об ОРД, которые, как он утверждал, лишили его возможности ознакомиться с материалами, послужившими основанием для вынесения судебного постановления о производстве обследования его жилища, и с самим постановлением, а также обжаловать его и произведённое в соответствии с ним ОРМ. При такой мотивировке Конституционный Суд РФ никак не мог коснуться вопроса о допустимости гласного обследования, поскольку он связан предметом жалобы. При этом в данном определении опять же присутствует оговорка о том, что проверка законности и обоснованности судебного решения и проведенного ОРМ не входит в компетенцию Конституционного Суда РФ.
Таким образом, приведённые решения не дают никаких оснований для вывода о признании судебной практикой допустимости гласных обследований жилища при наличии судебного решения. Более того, анализ решений Верховного Суда РФ позволяет обнаружить прямо противоположные правовые позиции по вопросу о допустимости гласного обследования жилища. Так, в кассационном определении от 9 января 2013 г. гласное обследование жилого помещения, проведённое на основании судебного решения, было признано незаконным, поскольку согласия на проникновение в жилище от его владельцев получено не было. В этом определении отмечалось, что по смыслу положений Закона об ОРД оперативно-розыскное обследование осуществляется негласно (выделено нами - Авт.) и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Гласная же форма обследования фактически превратила его в обыск в жилых помещениях до возбуждения
уголовного дела, проведенный с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ [14].
Российская практика гласных обследований жилых помещений получила негативную оценку в решениях Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ). Так, в Постановлении ЕСПЧ по делу «Аванесян против России» от 18 сентября 2014 г. был сделан вывод о нарушении прав заявителя действиями сотрудников ОВД, проводивших принудительное гласное обследование принадлежащих ему жилых и нежилых помещений на основании судебного постановления. Свое решение ЕСПЧ мотивировал отсутствием в постановлении суда поводов и оснований для производства обследования, его цели и задач, которые можно было бы считать достаточными и пропорциональными для ограничения права на неприкосновенность жилища [1]. Обстоятельства этого дела и данная им оценка международного суда должны стать дополнительным аргументом, ставящим под сомнение допустимость гласного обследования жилища при существующем правовом регулировании.
Осуществление гласного обследования в принудительной форме правоохранительными органами означает ограничение того или иного конституционного права личности, т.е. правомерное сужение сферы ее действительной свободы [23, с. 4], в связи с чем вполне естественно возникает вопрос об основаниях и пределах такого ограничения в процессе ОРД. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом (выделено нами - Авт.) только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Соответственно, правовое регулирование, направленное на ограничение прав и свобод граждан, допустимо лишь федеральным законом, но не подзаконным нормативным актом ведомственного уровня, к числу которых относится рассматриваемая Инструкция. Закон же об ОРД закрепляет в ст. 15 лишь право на гласное проведение ОРМ, но не предусматривает возможности принудительной реализации этого права. Отсюда не могут не возникнуть определённые сомнения в конституционности данной Инструкции в той части, в которой она без прямого законодательного дозволения допускает применение принуждения при проведении гласного обследования.
Как отмечалось учёными-процессуалистами, применение принуждения должно отвечать
ряду обязательных требований, включающих в себя: основанность принудительных мер на прямом указании закона; доказанность наличия соответствующих оснований; применение принуждения в установленных законом процессуальных формах; минимальность и действительная необходимость ограничения прав и свобод личности и др. [24, с. 235]. В связи с этим, если признать объективную потребность в использовании мер государственного принуждения при проведении ОРМ, в т.ч. гласного обследования, необходимо разработать детальную процедуру осуществления таких принудительных мер и закрепить её в законе, без чего такие меры применяться не могут [6, с. 238-240].
Так, к примеру, ст. 182 УПК РФ, регламентирующая порядок проведения обыска, прямо закрепляющая полномочие на вскрытие любых помещений, если владелец отказывается добровольно их открыть, в то же время не даёт права на повреждение имущества, не вызываемое необходимостью (п. 6); запрещая лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (п. 8), предусматривает возможность присутствия при производстве обыска защитника, а также адвоката того лица, в помещении которого произ-
водится обыск (п. 11); закрепляя обязанность следователя до начала обыска предложить добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (п. 5), обязывает его принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна (п. 7). Закон же об ОРД аналогичных обязанностей и ограничений для должностных лиц, проводящих обследование, не предусматривает, тем самым неограниченно расширяет усмотрение должностных лиц при реализации полномочий на гласное осуществление ОРМ.
Вышеизложенное позволяет заключить, что существующее правовое регулирование гласного обследования, не предусматривающее оснований, условий и порядка применения принуждения в ходе его осуществления, не создаёт необходимых законодательных предпосылок для обеспечения принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ОРД. В этих условиях для признания допустимости принудительного гласного обследования его правовая регламентация требует совершенствования как на законодательном, так и на подзаконном уровне.
Список литературы
1. Анищик, О. ЕСПЧ: нарушение ст. 8 Конвенции санкционированным судом ОРМ [Электронный ресурс] // Сайт «Европейский суд по правам человека». - 2014. - 18 сент. - URL: http:// europeancourt.ru/2014/09/18/16780/ (дата обращения: 3.10.2014).
2. Архив Конституционного Суда РФ. - Дело № 9544/15-01/13.
3. Бакланов, Л. А. Гласное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел : монография.
- Тюмень: Тюменский институт повышения квалификации сотрудников МВД России, 2015. - 126 с.
4. Бакланов, Л. А., Панюшин, Д. Б. Проведение гласного обследования жилища без согласия его собственников // Вестник Волгоградской академии МВД России. - 2018. - № 2 (45). - С. 78-84.
5. Барихин, А. Б. Большой юридический энциклопедический словарь. - М.: Книжный мир, 2004. - 720 с.
6. Булатов, Б. Б. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве : монография.
- Омск: Омская академия МВД России, 2003. - 320 с.
7. Вагин, О. А., Исиченко, А.П. Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» со словарем законодательных терминов. - М.: Экзамен, 2006. - 479 с.
8. Важенин, В.В., Баженов, С. В., Сафронов, А. А. Гласное обследование: подготовка, проведение, использование результатов // Общество и право. - 2014. - № 3 (49). - С. 183-189.
9. Джурук, Д. С., Томилина, А. С. Проблемы изъятия документов, предметов, материалов и сообщений при проведении обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств / Современность в творчестве начинающего исследователя : сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции молодых учёных. 2017. - Иркутск: Восточно-Сибирский институт Министерства внутренних дел Российской Федерации, 2017. - С. 109-113.
10.Дубоносов, Е. С. Основы оперативно-розыскной деятельности : курс лекций / под ред. Г.К. Синилова. - М.: Книжный мир, 2002. - 184 с.
11. Железняк, Н.С. О недостатках проекта инструкции о порядке проведения сотрудниками ОВД гласного оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений,
зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» // Оперативник (сыщик).
- 2010. - № 3 (24). - С. 24-29.
12. Захарцев, С. И. Оперативно-розыскные мероприятия: общие положения. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. - 259 с.
13. Захарцев, С, Молчанов, П., Рохлин, В. Законность проведения оперативно-розыскных мероприятий // Законность. - 2003. - № 9. - С. 33-35.
14. Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 января 2013 г. № 45-О12-77 [Электронный ресурс] // Сайт «Банк судебных решений». - Режим допуска: ЫЛр://'^^^ У8г£.ги/81ог_рд£.рНр?1ё=526866 (дата обращения: 25.10.2014).
15. Комлев, В. М. О проводимых полицией гласных оперативно-розыскных мероприятиях // Российский следователь. - 2011. - № 19. - С. 20-22.
16. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / отв. ред.
A.Ю. Шумилов. - М.: Вердикт-1 М, 1997. - 208 с.
17. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / отв. ред.
B.С. Овчинский; вступ. ст. В.Д. Зорькина; 2-е изд., доп. и перераб. - М.: Норма, 2014. -606 с.
18. Кузнецов, Е. В. Специфика правового регулирования принуждения в оперативно-розыскной деятельности : материалы научно-теоретической конференции «Уголовно-правовая, уголовно-процессуальная политика и современные проблемы борьбы с преступностью», 21-22 мая 2015 г., Ростов-на-Дону.
19. Маркушин, А. Г. Оперативно-розыскная деятельность : учебник / 2-е изд., перераб. и доп. -М.: Юрайт, 2013. - 268 с.
20. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Рачкова Станислава Евгеньевича на нарушение его конституционных прав статьями 6, 7 и 8, пунктом 1 части первой статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2018 г. № 328-О [Электронный ресурс] // Сайт «Законы, кодексы и нормативно-правовые акты Российской Федерации». - Режим доступа: http://legalacts.ru/sud/opredelenie-konstitutsionnogo-suda-rf-ot-27022018-n-328-o/ (дата обращения: 07.10.2018).
21. Ожегов, С. И. Словарь русского языка / изд. 6-е, перераб. и доп. - М.: Советская энциклопедия, 1964. - 900 с.
22. Оперативно-розыскная деятельность : учебник / под ред. И.А. Климова. - М.: Юнити-Дана, 2014. - 383 с.
23. Петрухин, И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. - М.: Наука, 1985. - 239 с.
24. Петрухин, И.Л. Человек и власть (в сфере борьбы с преступностью). - М.: Юрист, 1999. - 392 с.
25. Поляков, М. П., Терехин, В. В. Некоторые аспекты нарушения законности при реализации гласного оперативного обследования (как проявление методологической проблемы дифференциации ОРД на гласную и негласную) // Юридическая наука и практика : Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2012. - № 17. - С. 240-244.
26. Ривман, Д. В. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». - СПб.: Питер, 2003. - 234 с.
27. Соловьев, И. Н. Общедоступный регламент проведения ОРМ // Налоговый вестник. - 2010.
- № 9. - С. 35-42.
28. Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник / 3-е изд., перераб. и доп.; под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. - М.: Инфра-М, 2014. - 710 с.
29. Ударцев, С. Ю. Гласное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств: едины ли условия его проведения для всех субъектов ОРД? // Российский следователь. - 2011. - № 15. - С. 35-36.
30. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : научно-практический комментарий / под ред. В.В. Николюка, В.В. Кальницкого, А.Е. Чечетина. - Омск: Омский юридический институт МВД России, 1996. - 86 с.
31. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : научно-практический комментарий / под ред. И.Н. Зубова и В.В. Николюка. - М.: Спарк, 1999.
32. Чистоделов, А. В. Границы прав «милиции-полиции» в части проверок юридических лиц в рамках ОРД // Уголовный процесс. - 2011. - № 1. - С. 10-14.
33. Шашин, Д. Г. О некоторых сходствах оперативного и следственного осмотров // Актуальные проблемы борьбы с преступностью: вопросы теории и практики : материалы XX Международной научно-практической конференции : в 2 ч. - Красноярсск: Сибирский юридический институт МВД России,2017. С. 285-288.
© Чечетин А.Е., Каунов А.В., 2018
