О государственном контроле за лицами, судимыми за сексуальные преступления Текст научной статьи по специальности «Право»

российского права

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:

Юридическое издательство «Норма»

Нарышкин С. Е. Инновационный потенциал современного российского общества........................................................................3

Хабриева Т. Я. Правовое измерение научного прогресса...........................................14

Российское законодательство: состояние и проблемы

Соболевская Ю. В. Проблемы правового регулирования ответственности субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в сфере бюджетных отношений............25

Жилинский Е. В. Социальные последствия капитализации труда: демографический аспект.............................36

Поставная Н. П. Муниципальный земельный контроль и интересы населения....................................43

Теоретические проблемы российского права и государственности

Сокол П. В. Проблемы понятия, правового регулирования и классификации гражданско-правовых услуг.....................................................49

Рыбаков В. А. Преемственность в праве: временной аспект.........................60

Актуальные вопросы правоприменения

Редько Н. Л. О государственном контроле за лицами, судимыми за сексуальные преступления................68

Лукьяненко В. Е., Пудлина Е. И. Специальные нормы-запреты, нормы-ограничения и нормы, прекращающие оборот земельных участков и других природных объектов...............77

Правосудие и судебная практика

Колосовский В. В. Оценка субъективной природы квалификационных ошибок и гарантии

независимости судей.......................................85

Ермакова К. П. Понятие и субъективные пределы судебного усмотрения .............91

Из опыта зарубежных стран

Козочкин И. Д. Защита прав потерпевших (жертв преступления) в США ..........................................................................99

В государствах Содружества

Бекишева С. Д. Лоббирование интересов частных лиц при формировании экологического законодательства Республики Казахстан ..............................110

Трибуна молодого ученого

Рассохин В. В. К вопросу о правовой природе договора страхования риска гражданской ответственности............118

Оболонкова Е. В. Имущественные последствия одностороннего отказа от исполнения обязательства .............130

Рецензии

Доронина Н. Г. Привлечение иностранных инвестиций: контуры государственной политики (Нарышкин С. Е. Привлечение иностранных инвестиций: экономическая стратегия и развитие регионов России).................139

Суханов Е. А. Процедура банкротства — важный элемент экономико-правовых отношений (Свириденко О. М. Концепция несостоятельности (банкротства) в России: монография) ..............143

Новые книги

Издательство «Норма»

выпустило в свет .............................................147

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 150.

Аннотации статей на английском языке публикуются на с. 151.

Содержание номера на английском языке публикуется на с. 154.

Инновационный потенциал современного российского общества

С. Е. Нарышкин

Уникальное евразийское положение России во все времена не только несло с собой очевидные геополитические преимущества, но и породило двойственность в философском и правовом осмыслении ее культурной и цивилизационной преемственности. В отношении юридической науки мысль западных ученых-юристов исторически воспринималась как более прогрессивная. Известный дореволюционный правовед Н. М. Коркунов в своей работе «История философии права», изданной в 1915 г., отмечал, что «наше отношение к западной науке можно сравнить с отношением глоссаторов к римской юриспруденции. И нам приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы, и нам прежде всего надо было подняться до уровня иноземной науки. Но только наше положение было менее благоприятно, наша задача несравненно тяжелее, нежели задача, выпавшая на долю глоссаторов. Пред теми была наука уже законченная, завершившая свое развитие, остановившаяся на своем движении. Им некуда было торопиться, некого было догонять. Совсем иным представлялось наше положение. Мы не могли, как они, спокойно работать над усвоением плодов опередившей нас науки Запада. Наука эта — наука

Нарышкин Сергей Евгеньевич — Руководитель Администрации Президента Российской Федерации, кандидат экономических наук.

живая. Она развивается с каждым днем, идет вперед, и нам приходилось сразу делать два дела: и наверстывать старое и упущенное нами, и не отставать, поспевать за западной наукой в ее прогрессивном развитии. Тем не менее в каких-нибудь полтораста лет мы почти успели наверстать отделявшую нас от западных юристов разницу в слишком шесть столетий»1 .

Сегодня еще более, чем столетие назад, для нас становится актуальным вопрос соответствия международному уровню и международным стандартам. И в этой связи особое место отводится научному прогрессу как универсальному двигателю развития общества и государства. Современное общество вряд ли мыслится без активного использования достижений научно-технического прогресса, который пронизывает все сферы нашей жизни, хотя степень его воздействия на общественные отношения в разных сферах варьируется.

Бесспорно то, что понятие научно-технического прогресса в сегодняшнем его понимании отличается от того, что вкладывалось в него еще несколько десятков лет назад. Сейчас это средоточие не столько индустриальных и промышленных, сколько информационно-технологических разработок. Индустриальная революция дала обществу много по-

1 Коркунов Н. М. История философии права. СПб., 1915. С. 272—273.

зитивных преобразований: среди них выделение в отдельную категорию научно-технического прогресса. С середины прошлого века научно-техническая революция была эрой промышленных достижений и технологических преобразований. Конец XX в. явил миру новое «лицо» прогресса — наукоемкие и информационные технологии. Их обозначение ощутимо в науке столь же отчетливо, как оно проявляется в правовой матрице и динамике правового регулирования различных сфер общественной жизни. Подобная траектория поступательного движения научно-технического прогресса тем не менее в глобализирующемся обществе обладает своими особенностями. Их выявление и преломление в законодательном регулировании каждого государства способно оптимизировать и сделать более эффективным развитие научного потенциала страны и обеспечить переход государства к комплексному инновационному развитию и построению инновационного общества.

Можно выделить следующие параметры, характеризующие научно-технический прогресс в современном глобализирующемся обществе:

усиливающаяся роль интернационализации мирового хозяйства, которая неразрывно связана с расширением международно-правового регулирования во всех областях знаний, как уже сформировавшихся, так и находящихся в стадии становления (генетика, генная инженерия, нанотехнологии, информационные технологии и др.);

неизбежно связанное с этим расширение сотрудничества государств, заинтересованных в эффективном продвижении инноваций и экспортировании их на мировые рынки;

необходимость инвестирования в инновационный сектор экономики.

Последнее десятилетие ХХ в. ознаменовалось не только высокой степенью либерализации движения финансовых потоков на уровне меж-

дународных экономических отношений, но и значительной мобильностью капиталов. Неравномерность экономического развития стран — участниц мирохозяйственных отношений стала естественным стимулом не только мобильности движения капиталов, но и масштабности мировых потоков заемных и незаемных средств2 .

Важно при этом отметить, что сегодня каждое государство заинтересовано в диверсификации и замещении сырьевого потенциала страны инновационным потенциалом и придании ему характера основной экспортной составляющей, предлагаемой на мировые рынки. Параметры инвестиционной привлекательности стран также претерпели существенные изменения в рамках современных концепций движения капиталов.

Еще в прошлом столетии государства отдавали предпочтение неоклассической либо неокейнсианской модели финансово-экономического развития. При использовании первой — неоклассической — на основе микроэкономического анализа основным регулятором внешнеэкономических отношений государства становится международная торговля, которая при умелом использовании механизма равновесия цен и издержек производства, спроса и предложения, превращения стоимости в добавочную и т. д. делает государство экономически сильным и привлекательным для инвесторов3.

Однако эта модель экономического развития отличалась узкой ориентированностью на капиталистические факторы производства и не учитывала различные экономические процессы, выходящие за рамки микроэкономических отношений,

2 См.: Звонова Е. А. Международное внешнее финансирование в современной экономике. М., 2002. С. 3.

3 Harrod R. F. International Economics. London, 1949.

включая макроэкономические процессы.

Такой же однобокостью, но с уклоном на макроэкономические показатели можно охарактеризовать неокейнсианскую модель экономического развития государства и международного движения капитала в нем. В данной концепции получили развитие факторы увязывания в единую систему вывоза капитала, движения платежеспособного баланса, изменения национального дохода и занятости4.

Как известно, неокейнсианская модель международного движения капитала, в свою очередь, распадается на три основные концепции: а) теорию автономного стимулирования экспорта капитала Ф. Махлу-па; б) теорию взаимодействия вывоза капитала с темпами экономического роста Р. Харрода; в) теорию влияния притока инвестиционных доходов из-за границы на рост товарного экспорта и занятость Е. До-мара. «Общеконцептуальным фундаментом для всех трех перечисленных теорий явилась кейнсианская модель вывоза капитала, в рамках которой последний рассматривался как фундаментальные сделки, основным направлением которых является перемещение национальных капиталов в распоряжение иностранных заемщиков с целью получения от последних определенных финансовых обязательств, т. е. титулов собственности, или будущей прибыли»5.

Как отмечал Ф. Махлуп, в причинной взаимосвязи между собой находятся вопросы экспорта капитала, национальные инвестиции, внешнеторговый и платежный балансы, а также национальный доход6.

Обобщая анализ макро- и микроэкономических показателей, начи-

4 Кейнс Дж. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1978.

5 Звонова Е. А. Указ соч. С. 8.

6 Machlup F. International Trade and

National Income Multiplier. N. Y., 1965.

ная с конца 70-х гг. для государств в плане экономического развития все больший интерес приобретают монетаристские концепции. Специфика монетаризма, по сравнению с двумя предыдущими теориями, заключается в том особом значении, которое он придает сфере денежного обращения. С середины ХХ в. концепции монетаризма становятся основными для формирования экономического и финансового курса большинства развитых государств. Это подкрепляется образованием крупных финансовых центров в лице международных валютно-фи-нансовых организаций, которые аккумулируют в себе значительные капиталы для внешних заимствований: Международного валютного фонда, Всемирного банка, Европейского банка реконструкции и развития, Азиатского банка и др.

Однако ни одна из трех вышеперечисленных теорий7 не дает возможности учета глобализационных факторов экономического развития — как рисков, так и преимуществ. В связи с этим на сегодняшний день их нельзя рассматривать в полной мере соответствующими целям, задачам и потребностям экономического развития России.

Это вызвано целым рядом причин.

Экономическая стратегия России сегодня базируется на том, что только активизация и эффективное использование ее инновационного по-

7 Подробнее об этом см.:. Keynes J. M. The General Theory of Employment, Interest and Money; Gayer A. Monetary Policy and Economic Stabilisation; Haberler, G. von. Prosperity and Depression; Viner J. Studies in the Theory of International Trade; Hayek, F. A. von. Monetary Nationalism and International Stability; Barrett W. P. International Trade in the Absence of an International Standard. Economica, 1936; The Work of the Pre-war Gold Standard. Economica, 1937; Paish F. W. Banking Policy and the Balance of International Payments. Economica, 1936; Balogh T. Some Theoretical Aspects of the Gold Problem. Economica, 1937.

тенциала способны обеспечить устойчивое развитие страны, в том числе и радикально изменив факторы ее притягательности для иностранных инвесторов. Это означает поворот от привлечения иностранных инвесторов богатыми природными ресурсами и относительно дешевой рабочей силой (последнее означало бы втягивание России в бесконечную малопродуктивную конкуренцию за иностранных инвесторов со многими странами «третьего мира») к ставке на эффективную коммерческую реализацию инновационных проектов, прежде всего в тех сферах, где приоритет российских научно-технических разработок практически не подвергается сомнению. Дело за малым — реанимировать инновационный потенциал страны, дав ему возможность не только генерировать наукоемкие, технически современные изделия на уровне отдельных образцов, но и формировать современные инвестиционные проекты, а затем с выгодой для себя и инвесторов производить и реализовывать инновационную продукцию на внутреннем и мировом рынке.

До 80% прироста ВВП экономически развитых стран обеспечивается инновациями и высокими технологиями, поэтому во всем мире вложения в инновационные разработки, в том числе в форме особого венчурного финансирования, считаются одним из наиболее прибыльных размещений капитала.

Для Российской Федерации эта задача является наиболее важной и требующей адекватного правового решения. Ее осуществление невозможно без эффективного международно-правового регулирования, отвечающего всем потребностям современного общества, ориентированного на научно-технический прогресс. В XXI в. международные договоры являются наиболее востребованными и эффективными международно-правовыми регуляторами, посредством которых государства определяют взаимосогласованные подходы

к правовой регламентации различных областей, в том числе областей, неразрывно связанных с научным прогрессом и инновациями. Совместные действия государств в рамках различных международных организаций и заключаемые ими международные договоры на сегодняшний день являются той силой, которая способна придать глобализирующейся экономике инновационные импульсы развития, потребность в которых очевидна в период мирового финансово-экономического кризиса. Для Российской Федерации подобными приоритетными направлениями является участие в различных межгосударственных объединениях, созданных на постсоветском пространстве, поскольку Концепция внешней политики Российской Федерации предполагает особенно активное развитие таких межгосударственных союзов, как Содружество Независимых Государств и Евразийское экономическое сообщество.

В рамках СНГ разработан и принят ряд актов (как юридически обязательных, так и рекомендательного характера), непосредственно направленных на регулирование различных сфер инновационной деятельности. К таким актам можно отнести Соглашение о формировании и статусе межгосударственных инновационных программ и проектов в научно-технологической сфере от 11 сентября 1998 г., модельный закон «Об инновационно-инвестиционной инфраструктуре» от 8 июня 1997 г., модельный закон «Об инновационной деятельности» от 16 ноября 2006 г. и другие документы8 .

ЕврАзЭС на сегодняшний день активно вовлечено в процесс совершенствования правовых механизмов, способствующих повышению

8 См. также: Обоснование по разработке проекта Межгосударственной целевой программы инновационного сотрудничества государств — участников СНГ на период до 2020 года. Данный документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».

эффективности инновационной деятельности. Так, ведется разработка Основ законодательства ЕврАзЭС об инновационной деятельности. Основы законодательства представляют собой новый вид международно-правовых актов, который отличается от модельных законов, широко применяемых в практике СНГ, однако в некоторых случаях не отличающихся высокой эффективностью. В соответствии с Договором о статусе Основ законодательства Евразийского экономического сообщества, порядке их разработки, принятия и реализации от 18 июня 2004 г. указанные Основы законодательства обладают особым правовым статусом. Статья 1 Договора устанавливает, что под Основами законодательства ЕврАзЭС понимаются правовые акты ЕврАзЭС, которые устанавливают единые для сторон нормы правового регулирования в базовых сферах правоотношений и которые принимаются путем заключения Сторонами соответствующих соглашений.

Таким образом, Основы законодательства, являясь приложением к международному договору, устанавливают однотипные правовые модели, обязательные для государств — участников соответствующего международного договора. Основы законодательства ЕврАзЭС отличаются от модельных законов СНГ тем, что в отличие от модельных законов Основы законодательства юридически обязательны и налагают на государства-участников международно-правовые обязательства, что чрезвычайно важно для эффективной деятельности межгосударственного объединения и достижения целей, предусмотренных его уставными документами.

Однако нельзя не отметить, что на данном этапе разработана лишь только Концепция Основ законодательства ЕврАзЭС об инновационной деятельности и государствам предстоит провести еще масштабную работу над будущими Основами

законодательства. Представляется, что при качественной разработке этот документ будет иметь чрезвычайно важное значение для становления инновационных экономик государств — участников ЕврАзЭС. В связи с этим в практике по разработке правовой базы инновационной деятельности может быть использован и позитивный опыт Европейского Союза, который благодаря эффективным правовым механизмам занимает одно из ведущих мест в рейтинге мировых инновационных экономик. В Европейском Союзе успешно реализуется решение Европейского парламента и Европейского совета от 24 октября 2006 г. № 1639/2006/ЕС «Об учреждении рамочной программы по конкурентоспособности и инновациям на 2007—2013 годы»9.

Европейский подход к инновациям, который демонстрирует в своей инновационной политике Европей -ский Союз, уделяет особое внимание развитию малого бизнеса (малых предприятий), что прямо отражено в указанной программе: «Рамочная программа должна уделять особое внимание малым предприятиям, с учетом определения, данного в Рекомендации Комиссии 2003/361 ЕС от 6 мая 2003 года, содержащей определения микро, малых и средних предприятий»10.

9 Decision of the European Parliament and of the Council of 24 October 2006 establishing a Competitiveness and Innovation Framework Programme (CIP) (2007 to 2013). Документ приводится в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте Европейского Союза в сети Интернет: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=0J:L:2006:310:0015:0040:en:PDF.

10 Пер. с англ. Решение № 1639/2006/ЕС Европейского парламента и Европейского совета от 24 октября 2006 г. об учреждении рамочной программы по конкурентоспособности и инновациям (2007—2013). Decision of the European Parliament and of the Council of 24 October 2006 establishing a Competitiveness and Innovation Framework Prog-

Для Российской Федерации этот опыт представляет несомненный интерес, поскольку и в нашей стране малый бизнес является наиболее уязвимой категорией предпринимательства, однако обладает инновационным потенциалом, который в настоящее время недостаточно реализован и требует государственной поддержки. Для реализации этих целей государство оказывает помощь малым предприятиям, в том числе, что немаловажно, и сегодня — в условиях мирового финасово-эко-номического кризиса, позволяя сохранить конкурентоспособность и рентабельность, а в отдельных случаях и переориентироваться на инновационный путь развития. Законодательные решения, исходящие от государства в данном случае, должны аккумулировать в себе как общие, так и специальные организационно-правовые меры, способствующие реализации государственных программ поддержки малого бизнеса. Европейский опыт наглядно показывает, что комплексное правовое регулирование даже рамочными документами оказывается весьма эффективным и способно повлиять на позитивное решение различных проблем, стоящих перед малым бизнесом. Однако и субъекты малого бизнеса, рассчитывающие на государственную поддержку, очевидно должны проявить максимум заинтересованности в наращивании инновационного потенциала, своевременном переходе на малозатратные, энергосберегающие и экологически чистые технологии, которые отвечали бы международным стандартам. Европейские стандарты, как зарекомендовавшие себя уже в качестве признанных мировых стандартов, заложены и реализуются в различ-

ramme (С1Р) (2007 ^з 2013). Документ приводится в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте Европейского Союза в сети Интернет: Ьир;//еиг-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:L:2006:310:0015:0040:en:PDF.

ных экономических программах Евросоюза.

Так, в соответствии с решением Европейского парламента и Европейского совета № 1639/2006/ЕС разработанная рамочная программа соединяет в себе специальные меры Европейского сообщества в сфере предпринимательства, малого бизнеса, конкуренции в производственном секторе, информационных технологий и связи, технологий в области охраны окружающей среды и рационального использования энергии и других сферах.

Представляется, что категория «российский национальный стандарт», незаслуженно забытая, должна вернуться в экономический оборот как символ не только высокого качества, но и как символ производящей российской экономики, которая сегодня должна быть вооружена инновационными технологиями во всех сферах.

Другим важным интегратором международного сотрудничества, приоритетное значение которого для Российской Федерации отражено в Концепции внешней политики, является Шанхайская организация сотрудничества (ШОС). Ее потенциал в настоящее время реализуется все более активно, в том числе в тех сферах, которые были заложены ее программными документами. Однако для масштабной и эффективной реализации целей и задач данного международного объединения государств следует помимо прочего развивать и активизировать международное сотрудничество в области науки и инноваций. В связи с этим следует оптимизировать деятельность ШОС в сфере инноваций, что будет способствовать достижению целей Декларации о создании Шанхайской организации сотрудничества от 15 июня 2001 г., в числе которых сотрудничество государств — членов ШОС в научно-технической и торгово-экономической сферах. Для реализации Программы многостороннего торгово-экономического

сотрудничества государств — членов Шанхайской организации сотрудничества от 23 сентября 2003 г. целесообразно включить в перечень приоритетных направлений сотрудничества инновационный сектор экономики, развивая взаимодействие государств — членов ШОС в инновационной области.

Международные организации следует рассматривать в качестве катализаторов инновационных процессов только при наличии внутригосударственных механизмов, которые будут первичными двигателями научно-технического прогресса. Поэтому само по себе международно-правовое регулирование не может быть эффективным без соответствующей внутригосударственной правовой базы, ориентированной на инновационную экономику. Подобная правовая база, в свою очередь, имеет ряд компонентов, которые являются непременными составляющими прогресса российской экономики. Информация, знания, новейшие технологии, вовлеченные в производство, — вот важнейшие факторы поступательного развития современной отечественной экономики, стремящейся к характеру инновационности. Поэтому в российском государстве ключевой стала стратегическая установка, согласно которой лишь активизация и эффективное использование инновационного потенциала страны способны обеспечить ее устойчивое экономическое развитие.

Для действенного обеспечения такого развития максимальная отдача требуется от науки как от движущего фактора инновационного развития. Между тем наука, как и многие другие отрасли, сегодня испытывает серьезные трудности, обусловленные как общими проблемами, стоящими перед экономическим комплексом страны, так и внутренними, порожденными ее специфическим характером. Приведем следующие статистические данные.

Доля России в мировом наукоемком экспорте продукции граждан-

ского назначения составляет, по разным оценкам, от 0,5 до 1%, тогда как доля США — 36%, Японии — 30%, Германии — 16%, а Китая — 6%. По оценкам Правительства России, за счет прорыва в сфере нанотехно-логий к 2015 г. объем высокотехнологичной продукции российской экономики должен возрасти до 900 млрд руб., а доля страны на мировом рынке инновационной продукции должна составить не менее 3%11.

На пути к новому этапу развития российской экономики (уже не восстановительного, а инновационно-ориентированного характера) предстоит решить немало проблем как макроэкономического, так и институционального характера. Только за счет решения названных проблем можно обеспечить условия для притока иностранных капиталов в тех объемах, формах и структуре, которые будут адекватны стратегическим задачам структурно-инвести-" 12 ционной политики нового этапа12.

В ряду таких проблем можно выделить следующие.

Проблема финансирования, обусловленная не только охватившим мировую экономику кризисом, но и проблемами внутригосударственного свойства. Ведь и до недавнего, относительно стабильного в финансовом отношении времени научные исследования финансировались государством довольно скудно13. Для России характерной чертой развития инновационного пути является и сейчас преимущественное финансирование национальных научных расходов через бюджет, прежде

11 См. подробнее: Нарышкин С. Е. Привлечение иностранных инвестиций: экономическая стратегия и развитие регионов России. М., 2009. С. 163.

12 Нарышкин С. Е. Формирование институциональных предпосылок активизации инвестиционного процесса в России // Журнал российского права. 2007. № 1. С. 59.

13 См., например: Улюкаев А. В. Проблемы государственной бюджетной политики. М., 2004. С. 19.

всего федеральный (свыше 60%). Такая система финансирования не подчиняется жестким требованиям экономической целесообразности учета соответствия произведенных затрат реальным результатам даже в части прикладных исследований и разработок. Именно эту функцию выполняет частнопредпринимательский сегмент национальных инновационных систем развитых стран. В нашей стране инструментов для умелого привлечения частных инвесторов в инновационную сферу практически не создавалось, а созданные спотыкались о различные барьеры, как административного толка, так и связанные с отсутствием должного законодательного, правового обеспечения. Поэтому сегодня во главу угла ставится не столько государственное финансирование научных разработок, хотя поток бюджетных средств весьма весом в общем объеме финансовых вливаний в науку, сколько привлечение, стимулирование частного бизнеса на финансирование научных разработок и их практическое внедрение.

Частный сектор НИОКР России только формируется. Этот процесс идет в двух направлениях. Первое — эволюция научно-исследовательских подразделений в составе крупных акционерных компаний, многие из которых пока остаются квазигосударственными, рассчитывая преимущественно на госзаказ. Как известно, в переходный период наиболее жизнеспособными в российской экономике оказались традиционно ненаукоемкие компании, представляющие добывающую промышленность, торговлю, строительство. Второе направление — создание новых, как правило, небольших наукоемких компаний для обслуживания быстрорастущих сегментов внутреннего инновационного рынка, в основном информационного, финансового и телекоммуникационного.

Однако в целом рыночные механизмы функционирования и финансирования НИОКР в России еще

слишком слабы и не развиты, чтобы предотвратить процессы деградации в отечественной науке и инновационном секторе экономики на фоне, повторим, их неадекватного финансирования.

В результате количество созданных в экономике страны современных технологий по многим позициям ниже уровня 1997 г. При всей условности оценок, которые применяет Росстат для отделения «передовых» технологий от «непередовых», наличие угрожающей тенденции «затухания» технического прогресса и снижения эффективности использования отечественного инновационного потенциала налицо14. Мы согласны в данном случае с мнением С. Т. Пашина, который утверждает, что «при относительно высокой концентрации производственных мощностей на отдельных предприятиях концентрация капитала в отечественной экономике еще не достигла уровня, позволяющего формировать крупномасштабные инвестиционные проекты, программы НИОКР»15. Поэтому первоочередная задача государства — восстановить инновационный потенциал страны, с тем чтобы можно было не только создавать образцы наукоемких изделий, но и разрабатывать современные проекты, а потом с выгодой производить и реализовывать инновационную продукцию на внутреннем и мировых рынках.

Институциональные проблемы, связанные с продолжающимся реформированием системы научных и образовательных учреждений. Российское государство должно определиться с тем, какой круг научных учреждений ему требуется для выполнения стратегических функций

14 См. подробнее: Нарышкин С. Е. Привлечение иностранных инвестиций: экономическая стратегия и развитие регионов России. С. 165—166.

15 Пашин С. Т. Функционирование транснациональных компаний. Организационно-экономическое обеспечение. М., 2002. С. 54.

лидерства в отечественной науке и поддержания необходимой степени эффективности научного потенциала страны. А это в определенной степени выступает сдерживающим фактором для потенциального инвестора. Поэтому пока основной выход видится во введении целевых методов государственного регулирования.

Кадровая проблема также стоит достаточно остро. До недавнего времени государство довольно безучастно взирало на «разбазаривание» научного потенциала страны — «утечка мозгов», разрушение основ образовательной системы, разгосударствление научного сектора экономики. Все это происходило на фоне построения новой политической формации, коренного пересмотра экономических основ государства и, возможно, было в определенной степени неизбежно. Сегодня, когда государство выстроило достаточно устойчивую политическую и правовую систему, оно вновь сосредоточило усилия на возобновлении научного ресурса, и прежде всего посредством преобразования образовательной системы с учетом процессов глобализации и интеграции образования и науки. Создаются федеральные университеты, реализуется национальный проект «Образование», на базе учебных заведений создаются научные центры — все это в конечном итоге направлено не только на восстановление некогда утерянного интеллектуального потенциала страны, но и на создание основ для нового, модернизированного знания; подготовку специалистов, отвечающих требованиям новейшего времени с его шагнувшими в будущее инновационными информационными и коммуникационными технологиями.

Современные специалисты должны отличаться новым, инновационным мышлением, т. е. наличием не только знаний общего и специального характера, но и способностью оперативного реагирования на возник-

шую проблему с использованием новейших инновационных, творческих подходов. Инновационное мышление — новый формат современного мышления, важнейший элемент современного производства, требующего высокоинтеллектуальных знаний и творчества.

Сегодня информационное общество, являясь открытым для инноваций, в то же время должно быть готово к различным угрозам и вызовам, которые также являются порождением глобализации. Одними из таких серьезных мировых угроз стали информационный и кибертер-роризм, которые в последнее время представляют все большую опасность для развития научно-технического прогресса во всем мире. Противодействие государств этим угрозам также должно быть комплексным, построенным на объединении совместных усилий, в первую очередь посредством использования достижений современной науки.

С особым вниманием следует относиться и к деятельности в современных условиях в России транснациональных корпораций (ТНК). Аккумулируя значительные финансовые ресурсы, эти экономические империи приобретают и соответствующую политическую мощь, уходя из-под контроля и задавая ориентиры всей международной экономической политике16. ТНК являются крупными инвесторами как в научно-технический прогресс, так и в экономики развивающихся стран. Вместе с тем деятельность ТНК ознаменована и тревожащими последствиями: внедряясь на национальные рынки, они разрушают сложившееся соотношение сил и теснят местных производителей. Используя свою принадлежность, определяемую по «гражданству» головной компании, не совпадающему с «гражданством» государства базирования предприятий, непосредственно вы-

16 См.: Назарчук А. В. Этика глобализирующегося общества. М., 2002. С. 264.

пускающих продукцию, ТНК фактически уходят от национальной ответственности перед государством, где размещают свое производство, ссылаясь на иностранное «гражданство».

В связи с тем что проблема международного регулирования деятельности ТНК закончилась неудачей (в 70-х гг. прошлого столетия государствам под эгидой специализированных учреждений ООН так и не удалось принять Кодекс поведения ТНК), сегодня регулирующая роль права для этих мощных акторов экономических отношений должна быть акцентирована на национальном законодательстве. Однако в Российской Федерации в этой части имеется обширный законодательный «пробел», в том числе сказывающийся и на развитии отечественного инновационного потенциала. Необходимо поставить твердый законодательный «заслон», препятствующий деятельности недобросовестных ТНК, подрывающих российскую экономику путем монополий, демпинга, ухода от налогообложения и иными действиями, которые «камуфлируются» под прикрытием отсутствия унифицированного международно-правового регулирования ТНК как нетрадиционных субъектов международного права.

Препятствуя возникновению различных вызовов и угроз для экономики России на законодательном уровне, выстраивая грамотную государственную инновационную политику, потенциал российского общества в полной мере может быть переориентирован на инновационный путь развития, где ведущее место в экономической стратегии будет занимать развитие инновационного сектора.

Важно подчеркнуть, что инновационный сектор — это составная часть национальной экономики в целом, поэтому ему присущи все характерные особенности современной экономики — глобализационные процессы, международный науч-

ный, информационный и хозяйственный обмен, привлечение иностранных инвестиций.

Это вызвано в том числе качественным изменением в третьем тысячелетии и самой природы государства. Как справедливо подчеркивают Т. Я. Хабриева и В. Е. Чиркин, в современных условиях государство — «это уже, с одной стороны, не только управленческая структура, с другой — не просто «государство благоденствия» (welfare state), а трудовое, работающее государство (work-fare state). Социальное государство необходимо, это вызов времени, но оно не обязано обеспечивать благоденствие любому, независимо от его персонального вклада в развитие общества»17. Таким образом, современное государство — это государство качественно иного типа социального «мышления», ориентированное на сбалансированные корреспондирующие отношения между индивидом и обществом, поощряющее развитие научно-технического прогресса и инноваций, а также заинтересованное в «инвестировании в человека».

Вместе с тем государство может лишь тогда выйти на инновационный путь развития, когда инновации станут базовым элементом функционирования всех компонентов системы хозяйствования: формирования структуры производства и его технической базы; совершенствования систем управления и развития человеческого фактора производства. Только в таком случае возможен переход от инноваций как фрагментарного явления в российской экономике к инновационному пути ее развития. У России «сейчас имеется уникальный шанс: используя созданные в предыдущие годы предпосылки, благоприятную международную конъюнктуру, твердо встать на путь модернизации страны, причем не только

17 Хабриева Т. Я., Чиркин В. Е. Теория со-

временной конституции. М., 2005. С. 314.

в сфере производства, но и во всех сферах — политической, экономической, социальной. Ключевые направления этой работы — образование, инновации, здравоохранение, управление и, наконец, преодоление бедности в стране, борьба с засильем бюрократии и коррупци-ей»18.

Следует подчеркнуть, что формирование российской инновационной модели должно быть построено главным образом на сильной государственной инновационной политике, осуществляющей эффективное управление единой и одновременно разветвленной национальной инновационной системой (НИС). Российская инновационная модель должна быть безусловно ориентирована как на международные стандарты, так и на передовые западные технологии, однако их учет не должен быть «слепым» копированием — отечественную инновационную систему следует выстраивать в первую очередь в духе преемственности лучших традиций российских технологий и качества, возрождения научного прогресса отечественной науки во всех областях, включая самые современные и наукоемкие.

18 См.: Горбачев М. С. Как распорядиться властью // РГ. 2008. 4 марта. С. 2.

В этом заключается первостепенная задача и для юристов как творцов и применителей законов, поскольку, выражаясь словами известного отечественного ученого С. А. Котлярев-ского, «русские юристы, разрабатывающие вопросы нашего современного государственного права, встречают на своем пути многочисленные соблазны предвзятого их разрешения и должны эти соблазны побороть; но они могут достигнуть здесь успеха, лишь принимая содержание норм действующего права как моменты развития и объективного правопорядка, и сопутствующей ему общественно-юридической мысли. Это долг пред наукой, которая, по завету Спинозы, учит не плакать, не смеяться, не негодовать, а только понимать; и он вполне совместим с гражданским долгом посильного участия в деле созидательного обновления родной земли и в разрешении поставленной пред нею великой, ответственной задачи — привить к мощному многовековому стволу русской исторической государственности драгоценные плоды политического и культурного опыта западноевропейских общежитий»19.

19 Котляровский С. А. Юридические предпосылки русских основных законов. М., 1912 // СПС «Гарант».

Правовое измерение научного прогресса

Т. Я. Хабриева

В прошлом веке знаменитый французский философ Г. Башляр заметил, что научный прогресс — это знание о том, что мы не знаем1. Тем не менее существуют доктриналь-ные представления о философском, экономическом и социальном измерении научного прогресса.

В философии научный прогресс измеряется в категориях постоянного процесса обнаружения и обоснования новых истин, содействующих развитию общества, движения от низшего к высшему, когда количественные изменения обусловливают качественные преобразования явлений. В экономике научный прогресс оценивают в категориях экономического роста, эффективности внедрения научных достижений, моделей инновационного развития и т. д. В социологии акцент смещен на вопросы влияния научного прогресса на динамику развития общественных отношений, демографических процессов, построение общества, основанного на знаниях.

Поскольку право — это универсальный регулятор общественных отношений, допустимо ставить вопрос и о правовом измерении научного прогресса. Ученые-юристы к этой

Хабриева Талия Ярулловна — директор ИЗиСП, член-корреспондент РАН, заслуженный юрист РФ.

1 Наиболее полно идеи Г. Башляра о развитии науки и научном прогрессе представлены в работах: Bachelard G. Le nouvel esprit scientigique. Paris, 1934; Bachelard G. La formation de l'esprit scientifique. Paris, 1938.

теме обращаются редко. Крупные работы издавались в основном в 1970—1980 гг.2 С тех пор интерес к этой теме полностью не утрачен, но и не очевиден3.

В последние годы вопросы взаимодействия права и научного прогресса приобрели актуальность в контексте обеспечения инновационного развития России4. В условиях необходимости преодоления мирового экономического кризиса многое зависит от того, насколько искусно

2 Дозорцев В. А. Законодательство и научно-технический прогресс. М., 1978. Научные основы советского правотворчества / Под ред Р. О. Халфиной. М., 1981; Управление. Социология. Право / Под ред. В. П. Казимир-чука и И. В. Павлова. М., 1971; Казьмин И. Ф. Общие проблемы права в условиях научно-технического прогресса. М., 1986.

3 Из работ последних лет, посвященных этой теме, можно указать следующие статьи: Сырых В. М. Законотворчество как вид социального проектирования // Журнал российского права. 1997. № 3; Лапаева В. В. Государственная научно-техническая политика: актуальные проблемы правового обеспечения // Законодательство о науке: современное состояние и перспективы развития. М., 2004; Мицкевич А. В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М., 2000.

4 См.: Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р.

будут применены правовые механизмы, содействующие максимальному использованию конкурентных преимуществ России — ресурсных, территориальных, интеллектуальных и др.

Потенциал права в свете развития научного прогресса, безусловно, в первую очередь связан с его регулятивными возможностями. Являясь результатом целенаправленного поведения людей, проявлением их волевых действий, научный прогресс в той или иной степени входит в систему правового регулирования общественных отношений. Право сопровождает развитие научного прогресса по всем его основным направлениям, не ограничиваясь только научно-технической сферой, с которой чаще всего увязывают его содержание. Это — лишь одна из частей научного прогресса, за ее рамками остаются общественные науки, а также те научные направления, которые не имеют прямого практи-ко-прикладного значения, которые не ориентированы непосредственно на производство, но во многом обеспечивают его рост, определяют общий уровень интеллектуального и духовного развития нации. Речь идет, прежде всего, об экономических, правовых и социальных науках.

Право и научный прогресс находятся в органической связи, обусловленной тем, что само право является одним из продуктов научного прогресса, отражающим уровень развития правоведения и науки в целом.

Право может сдерживать либо, напротив, ускорять научный прогресс: чем более развито право, тем более плодотворным становится его воздействие на научный прогресс, что подтверждается опытом наиболее развитых стран — США, Японии, многих государств — участников Европейского Союза. Особый интерес для нас представляют правовые акты, принятые в Германии и во Франции, как наиболее близкие российской правовой системе. Так, во Франции эти вопросы регулиру-

ются законами «О научных исследованиях и технологическом развитии» от 23 декабря 1985 г., «Об инновациях и исследованиях» от 12 июля 1999 г., «О программе исследований» от 18 апреля 2006 г., иными актами, консолидированными в Кодексе научных исследований5. В России попыток систематизации законодательства в данной сфере пока не предпринималось.

В зарубежной практике уже наметилась и другая тенденция:наря-ду с правовыми актами, регулирующими традиционные вопросы научной деятельности, появилось новое поколение актов, посвященных инновациям. Здесь особенно преуспели страны Евросоюза6. Подобный же процесс идет и в некоторых странах СНГ7.

5 Code de la recherche. Version consoledQ au 13 dQembre 2008//http://www. legi france. gouv.fr. В последней редакции Кодекса от 13 декабря 2008 г. акты, имеющие отношение к науке, систематизированы по следующим основным разделам: общая организация исследования и технологического развития; осуществление исследовательской деятельности; исследовательские учреждения и организации; субъекты исследования.

6 Законодательство государств — участников Европейского Союза в сфере инноваций развивается в основном в русле тех решений и рекомендаций, которые сформулированы в актах органов Союза, в частности в решении Совета Европейского Союза от 25 января 1999 г. «Об утверждении специальной программы исследований, технологического развития и содействия инновациям и поощрения участия средних и малых предприятий»; решении Европейского парламента и совета от 24 октября 2006 г. № 1639 «Об утверждении рамочной программы конкурентоспособности и инноваций» и т. д.

7 См., например: Закон Украины от 4 июля 2002 г. «Об инновационной деятельности»; Закон Республики Казахстан от 23 марта 2006 г. «Об инновационной деятельности»; Кодекс Республики Молдова от 15 июля 2004 г. «О науке и инновациях»; Закон Киргизской Республики от 25 октября 1999 г. «Об инновационной деятельности» и т. д.

Таким образом, право, с одной стороны, является продуктом научного прогресса, а с другой — выступает одним из факторов его развития. Подключая свойственные ему регулятивные механизмы, оно создает нормативно-очерченную модель научного прогресса. Эта модель имеет сложносоставной характер. В первую очередь она, конечно, включает законодательство. Это — главный, но не единственный параметр правового измерения научного прогресса. Свою роль здесь играют правоприменение, юридическая наука и современные управленческие инфраструктуры.

Контуры действующего законодательства довольно четко определяются, если иметь в виду только законодательство о науке, т. е. связывать его с самостоятельным законодательным институтом. Он включает в себя на федеральном уровне нормы Конституции РФ о правовых основах научной деятельности и использовании ее результатов, федеральные законы «О науке и государственной научно-технической политике», «О статусе наукограда Российской Федерации», а также некоторые иные законодательные акты, которые регламентируют отдельные сферы деятельности, связанные с научной деятельностью («О космической деятельности», «Об использовании атомной энергии» и т. д.). На уровне субъектов федерации к рассматриваемому законодательному институту относится обширное законодательство, обеспечивающее решение региональных проблем науки и инновационной деятельности8 .

8 См., например: Закон Санкт-Петербурга

от 20 октября 2000 г. № 489-58 «О науке и научно-технической политике Санкт-Петербурга»; Закон Республики Башкортостан от 2 марта 1994 г. № ВС-22/39 «О научной и научно-технической деятельности в

Республике Башкортостан»; Закон Республики Бурятия от 27 ноября 1996 г. № 418-1

«О науке и научно-технической политике в Республике Бурятия»; Закон Республи-

Такой подход привлекает своей определенностью, но объективно он узок, потому что наряду со специализированным законодательством о науке в рамках общеотраслевого (гражданского, административного, налогового, бюджетного, трудового и т. д.) законодательства сформировался целый массив норм и правовых институтов, регулирующих специфические отношения в сфере научной деятельно-сти9 . В советское время это законодательство в основном тяготело к сфере административного права, поскольку рассматривалось как инструмент государственного управления научно-техническим развитием. В настоящее время оно включает в себя нормы гражданского, налогового, бюджетного, трудового и других отраслей права. При этом правовая практика складывается таким образом, что именно это законодательство в настоящее время несет на себе основную нагрузку по регулированию отношений в сфере научного прогресса. Поэтому более справедливым представляется рассмотрение ука-

ки Татарстан от 18 июня 1998 г. № 1661 «О науке и научной деятельности»; Закон Воронежской области от 9 октября 2007 г. № 98-ОЗ «О науке и научно-технической политике в Воронежской области»; Закон Московской области от 13 мая 2006 г. № 75/ 2006-ОЗ «О научной, научно-технической и инновационной деятельности на территории Московской области»; Закон Республики Дагестан от 17 марта 2006 г. № 15 «Об инновационной деятельности и научном инновационном обеспечении развития экономики в Республике Дагестан»; Закон Красноярского края от 10 июля 2008 г. № 6-2000 «О государственной поддержке научной, научно-технической и инновационной деятельности на территории Красноярского края»; Закон г. Москвы от 7 июля 2004 г. № 45 «Об инновационной деятельности в городе Москве» и т. д.

9 Законодательство о науке. Современное состояния и перспективы развития / Под ред. В. В. Лапаевой. М., 2004. С. 50.

занного законодательства с позиций широкого подхода10.

Предпринятый системный анализ показывает, что потенциал большинства отраслей законодательства задействован в обеспечении научного прогресса. В этой сфере находят применение все известные средства правового воздействия, такие как запрет, дозволение, обязывание, поощрение и наказание. К сожалению, надо отметить, что весь их спектр применительно к отношениям в сфере научного прогресса (цели, основания и пределы применения, субъектный состав и т. д.) комплексному исследованию не подвергался.

Более того, встречается мнение, что некоторые из указанных средств правового воздействия неприменимы в сфере научного прогресса. Например, утверждается, что запрет и наказание несовместимы с самой природой научного творчества. Для этого вроде бы есть основания. Часть 1 ст. 44 Конституции РФ провозгласила свободу научного, технического и других видов творчества. Но это не исключает использование запретительных механизмов в рассматриваемой сфере. Запреты уже сейчас используются преимущественно для защиты законных прав и интересов государства, научных и учебных учреждений, защиты правообладателей интеллектуальной собственности, а наказание — для пресечения противоправных деяний и возмещения причиненного ими ущерба11 .

Конечно, в сфере научного прогресса в основном преобладает такая мера правового воздействия, как дозволение. Она применяется в гражданско-правовом обороте объектов

10 Такая позиция отражена не только в ряде научных работ (см.: Законодательство о науке. Современное состояния и перспективы развития. С. 50), но и в законодательстве, в частности в ст. 1—3 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике».

11 См., в частности, ст. 146—147 УК РФ.

интеллектуальной и промышленной собственности, в сфере административно-правовых отношений, например при регистрации субъектов предпринимательской деятельности, при получении лицензий на разработку вооружений и военной техники или для выполнения работ по активному воздействию на геофизические процессы и явления12 и т. д.

Обязывание используется главным образом при установлении задач и функций соответствующих органов управления, при обеспечении доступности достижений образования и науки13.

Поощрение применяется для стимулирования позитивных отношений, способствующих научному прогрессу. Основным инструментом в данном случае выступает институт государственной поддержки, который может принимать различные формы (государственные гранты, налоговое стимулирование и т. д.)14.

Следует признать, что к настоящему времени сложился законодательный массив, акты которого в той или иной мере участвуют в регулировании сферы научного прогресса, но который пока нельзя признать обособленным явлением в структуре не только права, но и законодательства. Представляется, что пока это преждевременно, поскольку от-

12 Статья 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности».

13 См., например, п. 2 ст. 7 Федерального закона от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и научно-технической политике».

14 См., в частности, постановление Правительства РФ от 27 мая 2006 г. № 311 «О премиях для поддержки талантливой молодежи»; постановление Правительства РФ от 6 февраля 2001 г. № 89 «Об утверждении перечня международных, иностранных и российских премий за выдающиеся достижения в области науки и техники, образования, культуры, литературы, искусства и средств массовой информации, суммы которых, получаемые налогоплательщиками, не подлежат налогообложению».

сутствуют необходимые системообразующие факторы.

Во-первых, ретроспективный анализ показывает, что формирование законодательного массива в этой сфере не было подчинено единой цели. Его наполнение шло фрагментарно и прерывно. Основным регулятором отношений между субъектами научной деятельности, государством и потребителями научной продукции остается общеотраслевое законодательство, причем каждая из отраслей подчиняется логике своего развития и не учитывает специфики отношений в сфере научного прогресса. Во-вторых, объективной основой структуризации права и законодательства служат относительно обособленные группы однородных общественных отношений, каждая из которых требует специфического способа воздействия. Рассматриваемое законодательство, по крайней мере, на данной стадии своего развития не обладает своеобразными методами правового регулирования. Оно в большей степени ориентировано на диспозитив-ный метод регулирования общественных отношений15. Вместе с тем используются и императивные эле-менты16. Присутствуют стимулирующие, поощряющие методы регули-рования17.

Отсутствует и специфический для обозначения специального подразделения законодательства механизм регулирования — особое сцепление норм, правоотношений, индивидуальных актов, в котором проявляются особенности метода в действии. Данный законодательный мас-

15 Например, п. 1 ст. 8 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике».

16 В частности, п. 6 ст. 5 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике».

17 См., например, абз. 5 п. 3 ст. 5 Федераль-

ного закона «О науке и государственной научно-технической политике».

сив не имеет собственных средств охраны и защиты регулируемых отношений. Это осуществляется с помощью санкций, закрепляемых нормами гражданского, уголовного и ад-министративно-деликтного права.

Формально о факте существования обособленной области законодательства судят в основном по наличию самостоятельного кодифицированного акта или комплекса актов, связанных между собой отношениями координации и субординации. Этот признак также не прослеживается.

Вопрос о кодификации законодательства в рассматриваемой сфере, как и о способе его систематизации, требует отдельного исследования. На наш взгляд, в ближайшее время результатом систематизации вряд ли станет сводный акт, который заменит действовавшие до его принятия акты. Однако представляется весьма перспективным использование современных способов систематизации, наподобие тех, которые применены для систематизации действующего законодательства Москвы18. Включаемые в Собрание законодательства акты по отраслевому или тематическому принципу не теряют своей юридической силы. Выявляемые при этом акты, фактически утратившие силу, выводятся из системы действующих, что на данном этапе развития законодательства было бы полезным, хотя это лишь промежуточный этап систематизации актов в рассматриваемой сфере. Примером может служить не только упоминавшийся выше Кодекс научных исследова-

18 Собрание действующего законодательства города Москвы. Т. 1—16. М., 2008. Научно-методические основы систематизации законодательства Москвы были разработаны в 1995 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, в последующем сотрудники Института участвовали в работе по систематизации законодательства г. Москвы.

ний Франции, но и другие формы систематизации законодательства, в частности в США19.

Одновременно необходимо завершить работу по систематизации законодательства, следуя классическому образцу, т. е. с обновлением главных сегментов этого законодательного массива, провести своеобразную ревизию устаревших норм, упорядочить применяемую терминологию, «освежить» подходы к построению его структуры.

Как уже отмечалось в литературе, ядром этой законодательной подсистемы, базовым, системообразующим актом в этой сфере законодательства мог бы стать закон о на-уке20. Действующий Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике» такую функцию выполнять не спосо-бен21. Он даже не определяет цели, задачи и принципы регулирования в рассматриваемой сфере, в отличие от соответствующих законов Великобритании, США, Франции, других наиболее развитых стран мира22 .

Представляется, что упомянутый Закон должен быть построен по иному принципу. Учитывая стратегический характер научной сферы для развития страны, он должен задать

19 Нормы федерального законодательства систематизируются в рамках Свода законов США (United States Code. Washington, 2006). Акты, регулирующие основы научной деятельности, сгруппированы по следующим главам 42 титула Свода: глава 16 («Национальный научный фонд»), глава 16А («Гранты на поддержку научных исследований»), глава 16В («Контракты на проведение научных и технологических исследований»).

20 См.: Лапаева В. В. Концепция развития законодательства о науке // Концепции развития российского законодательства. М., 2004. С. 693—699.

21 Примером решения такой функциональной задачи может служить значительно обновленный Закон РФ «Об образовании».

22 Так, в Великобритании Закон о науке и

технологиях (Science and Technology Act) действует с 1965 г.

ориентиры развития всего законодательства в данной сфере, закрепив принципы правового регулирования научной деятельности, независимо от их отраслевой принадлежности (гражданской, природоохранной, трудовой и т. д.). Можно достаточно уверенно прогнозировать, что правовое регулирование в сфере научного прогресса будет развиваться по пути дальнейшего использования возможностей разных отраслей права с присущими им специфическими способами воздействия на общественные отношения. Внешним проявлением их взаимодействия может стать разрастание межотраслевых комплексных объединений нормативных актов.

Пока формирование подобных объединений встречает значительные объективные и субъективные сложности. Первые связаны с самой комплексной природой таких отношений, слабым и непоследовательным развитием законодательства, вторые — в том числе с отсутствием специальных исследований, недостатком кадров и т. д.

Но это скорее формально-юридическая сторона проблемы развития законодательства в сфере науки и научного прогресса. Серьезное влияние на нее оказывает отсутствие в российском законодательстве и юридической науке комплексного понимания процессов, объектом которых выступают знания. Исследования подтверждают, что процесс управления знаниями в настоящее время представляет собой циклическое явление23, в котором на разных стадиях участвуют разные субъекты: органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов РФ, муниципальные органы, государственные академии наук, научные и образовательные государственные и негосударствен-

23 Теория и практика экономики и социологии знания / Под ред. Г. В. Осипова. М., 2007.

ные организации, творческие коллективы и т. д.

Это взаимосвязанная цепь отношений образования, науки и производства. Постановка задач для одной из этих сфер без проекции их решения в отношении другой сферы невозможна.

Сегодня наиболее урегулированными в рамках законодательства являются отношения, связанные с получением и использованием научных знаний (законодательство об образовании и интеллектуальной собственности).

Необходимо не только продолжить на основе системообразующего закона регулирование отношений в цепочке «образование — наука — сфера внедрения», но и развить механизмы согласованного взаимодействия разных отраслей права. Важно также повысить роль государства и обеспечить заинтересованность бизнес-структур. Иначе цепочка «образование — наука — сфера внедрения» будет работать не на фундаментальное развитие образования и науки, а на коммерциализацию образования, на поддержку «мелких» исследований, ориентированных на усовершенствование имеющихся продуктов и технологий. Такой «практический» подход сужает понимание научного прогресса, служит серьезным препятствием на пути решения глобальных проблем современности. А между тем для их решения нужны новые, нестандартные идеи — такие же глубокие, какими были в свое время идеи Пастера и Коха, Мечникова и Эрлиха. К сожалению, и государственные ведомства, и частные компании готовы выделять средства не на разработку фундаментальных идей, а на осуществление отдельных, в основном коммерческих, проектов в поддающиеся финансовому планированию сроки.

Следует также отметить, что изменилась система подготовки специалистов в профессиональных учебных заведениях. Раньше техни-

ческие учебные заведения, как правило, имели узкопрофильную направленность (машиностроение, энергетика, строительство и т. д.), но в последние годы в целях привлечения средств многие из них были преобразованы в многопрофильные. В результате резко сократилось число ученых в технической сфере. Так, по физико-математическим наукам доля докторских диссертаций снизилась с 12,5% в 1995 г. до 8,2% в 2005 г., а кандидатских диссертаций — с 9,1% до 3,9% от общего числа защищенных диссертационных работ. Существенно сократилась также доля диссертаций по техническим наукам24.

Несмотря на то что многие правовые и политические документы ставят задачу по интеграции образования и науки, должного воплощения организационные формы интеграции пока не получили. Предлагаемые новые формы организации научной и образовательной деятельности, включающие создание федеральных университетов, создание и приоритетную поддержку системообразующих научных организаций мирового класса (национальных исследовательских центров), инновационных территориальных кластеров, реализацию программ развития научно-образовательных центров, решают проблемы научного прогресса только частично, в достаточно узком секторе высоких технологий.

В законодательстве отсутствует комплексный системный подход к определению правового положения (статуса) субъектов, осуществляющих научную деятельность: научных организаций, физических лиц, занимающихся научной деятельно-

24 Выскуб В. Г. Воспроизводство кадрового потенциала российской науки в условиях перехода к инновационной экономике // Подготовка научных кадров высшей квалификации с целью обеспечения инновационного развития экономики: Материалы конференции. Минск, 2006 //http://www. belisa.org.by/ry/print.

стью на профессиональной основе. В результате существует много пробелов в закреплении системы прав, сами права носят во многом декларативный характер, отсутствуют механизмы и гарантии их реализации.

Несогласованность норм федерального и регионального законодательства, несбалансированность механизмов централизованного и децентрализованного управления в сфере научного прогресса — все названные проблемы не могут быть решены за счет совершенствования правоприменения, как это преимущественно происходит в рамках реализации национальных проектов. Желаемого результата сложно достигнуть и в рамках, например, очередной федеральной программы, поскольку механизм программ ориентирован на решение отдельных проблем путем увеличения их финансирования и использования ряда организационных мер. Масштабная реорганизация целой системы возможна только в условиях модернизации действующего законодательства.

Определенные целевые ориентиры развития законодательства, которые способны придать ему качество системности, задает «Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года».

Научный прогресс не замыкается в национальных границах. Это обстоятельство также должно ориентировать отечественного законодателя на лучшие зарубежные образцы и международные стандарты. При этом следует иметь в виду, что вопрос о совершенствовании законодательства в данной сфере никогда не может быть закрыт, ибо и научный прогресс, и право — явления постоянно развивающиеся. Возникают новые проблемы, новые отношения, неизвестные ранее (например, генетическая инженерия, клонирование и др.), что объективно ведет к появлению и новых правовых

норм, регулирующих такие отношения. Но независимо от различных подходов к решению задач научного прогресса, исходным должно оставаться требование о соответствии средств правового воздействия таким известным правовым принципам, как обоснованность, справедливость, соразмерность и сбалансированность.

Потенциал права, в том числе в интересах развития научного прогресса, в полной мере раскрывается только в результате полноценной правоприменительной практики. Она также выполняет роль важного параметра правового измерения научного прогресса.

Правоприменение позволяет выявить пробелы, противоречия и другие дефекты в процессе реализации правовых норм, определить действенность мер ответственности и стимулирования, а в целом — эффективность правового регулирования. Так, практика применения законодательства об управлении имуществом в научной сфере показала, что приватизация государственной собственности проводилась без учета отраслевой специфики и в условиях конфликта ведомственных интересов. Минимущество России подходило с позиции необходимости сокращения государственного имущественного комплекса, Минэкономразвития России — с позиции увеличения числа субъектов рыночной экономики, Минфин России ориентировал на сокращение государственных расходов и увеличение доходов бюджета, а Минпромнауки России — на сохранение научно-технических комплексов. В итоге ожидаемый эффект от реструктуризации научно-технической сферы заметно снизился, наступили необратимые негативные последствия. «Удельная» часть научных организаций просто стала зарабатывать на сдаче приватизированных площадей в аренду, практически не занимаясь своей основной деятельностью.

Практика выявила коллизион-ность трудового законодательства, бюджетного законодательства, законодательства о налогах и сборах, законодательства по вопросам государственного заказа (в частности, в отношении квалификации выплат работникам научной организации за научно-исследовательскую работу, выполненную по договору научной организации с другим контрагентом, и отнесения их в этой связи к той или иной статье расходов в соответствии с бюджетной классификацией и бухгалтерским учетом).

Эффективным методом своевременного выявления дефектов законодательства, которые деформируют действие права, является правовой мониторинг25. Поскольку границы законодательства в сфере научного прогресса четко не определены, имеется большое число актов разноотраслевой принадлежности, становится очевидным, что предстоит пройти сложный исследовательский путь. Представляется, что на данном этапе было бы продуктивным продолжить исследование законодательства по отдельным институтам и субинститутам (субъектам научной деятельности, формам организации научной деятельности, результатам научной деятельности, интеллектуальной собственности и т. д.).

К правоприменению примыкают вопросы управленческой инфраструктуры науки и научного прогресса. В частности, речь идет о:

1) наличии в системе публичного управления организационных структур, осуществляющих функции координации развития научного прогресса;

2) адекватности организационно-правовых форм предприятий, учреждений и организаций задачам научного прогресса;

25 См.: Правовой мониторинг: Науч.-практ. пособие. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 2009.

3) динамике развития форм государственно-частного партнерства;

4) степени самостоятельности и роли саморегулируемых организаций в обеспечении научного прогресса;

5) участии научного сообщества в принятии решений государственными органами и органами местного самоуправления и т. д.

Здесь сохраняется актуальность проблемы нахождения оптимального баланса централизации и децентрализации управления. В настоящее время за инновационные процессы отвечают региональные власти. Но основные инструменты поддержки — финансовые, правовые (в частности, регулирования интеллектуальной собственности, бухгалтерского учета, налоговой системы) — находятся в распоряжении либо в компетенции федерального центра, что осложняет процесс стимулирования инноваций и вызывает несогласованность его отдельных компонентов. В условиях действующего налогового и бюджетного законодательства субъекты Федерации весьма ограничены в применении инструментов налогового стимулирования инновационной активности. Этого недостаточно для качественных изменений экономики региона.

Кроме того, в системе публичного управления есть и третий участник — местное самоуправление, регулятив-но-управленческий потенциал которого в решении общегосударственных задач до сих пор и не определен, и не востребован. Но от результатов деятельности и эффективности функционирования муниципальных сообществ, обеспечивающих развитие локальных инновационных систем, фактически начинает зависеть реализация общенациональных интересов. В частности, важнейшим элементом научно-технического развития на муниципальном уровне являются наукограды. Они являются стратегически значимыми центрами территориальной организации научно-технической и инновацион-

ной деятельности, производства наукоемкой продукции, образования и подготовки кадров. Анализ эффективности мер государственной поддержки, а также мировой опыт показывают, что при государственном участии эти территории располагают возможностями опережающего развития за счет активизации инновационной деятельности, увеличения выпуска наукоемкой продукции.

Поиск оптимальной структуры органов и методов управления — процесс, сопутствующий развитию нашего государства в последние годы. Следует признать, что в рассматриваемой сфере эта проблема особенно заметна. Научный прогресс охватывает все области общественных отношений и тесно связан с управленческой многосубъектно-стью. Это характерно не только для России, но и для многих стран. Тенденцией зарубежной практики является стремление к созданию координационного органа. Одним из таких органов является Совет по науке и гуманитарным вопросам Германии, учрежденный в 1957 г. в целях координации усилий федерации и отдельных земель, государственных и негосударственных уч-реждений26. В 2007 г. по соглашению между федеральным правительством и правительствами земель был создан еще один орган — постоянно действующая Совместная конференция федерации и земель по вопросам науки, в состав которой входят федеральные и земельные министры и законодатели, отвечающие за вопросы науки и финансирование научных исследований27.

Действующий Совет при Президенте РФ по науке, технологиям и образованию координационных функций не выполняет. Такими функциями обладает созданная 20 мая 2009 г. Комиссия по модернизации и технологическому развитию

26Wissenschaftsrat//http://www.wis-senschaftsrat.de/engl_rechts.htm.

27 Bundesanzeiger. Nr. 195 of 18 October 2007.

экономики России. Но ее работа в основном ориентирована на одно звено управленческой цепочки в сфере знаний — на производство. Есть потенциал для развития и у Правительственной комиссии по высоким технологиям и инновациям.

Как показал опыт 90-х гг. прошлого столетия, минимизация государственного управления в рассматриваемой сфере — ложный и опасный посыл. Нет оснований для предположений о развитии подобного процесса в настоящее время. В России, где еще отсутствуют сколько-нибудь заметные формы поддержки науки со стороны гражданского общества, характерные для развитых стран, именно государство является главным субъектом социального действия и основным «мотором» всех преобразований. Речь может идти только об освобождении государственных органов от избыточных полномочий, оптимизации функционирования государственного механизма, сосредоточении государства на тех проблемах, которые не могут решаться без его вмешательства. Именно в этом и состоит суть проводимой административной реформы28.

Двигателем прогресса являются, прежде всего, естественные и технические науки. Но велика роль и общественных наук, среди которых свое место занимает юридическая наука. Юридическая наука в определенном смысле является правовым параметром измерения научного прогресса. Это обусловлено предметом юридической науки, которым является правовая система, ее контуры, свойства, закономерности возникновения, развития и функционирования, правосознание и правовая культура, юридическая практи-

28 По этому вопросу см.: Административная реформа в России: Науч.-практ. пособие / Под ред. С. Е. Нарышкина, Т. Я. Хабриевой. М., 2006; Административная реформа в субъектах Российской Федерации: Науч.-практ. пособие / Под редакцией С. Е. Нарышкина, Т. Я. Хабриевой. М., 2008.

ка (правотворческая, правореализа-ционная, интерпретационная и т. п.), правовые отношения и связи, правонарушения и иные социально-правовые отклонения (юридические ошибки, конфликты, риски и т. п.), механизмы правовой защиты и ответственности, проблемы правового прогресса, детерминации правовой системы общества, правового наследия и преемственности, качества, эффективности и социальной ценности юридических явлений и т. д.

Юридическая наука должна определять понятийный аппарат (заметим, что до сих пор отсутствует легальное определение понятия инноваций), обосновывать пределы, методы и формы правового воздействия. Сегодня при активном росте правотворчества в России на трех уровнях публичной власти опять встали вопросы структуры права и законодательства, их отраслевой и иной дифференциации. Однако в юридической литературе преобладают бесконечные комментарии нормативных правовых актов, которые принимаются и изменяются почти беспрерывно. Не растет число фундаментальных, крупных теоретических работ.

Обсуждаемая тема дает основания для некоторых перспективных выводов. Длительность исторического развития подтвердила высокую роль права в жизни общества. Признавая безусловную полезность многих практических предложений, особо отметим задачи юридической науки в обеспечении научного прогресса. Речь идет именно о развитии исследований новых научных проблем, по возможности опережающих, а не следующих за принятием правовых актов.

Поэтому, во-первых, стоит задача обогащения наших концепций о системе законодательства в контексте зарождения новых направлений, развития межотраслевых комплексных институтов. В решении этого вопроса пока все же сохраняется тенденция преувеличения роли законодательства. Наличие закона зачастую считается решением проблемы. Так, четвертой частью ГК РФ введена императивная норма, обязывающая правообладателя единой технологии ее практически применять (внедрять). Но это обременение права на практике действует не всегда. Технология нередко не внедряется, поскольку для этого нет необходимых условий, не готова экономика и т. п.

Во-вторых, должна усиливаться прогностическая функция юридической науки. Этого требуют стратегические задачи долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации. Следует разработать научный инструментарий юридического прогнозирования и использовать его для определения динамики форм правового регулирования и их соотношения с неправовыми регуляторами.

В-третьих, предстоит глубже исследовать новые тенденции развития государственных институтов в условиях, когда роль государства не ослабевает, а усиливается.

И, наконец, в-четвертых, необходимо оживить интерес к анализу механизмов правового и неправового поведения, потому что именно человек является «живым центром» правовой сферы. От его мыслей, мотивов, поведения и деятельности зависит в конечном счете прогресс общества.

и

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ

Проблемы правового регулирования ответственности субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в сфере бюджетных отношений

Ю. В. Соболевская

Повышение ответственности субъектов Российской Федерации и муниципальных образований за реализацию собственных полномочий является неотъемлемой составляющей реформ государственного управления в Российской Федерации. С каждым этапом реформ расширяются основания привлечения к ответственности, вводятся новые институты. В программных документах такая политика обосновывается ростом самостоятельности публично-правовых образований, обусловленным процессами разграничения полномочий между уровнями власти и закрепления на долговременной основе за каждым уровнем доходных источников.

В настоящее время за нарушения в сфере бюджетных отношений Российская Федерация вправе применить к субъектам РФ санкции в виде приостановления и сокращения межбюджетных трансфертов из федерального бюджета, временного осуществления бюджетных полномочий органов государственной власти субъектов Федерации федеральными органами государственной власти. Аналогичные действия возможны со стороны субъектов Федерации в отношении муниципальных образований. Безусловно, региональная и местная власть дол-

Соболевская Юлия Владимировна — советник Счетной палаты РФ.

жны нести ответственность за несоблюдение бюджетной дисциплины, неэффективное использование бюджетных средств. Вместе с тем необходим адекватный механизм такой ответственности, сопрягаемый с конституционными принципами государственного устройства.

Законодательное оформление отношений ответственности субъектов Федерации и муниципальных образований на сегодняшний день нельзя признать совершенным. В федеральном законодательстве не уделяется должного внимания вопросам приостановления (сокращения) межбюджетных трансфертов. Полномочиями по регулированию и применению этих мер наделены финансовые органы. Статьи 130 и 136 БК РФ устанавливают условия получения межбюджетных трансфертов субъектами Федерации и муниципальными образованиями, при несоблюдении которых соответственно Минфин России, финансовые органы субъектов Федерации в установленном ими порядке вправе принять решение о приостановлении (сокращении) предоставления межбюджетных трансфертов. Такие классические аспекты вопроса, как процедура привлечения к ответственности, способы защиты прав публичных субъектов, не получили законодательного решения.

В научной литературе единое мнение относительно квалификации мер

принуждения в межбюджетных отношениях отсутствует, хотя большинством авторов они не признаются мерами ответственности. Так, Ю. А. Крохина относит изъятие (сокращение) бюджетных средств к мерам защиты, но не к мерам ответственности, в связи с тем что правонарушитель не несет имущественных обременений в результате их применения1 . Ю. В. Другова считает, что приостановление и сокращение финансовой помощи не может быть отнесено к мерам ответственности по причине отсутствия двух ее главных признаков — наличия для правонарушителя лишений имущественного характера и карательного назначения применяемых мер2 . Двойственную позицию относительно правовой природы мер принуждения в межбюджетной сфере занимает Н. А. Шевелева. С одной стороны, наступление для публичного субъекта негативных имущественных последствий позволяет ей поставить вопрос об отнесении рассматриваемых мер к мерам ответственности, с другой — автор признает преждевременность такой квалификации по двум причинам: законодатель не преследует цели наказания нарушителя, отсутствует законодательно прописанная процедура применения мер принуждения3 .

Как представляется, настоящие разногласия по вопросу квалификации мер принуждения в бюджетной сфере являются отголоском дискуссий советских юристов относительно сущности юридической ответ-

1 Крохина Ю. А. Некоторые проблемы судебной практики привлечения к ответственности за нецелевое использование бюджетных средств // Вестник арбитражного суда города Москвы. 2006. № 3.

2 Другова Ю. В. Ответственность за нарушение бюджетного законодательства // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 18—26.

3 См.: Шевелева Н. А. Бюджетная система России. Проблемы правового регулирования в период интенсивных реформ: Дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2005. С. 336—337.

ственности, когда одни ученые конститутивную черту ответственности видели в ее карательном назначении, другие — в принуждении субъекта правонарушения к исполнению обязанности. Так, О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский считали, что юридическую ответственность создает только сочетание трех элементов — государственного принуждения, юридического и общественного осуждения поведения правонарушителя, установления для него отрицательных последствий в виде ограничений личного и имущественного порядка4. Точка зрения на юридическую ответственность как на кару поддерживалась многими правоведами, в том числе С. С. Алексеевым, который связывал юридическую ответственность с применением санкций, имеющих штрафной характер5 . Более широкого понятия о юридической ответственности придерживался С. Н. Братусь, высказываясь против ее трактовки исключительно как кары наказания. Автор рассматривал ответственность как реализацию санкции правовой нормы, одновременно подчеркивая, что основное в ответственности — это принудительно исполняемая обя-занность6.

Понимание юридической ответственности как применения мер государственно-принудительного воздействия, являющихся реакцией за совершенное правонарушение, разделяется в настоящее время многими учеными, исследующими как общетеоретические проблемы ответственности, так и проблемы ответственности в рамках отраслевых науках. Во многом такой подход к сущности юридической ответственности обусловлен бурным развитием от-

4 Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 314—318.

5 Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 184—189.

6 Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 4—5.

раслей права, включая финансовое, где правовосстановительные санкции имеют преимущественный характер. Рассматривая аспекты юридической ответственности в финансовой сфере, Ю. А. Крохина подчеркивает, что факт существования финансовой ответственности определяет наличие либо отсутствие государственного принуждения7 . В этой связи не совсем ясна приведенная выше позиция автора относительно такой меры, как сокращение бюджетных средств. М. В. Карасева определяет финансово-правовую ответственность как применение в установленном законом порядке к нарушителям финансово-правовых норм особых мер государственного принуждения — финансовых санкций, связанных с дополнительными обременениями имущественного ха-рактера8.

Действия по приостановлению и сокращению межбюджетных трансфертов являются реализацией санкции правовой нормы (п. 5 ст. 130 БК РФ). Любое государственно-принудительное воздействие сопряжено с различного рода ограничениями для правонарушителя. В финансовом праве ими выступают главным образом лишения имущественного характера. Сокращение трансфертов со всей очевидностью вызывает отрицательные имущественные последствия. Несмотря на то что эта мера применяется до поступления трансфертов в бюджет публично-правового образования, в закон (решении) о его бюджете они включены как доход бюджета (к тому же собственный доход). Соответственно, при сокращении этих средств публичный субъект недополучает часть своего дохода. При приоста-

новлении трансфертов субъект Федерации или муниципальное образование не претерпевают имущественных потерь, но лишаются на определенный период не менее важного права распоряжения бюджетными средствами, составляющими их доход. В зависимости от срока лишения, приостановление трансфертов может привести и к имущественным обременениям. Это подтверждается такими положениями нормативных правовых актов финансовых органов субъектов Федерации, как возможность приостановления межбюджетных трансфертов из бюджета субъекта Федерации местным бюджетам на срок до одного года9 .

Изложенное, как представляется, позволяет решить вопрос об отнесении мер принуждения за нарушения в сфере межбюджетных отношений к мерам ответственности и ожидать, что основные аспекты этого явления будут урегулированы федеральным законом. Поскольку такое регулирование пока отсутствует, попытаемся построить конструкцию ответственности в сфере межбюджетных отношений на основе предположений.

Бюджетный кодекс не определяет, какие формы трансфертов в каких случаях приостанавливаются и сокращаются, и не конкретизирует санкции применительно к правонарушениям. Основными формами межбюджетных трансфертов выступают дотации на выравнивание бюджетной обеспеченности и субсидии (ст. 129). Исходя из того что субсидии являются целевыми трансфертами, цели и условия предоставления и расходования которых устанавливаются нормативными правовыми актами исполнитель-

7 Крохина Ю. А. Теоретические основы финансово-правовой ответственности // Журнал российского права. 2004. № 3. С. 43—51.

8 Карасева М. В., Крохина Ю. А. Финансо-

вое право: Краткий учебный курс. М., 2003.

С. 74.

9 Постановление Правительства Самарской области от 27 сентября 2006 г. № 121 «Об утверждении порядка приостановления выделения межбюджетных трансфертов местным бюджетам из областного бюджета» // СПС «КонсультантПлюс: Регионы».

ных органов для каждого наименования субсидии (ст. 132, 139), следует, что ответственность в виде приостановления и сокращения субсидий наступает за несоблюдение этих индивидуальных условий. Соответственно, условия предоставления межбюджетных трансфертов, перечисленные в ст. 130 и 136 БК РФ, скорее всего, имеют отношение к дотациям на выравнивание бюджетной обеспеченности.

Проблематично выявить, в каких случаях происходит приостановление, а в каких — сокращение трансфертов. Логично предположить, что сокращение используется, если правонарушение имеет денежный эквивалент, в иных случаях вводится режим приостановления. БК РФ не устанавливает и соотношения между размером сокращения трансфертов и суммой допущенных нарушений. Казалось, что этот вопрос не требует разъяснений — адекватным является соотношение один к одному. Однако если на федеральном уровне все так и выглядит — согласно приказу Минфина России, утверждающему порядок приостановления (сокращения) межбюджетных трансфертов бюджетам субъектов Федерации, объем сокращения равен сумме выявленных на-рушений10, — то на субфедеральном уровне встречаются следующие положения:

размер сокращения межбюджетных трансфертов из областного бюджета при превышении в муниципальном образовании нормативов на содержание органов местного са-

10 Приказ Министерства финансов РФ от 12 ноября 2007 г. № 105н «Об утверждении порядка приостановления (сокращения) предоставления межбюджетных трансфертов (за исключением субвенций) из федерального бюджета в случае несоблюдения органами государственной власти субъектов Российской Федерации условий их предоставления» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 52.

моуправления равен сумме двукратного превышения установленных нормативов11 ;

в случае если органами местного самоуправления, допустившими нарушения условий предоставления межбюджетных трансфертов и предельных значений дефицита бюджета и муниципального долга, по истечении трех месяцев со дня вступления в силу приказа финансового органа о приостановлении межбюджетных трансфертов положения, обуславливающие условия предоставления межбюджетных трансфертов, не приведены в соответствие с требованиями бюджетного законодательства, финансовый орган вправе принять решение о сокращении трансфертов... Размер сокращения устанавливается руководителем финансового органа12.

Здесь мы сталкиваемся с рядом принципиальных моментов. При приостановлении (сокращении) предоставления межбюджетных трансфертов бремя ответственности прежде всего несет население публично-правового образования. Следует отметить, что в юридической

11 Приказ Комитета бюджетно-финансовой политики Волгоградской области от 24 декабря 2007 г. № 146 «Об утверждении порядка о приостановлении (сокращении) предоставления межбюджетных трансфертов (за исключением субвенций) при несоблюдении органами местного самоуправления муниципальных образований Волгоградской области нормативов, установленных Постановлением главы администрации от 13 ноября 2007 г. № 1923 «Об установлении нормативов формирования расходов на содержание органов местного самоуправления муниципальных образований Волгоградской области на 2008 год» / / СПС «КонсультантПлюс: Регионы».

12 Приказ Департамента финансов администрации Красноярского края от 21 января 2008 г. № 5 «Об утверждении порядка приостановления (сокращения) предоставления межбюджетных трансфертов (за исключением субвенций) из краевого бюджета» // СПС «КонсультантПлюс: Регионы».

литературе не всегда признается возможность существования коллективной ответственности. По мнению А. В. Игнатова, коллективная ответственность граждан за решения и действия органов государственной власти и должностных лиц, в том числе избранных ими, противоречит принципам демократического правового государства13. О том, что народ не может выступать субъектом конституционной ответственности, утверждает и В. А. Виноградов (лишение межбюджетных трансфертов автор причисляет к мерам конституционной ответ-ственности)14. С ним полемизирует Ю. А. Тихомиров, напоминая о существовании легальных способов протеста — выборах, отзывах, отказах в доверии и т. п.15

Проблематика коллективной ответственности действительно сложна, и ее практические решения неоднозначны. С одной стороны, существование такой ответственности в демократическом правовом государстве вытекает из конституционного принципа народовластия, развитого в положениях федеральных законов, с другой — применительно к рассматриваемому вопросу конституционный принцип социального государства препятствует сокращению бюджетных средств территориальному образованию. Подтверждение этому — встречающиеся на субфедеральном уровне «гуманные» положения о праве финансовых органов приостанавливать и сокращать межбюджетные трансферты местным бюджетом, за исключением тех, которые идут на исполнение публичных норматив-

13 Игнатов А. В. Федеральное вмешательство: понятие, принципы и система мер // Право и политика. 2005. № 5. С. 4—13.

14 Виноградов А. В. Конституционная ответственность. Вопросы теории и правовое регулирование. М., 2000. С. 135.

15 Тихомиров Ю. А. Теория компетенции. М.,

2001. С. 322.

ных обязательств16 (т. е. социальных обязательств).

Однако нельзя забывать и о том, что все звенья бюджетной системы взаимосвязаны и имеют своим предназначением исполнение публичных функций, что обуславливает требование возвращения средств, использованных незаконным образом, в бюджет, предоставивший эти средства. Учитывая все эти факторы и принимая во внимание один из основополагающих принципов юридической ответственности — соразмерности нарушения и наказания (взыскания), очевиден вывод, что объем сокращения межбюджетных трансфертов не может быть более суммы нарушений.

Еще один аспект проблемы регулирования ответственности в межбюджетных отношениях обусловлен принципом равенства бюджетных прав публично-правовых образований, соблюдение которого выдвигает требование одинаковых мер ответственности за совершение идентичных правонарушений. Именно стремлением уйти от индивидуальных методов распределения дотаций на выравнивание бюджетной обеспеченности продиктовано включение в БК РФ положений, устанавливающих общие методологические подходы к их предоставлению на федеральном и субфедеральном уровнях. В связи с чем не может быть признано правомерным положение дел, когда установление мер ответственности в виде прекращения и сокращения дотаций отдается на индивидуальное усмотрение должностного лица.

16 Постановление Правительства Удмуртской Республики от 28 января 2008 г. «О порядке заключения соглашений о мерах по повышению эффективности использования бюджетных средств и увеличению поступлений налоговых и неналоговых доходов бюджетов муниципальных образований Удмуртской Республике и осуществлению контроля за их исполнением» // СПС «Консуль-тантПлюс: Регионы».

Федеральное законодательство умалчивает относительно возможности субъектов Федерации и муниципальных образований оспорить действия Минфина России и финансовых органов субъектов Федерации по приостановлению и сокращению межбюджетных трансфертов. Между тем такие права субъектов Федерации обусловлены их конституционно-правовым статусом как субъектов федеративных отношений. Что касается местного самоуправления, его право на судебную защиту непосредственно гарантируется ст. 130 Конституции РФ. Пробелы федеральных законов в сфере защиты прав публичных субъектов приводят к тому, что ни суды общей юрисдикции, ни арбитражные суды не принимают к производству дел, связанных с предоставлением межбюджетных трансфертов. Согласно позиции Верховного Суда РФ споры по поводу перечисления денежных средств из бюджета субъекта Федерации в бюджет муниципальным образования неподведомственны суду общей юрисдикции, поскольку носят экономический характер17. В свою очередь Высший Арбитражный Суд РФ в своем определении указал, что спор, предметом которого является взыскание средств одного бюджета бюджетной системы Российской Федерации, перечисляемых другому бюджету бюджетной системы Российской Федерации, не подлежит рассмотрению в арбитражных судах, так как предоставление межбюджетных трансфертов является процессом межбюджетного регулирования, а не экономическим спором18 .

Остались вне законодательного поля и вопросы установления вины публичных субъектов, право субъек-

17 Определение Верховного Суда РФ от 21 января 2003 г. № 61-В02пр-7 // СПС «Кон-сультантПлюс».

18 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 ноября 2007 г. № 12594/07 // СПС

«КонсультантПлюс».

тов Федерации и муниципальных образований в лице их органов власти на участие в процедуре привлечения к ответственности и представления своих доказательств. Порядок приостановления (сокращения) межбюджетных трансфертов, установленный Минфином и одноименными актами финансовых органов субъектов Федерации, представляет собой последовательность односторонних действий этих органов. Безусловно, мы далеки от мысли, что Российская Федерация или ее субъекты пойдут на применение мер принуждения, не исследовав все обстоятельства дела. С другой стороны, нельзя не учитывать возможность принятия решений, исходя из личностных, политических мотивов, исключение которых является одной из целей правового регулирования.

Резюмируя изложенное, подчеркнем, что попытки трактовать меры принуждения в межбюджетных отношениях как меры защиты, пресе-кательные и правовосстановитель-ные меры в отрыве от мер ответственности несостоятельны, ибо следствием такой трактовки является исключение отношений по приостановлению и сокращению межбюджетных трансфертов публично-правовым образованиям из сферы законодательного регулирования и немотивированная передача полномочий по их установлению финансовым органам.

Отдельного рассмотрения требует такое условие предоставления межбюджетных трансфертов, как соблюдение публично-правовыми образованиями предельных значений дефицита бюджета и государственного (муниципального) долга, введенное в БК РФ Федеральным законом от 26 апреля 2007 г. № 63-Ф3. Анализ правовой конструкции ст. 130 Кодекса выявляет неоднородный характер оснований приостановления (сокращения) трансфертов. Ими могут выступать конкретные действия органов власти субъекта Федерации (превышение установлен-

ных нормативов на собственное содержание, осуществление факультативных расходов), бездействие (непредставление в Минфин России требуемых документов). В случаях превышения предельных значений дефицита бюджета или государственного долга при исполнении бюджета остается неясным, что именно образует конкретный состав правонарушения. Превышение может являться как следствием конкретных злоупотреблений правом, так и неэффективного, непрофессионального управления, а также совокупности этих факторов. На наш взгляд, для исключения ответственности по данному основанию из других правонарушений при исполнении бюджета необходимо выделить только те из них, которые связаны с ненадлежащим качеством управления бюджетным процессом. Остальные правонарушения не включаются в эту конструкцию, так как выступают отдельными основаниями привлечения к ответ-ственности19 .

Следующий вопрос состоит в том, что, если в случае невыполнения требований ст. 130 и 136 БК РФ ответственность в виде приостановления или сокращения трансфертов выполняет функцию пресечения противоправных действий или побуждения от бездействия к действию, в случае неэффективной деятельности по управлению бюджетным процессом, приводящей к превышению пре-

19 Прямую зависимость сбалансированности региональных бюджетов от качества бюджетного планирования и исполнения бюджета, осознанной политики региональных властей в отношении заимствований подтверждают и проводимые исследования (см.: Оценка зависимости размеров финансовой помощи субъектам Российской Федерации от выполнения ими условий качества управления // Государственное научное учреждение «Государственный научно-исследовательский институт системного анализа Счетной палаты Российской Федерации». М., 2008. С. 46).

дельных значений дефицита бюджета и государственного (муниципального) долга, ответственность в виде приостановления денежных средств не достигнет своей главной цели — принудительного восстановления нарушенного правопорядка. На наш взгляд, необходимо либо исключение этих явлений из перечня условий, несоблюдение которых является основанием для привлечения публично-правовых образований к бюджетной ответственности, либо иные правовые решения. Тем более что практически идентичное по составу нарушение — превышение установленных значений просроченной задолженности по исполнению долговых обязательств публично-правового образования, согласно БК РФ, выступает основанием введения в публично-правовом образовании временной финансовой администрации.

Правовая природа института временной финансовой администрации (далее — ВФА), как и правовая природа ответственности публичных субъектов в межбюджетных отношениях, трактуется в научной литературе неоднозначно. А. Н. Чертков оценивает этот институт как обеспечительную меру, ибо полномочия ВФА касаются только бюджетной сферы и не распространяются на иные предметные сферы деятельности субъекта Федерации20. Противоположной точки зрения придерживается М. В. Глигич-Золотарева, рассматривая ВФА как отлучение (пусть даже временное) органов власти субъектов Федерации от решения вопросов совместного ведения и вопросов исключительного ведения, ибо без возможности распоряжения бюджетом власть превращается в фикцию. Несовместимость этого института с федеративной природой российского государства позволяет автору высказывать сомнения отно-

20 Чертков А. Н. Введение временной финансовой администрации в субъекте Российской Федерации // Право и политика. 2006. № 8. С. 58—66.

сительно реальности его примене-

ния21.

Действительно, законодательное оформление ВФА не завершено, случаев ее введения с момента вступления в силу гл. 191 БК РФ, посвященной регулированию этого института (с 1 января 2007 г. — для субъектов Федерации, с 1 января 2008 г. — для муниципальных образований), не зафиксировано. Вместе с тем проектом Концепции повышения эффективности межбюджетных отношений и качества управления финансами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований на период 2009—2011 гг. предполагалось снижение критерия для введения ВФА с 30 до 10% объема просроченной задолженности по исполнению долговых и (или) бюджетных обязательств публично-правового образования к объему собственных доходов его бюджета22 , что свидетельствует об определенном намерении Федерального центра по практическому применению этого института. Таким образом, анализ правовых аспектов ВФА не теряет своего значения. В целях удобства мы будем рассматривать отношения по введению ВФА применительно к субъектам Федерации. Так как регулирование института осуществляется по аналогии, полученные выводы в целом могут быть распространены и на местное самоуправление.

Научная полемика побуждает к выяснению вопроса, происходит ли ограничение правового статуса субъекта Федерации как участника федеративных отношений при временном осуществлении бюджетных полномочий его органов власти федеральными органами? В ответе на вопрос ключевым является следующее. Восстановление платежеспо-

21 Глигич-Золотарева М. В. Правовые основы федерализма. М.: Юрист, 2006. С. 324—325.

22 Юрин А. В. О концепции повышения эффективности межбюджетных отношений в 2009—2011 годах // Финансы. № 6. 2008. С. 11.

собности субъекта правоотношений невозможно без реструктуризации его расходов, что, исходя из положений Бюджетного кодекса, и предлагает осуществить субъекту Федерации ВФА. Если региональная власть не соглашается с предложенными ею изменениями законодательных и иных нормативных правовых актов в той или иной сфере ведения субъекта Федерации, то соответствующие акты принимаются федеральными органами государственной власти. Следовательно, правовой результат введения ВФА выражается в изъятии полномочий органов государственной власти субъекта Федерации и их переходе к федеральным органам государственной власти. Даже в том случае, когда соответствующие акты принимаются органами власти субъекта Федерации, их легитимность сомнительна, ибо принятие происходит под угрозой полного отстранения органов власти от осуществления полномочий. При этом положения федерального законодательства в части согласования действий ВФА с органами власти субъекта Федерации и возможности обжалования этих действий противоречивы и невнятны.

Рассмотрим вопрос подробнее. Согласно нормам гл. 191 БК РФ, ВФА разрабатывает проект закона о внесении изменений в закон о бюджете субъекта Федерации на текущий финансовый год либо проект закона о бюджете на очередной финансовый год и представляет его в законодательный (представительный) орган субъекта Федерации. Если закон не принят в течение одного месяца со дня его представления либо принят с внесением изменений, не согласованных с главой ВФА, проект бюджета представляется главой в Правительство РФ для внесения в Государственную Думу и утверждения федеральным законом.

Учитывая правовую природу закона о бюджете, который не может отменять или приостанавливать полностью или частично действие иных

законодательных актов (п. 5 ст. 83 БК РФ о приоритете закона о бюджете исключен Федеральным законом от 26 апреля 2007 г. № 63-ФЗ), у ВФА отсутствуют полномочия относительно расходных обязательств, установленных принятыми до ее введения законами субъекта Федерации. Вместе с тем содержание п. 2 этой же статьи о выделении бюджетных ассигнований на принятие новых видов расходных обязательств или увеличение существующих, при условии включения этих ассигнований в закон о бюджете, дает ВФА правовые основания, позволяющие блокировать законодательный процесс в субъекте Федерации.

Что касается расходных обязательств, устанавливаемых нормативными правовыми актами органов исполнительной власти, то здесь полномочия ВФА практически не ограничены. Она разрабатывает меры по оздоровлению государственных финансов субъекта Федерации, включая перечень необходимых для их реализации нормативных правовых актов. Если разработанные проекты нормативных правовых актов не приняты органами исполнительной власти субъекта Федерации в течение 15 дней со дня их представления ВФА или приняты в редакции, не согласованной с ее главой, ВФА принимает указанные проекты нормативных правовых актов. Финансовое оздоровление, которое призвана осуществить ВФА, может включать широкий комплекс мер в различных сферах ведения субъекта Федерации, ибо реализация полномочий — это прежде всего их финансирование. Поэтому утверждение о том, что ВФА не может что-либо решать в конкретных предметных сферах деятельности субъекта Федерации, лишено оснований.

Помимо нормотворческих функций, ВФА контролирует исполнение бюджета субъекта Федерации и фактически осуществляет его исполнение — дает согласие руководителю финансового органа на утвержде-

ние сводной бюджетной росписи, лимитов бюджетных обязательств, предоставление бюджетных кредитов, осуществление заимствований, использование доходов, полученных сверх утвержденных законом о бюджете, — то есть совершение основных операций, связанных с исполнением бюджета.

Изложенное позволяет утвердительно ответить на вопрос о принудительном ограничении вплоть до изъятия полномочий субъекта Федерации по предметам его ведения и передаче их Федерации и квалифицировать институт временной финансовой администрации как меру конституционно-правовой ответственности субъекта Федерации.

Законодательная конструкция ВФА подтверждает обоснованность такого вывода. Определяющая роль в процессе установления факта совершения субъектом Федерации нарушений отводится судебной власти — решение о введении ВФА принимает Высший Арбитражный Суд РФ, он же утверждает разработанный ею план восстановления платежеспособности субъекта Федерации. Принципиальным является указание на вину публичного субъекта как обязательный фактор наступления ответственности — основанием введения ВФА являются решения, действия или бездействие органов власти субъекта Федерации. ВФА не может быть введена в течение одного года со дня начала срока полномочий законодательного (представительного) органа субъекта Федерации. Тем самым исключается ответственность нового созыва законодательного органа за решения, действия или бездействие предыдущего.

Нарушение органами государственной власти федеральных нормативных предписаний, слабая деятельность или бездействие при реализации собственных полномочий, приводящие к неисполнению социальных обязательств субъекта Федерации, могут являться основанием

наступления негативных правовых последствий для его органов власти. Федеральному законодательству известны конституционно-правовые санкции в виде досрочного прекращения полномочий законодательного органа и высшего должностного лица субъекта Федерации. Положительно решая вопрос о конституционности названных мер федерального воздействия, Конституционный Суд РФ прежде всего исходил из факта преемственности власти в субъекте Федерации в случае их применения — досрочное прекращение предусматривает назначение и проведение новых выборов соответствующих органов государственной власти23.

Логичным является вопрос: почему в случае возникновения задолженности по обязательствам субъекта Федерации федеральный законодатель не пошел по пути наказания виновных должностных лиц и предоставления возможности органам власти справиться с ситуацией без кардинальных мер, вносящих дисбаланс в федеративные отношения? Проблемы экстренного погашения задолженности и финансирования выборов, по всей видимости, не стоят с такой остротой, если допускается отсрочка введения ВФА на один год со дня начала срока полномочий законодательного органа.

Достаточно вспомнить, что в редакции БК РФ от 5 августа 2000 г. наблюдались иные подходы. Статья 112 предоставляла субъекту Федерации возможность самостоятельно испол-

23 Постановление Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2002 г. № 8-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в связи с запросами Государственного Собрания (Ил Тумэн) Республики Саха (Якутия) и Совета Республики Государственного Совета — Хасэ Республики Адыгея // СЗ РФ. 2002. № 15. Ст. 1497.

нить долговые обязательства, не прибегая к федеральному вмешательству. И только в случае если субъект Федерации не в состоянии был обеспечить обслуживание и погашение долга, уполномоченный орган государственной власти Российской Федерации мог назначить проверку исполнения его бюджета, передать исполнение бюджета под контроль Министерства финансов Российской Федерации. Обратим внимание, что передачи нормотворческих полномочий не предусматривалось.

Как и в сфере бюджетной ответственности, не урегулированы вопросы защиты прав субъектов Федерации при введении ВФА. Исходя из содержания ст. 269 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», решения и действия федеральных органов государственной власти при осуществлении отдельных полномочий органов государственной власти субъекта Федерации могут быть обжалованы в судебном порядке. В свою очередь БК РФ не упоминает о праве субъектов Федерации оспорить действия ВФА. Налицо коллизия законодательных актов. Учитывая конституционно-правовой характер ответственности, специальным законом по отношению к Бюджетному кодексу должен выступать вышеупомянутый Федеральный закон. Однако вопрос остается открытым, поскольку прямые указания федерального законодательства на ВФА как меру ответственности отсутствуют. Как представляется, разрешить коллизию должен специальный федеральный закон, устанавливающий порядок ее введения. Принятие такого закона предусмотрено п. 1 ст. 1682 БК РФ. Однако обозначившаяся тенденция односторонних действий федерального центра настораживает.

В одностороннем порядке осуществляется и согласование действий

ВФА и органов власти субъекта Федерации. С одной стороны, Бюджетный кодекс предусматривает существование согласительных процедур — проект плана восстановления платежеспособности субъекта Федерации согласовывается сторонами, участвующими в производстве по делу о восстановлении платежеспособности; глава ВФА согласовывает внесение изменений в нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов Федерации. С другой — правовые последствия несогласования действий ВФА с органами власти субъекта Федерации не указываются. В то время как правовой результат несогласования решений и действий органов власти субъекта Федерации с ВФА — применение санкций.

Глава 191 БК РФ пронизана санкциями — в случае противодействия законодательного и исполнительных органов нормотворчеству ВФА правовые акты субъекта Федерации принимаются ею; в случае нарушения бюджетного законодательства органами исполнительной власти субъекта Федерации глава ВФА имеет право назначить в них своих представителей, к которым переходят все полномочия главного распорядителя, распорядителя и получателя бюджетных средств; в случае создания руководителем финансового органа препятствий в исполнении ВФА возложенных на нее полномочий, ее глава вправе ходатайствовать перед арбитражным судом об отстранении руководителя финансового органа от должности и возложении его полномочий на главу ВФА.

Как считают непосредственные разработчики Бюджетного кодекса — представители Министерства финансов РФ, главное в ВФА — это ограничение самостоятельности в принятии бюджетных решений теми субъектами, которые покажут низкий уровень финансового управ-

ления24. В таком случае уместно сомнение в адекватности возможных санкций и их соотносимости с целью введения ВФА. Самой администрации отводится роль истины в последней инстанции. Между тем не исключены ошибки в ее действиях и решениях, учитывая всеобъемлющие полномочия, краткосрочность решаемых ею задач и отсутствие контроля за ее действиями.

Представляется, что проблема финансового оздоровления субъекта Федерации должна решаться правовыми средствами, согласующимися с конституционными принципами федерализма. Только процедуры, обеспечивающие согласование воли сторон, участвующих в деле восстановления платежеспособности субъекта Федерации, помогут избежать принятия неэффективных решений и выработать оптимальные пути выхода из кризиса. Поэтому рациональной представляется следующая схема. По обращению органов власти субъекта Федерации и (или) по решению Правительства РФ в целях финансового оздоровления субъекта Федерации на паритетных началах создается специальная комиссия, в состав которой входят представители федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъекта Федерации. Стороны наделяются правами использования согласительных процедур, если в ходе работы комиссии не достигнуты согласованные решения. Бюджетный процесс в субъекте Федерации по окончании работы комиссии осуществляется его органами власти. Полномочием по проверке бюджета субъекта Федерации наделяется Счетная палата РФ и Федеральная служба финансово-бюджетного надзора.

24 Межбюджетные отношения: перспективы развития // Финансы. 2008. № 11. С. 16.

Социальные последствия капитализации труда: демографический аспект

Е. В. Жилинский

Современная демографическая ситуация в Российской Федерации в значительной степени обусловлена социально-экономическими процессами, происходившими в XX в., во второй половине которого ежегодно рождалось 2—2,5 млн, а умирало 1—1,5 млн человек. Продолжительность жизни граждан, постоянно увеличиваясь, приближалась к показателям европейских стран и в 1990—1991 гг. в среднем составляла 68 лет.

С 1992 г. началось стабильное сокращение численности населения из-за превышения уровня смертности над уровнем рождаемости (естественная убыль населения). В течение последних 15 лет в России ежегодно умирало более 2 млн человек, что в расчете на тыс. человек в 2 раза больше, чем в европейских странах и США, в 1,5 раза больше, чем в среднем в мире, а ежегодно рождалось в этот период 1,2—1,5 млн человек.

Сложившаяся многолетняя тенденция к сокращению численности населения России ограничивает возможности развития и обеспечения национальной безопасности страны. Для консолидации усилий федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления муниципальных образований Указом Президента РФ в октябре 2007 г. утверждена Концепция демографической политики Российской Федерации на период до 2025 года, целями которой являются:

Жилинский Евгений Васильевич — ведущий научный сотрудник Учреждения Российской академии наук Института социально-экономических проблем народонаселения РАН, кандидат экономических наук.

1) стабилизация численности населения к 2015 г. на уровне 142—143 млн человек и создание условий для ее роста к 2025 г. до 145 млн человек;

2) повышение качества жизни и увеличение ее ожидаемой продолжительности к 2015 г. до 70 лет, к 2025 г. — до 75 лет1.

Достижение обозначенных целей в значительной степени зависит от успешного решения широкого круга задач, включая обеспечение стабильного экономического развития и роста благосостояния населения, снижение уровня бедности и уменьшение дифференциации по доходам, интенсивное воспроизводство человеческого капитала и создание эффективной социальной инфраструктуры (здравоохранение, образование, социальная защита населения), рынка доступного жилья, гибкого рынка труда, улучшение санитарно-эпидемиологической обстановки.

В регистре демографических задач необходимо выделить еще две важнейшие: сокращение смертности населения и повышение его рождаемости. Начиная с 2006 г. уделяется большое внимание повышению рождаемости на федеральном уровне — родовые сертификаты, материнский (семейный) капитал и т. д. Это хорошо, но отдача будет только через 20 лет, т. е. не ранее 2026 г., а стране не хватает работников сегодня. Поэтому надо сохранить жизнь 20—40-летних. Приоритет в демографической политике должен быть отдан снижению смертности населения в трудоспособном возрасте

1 Указ Президента РФ от 9 октября 2007 г. № 1351 «Об утверждении Концепции демографической политики Российской Федерации на период до 2025 года» // СЗ РФ. 2007. № 42. Ст. 5009.

посредством обеспечения конституционных прав граждан на безопасные условия труда и благоприятную окружающую среду.

Работающее население страны подвергается двойному негативному экологическому воздействию: влиянию вредных факторов и токсических веществ на производстве, а также в местах проживания. Растет заболеваемость, повышается вероятность развития профессиональных патологий. Велика доля экологически несовершенных технологий в промышленности, энергетике, на транспорте и в сельском хозяйстве. Речь идет о производственной экосистеме, которая во многом определяется состоянием условий и охраны труда на рабочих местах.

Статья 209 Трудового кодекса РФ обязывает государство обеспечивать работникам их конституционное право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены. Конкретизируя данное право, государство одновременно устанавливает его гарантии и возлагает на работодателя обязанность по обеспечению безопасных условий и охраны труда работников, а также предусматривает необходимость надзора и контроля над соблюдением требований охраны труда, допускающих самозащиту работниками трудовых прав, и устанавливает ответственность лиц, виновных в нарушении этих требований.

Однако ежегодно в России от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний погибает около 20 тыс. человек. Такая информация прозвучала на пресс-конференции, посвященной выставке «Условия производства и охрана труда», состоявшейся в Госдуме РФ в апреле 2007 г.2

По данным Института медицины труда РАМН, у нас уровень смертности граждан трудоспособного возраста от несчастных случаев, отрав-

2 См.: Медицинский вестник. 2007. № 16.

С. 3.

лений и травм в 2,5 раза превышает показатели в развитых странах и в 1,5 раза — в развивающихся. Смертность работающих в России превышает аналогичные показатели по Евросоюзу в 4,5 раза. Согласно прогнозу, с 2006 до 2015 г. потери трудоспособности могут составить более 10 млн человек. Следует отметить, что депопуляция занятого населения осуществляется темпами, в 2,5 раза превышающими депопуляцию всего населения России, и такая тенденция сохранится в ближайшие 10—15 лет. Существенную роль в этом играют профессиональные риски. Даже по официальной статистике, каждый шестой работает в опасных и неблагоприятных условиях труда, в отдельных отраслях экономики — каждый второй-тре-тий работник. Традиционно опасной считается профессия шахтера. По неофициальной статистике, 1 млн т добытого угля стоит одной человеческой жизни3 .

По данным Минздравсоцразви-тия России, в стране ежегодно получают травмы на производстве более 190 тыс. человек; около 5 тыс. травм заканчиваются смертельным исходом; более 14 тыс. человек становятся инвалидами вследствие трудового увечья и профзаболевания; регистрируется более 10 тыс. случаев профессиональных заболеваний. Порядка 200 тыс. человек ежегодно уходит на пенсию по причине работы в тяжелых и вредных условиях. Из-за болезней в среднем теряется до 10 рабочих дней на одного работающего. С учетом общего количества занятых в народном хозяйстве потери рабочего времени, по экспертным оценкам, составляют около 700 млн дней в год4.

В Российской Федерации ежегодный экономический ущерб в связи со

3 См.: Справка к докладу «О проекте Концепции формирования и развития современной системы медицины труда в Российской Федерации». М., 2007.

4 См.: Главврач. 2008. № 11. С. 5.

смертностью, травматизмом на производстве и профзаболеваемостью, работой во вредных или опасных условиях труда оценивается в 4% ВВП5. И это при том, что за годы реформ в стране ликвидировано, самое малое, 15 млн рабочих мест в промышленности, на транспорте, в строительстве, в сельском хозяйстве и т. д. Работодатели экономят на профилактических мероприятиях, работающее население рискует жизнью и здоровьем, усугубляется и без того сложная демографическая ситуация, а страна теряет часть трудовых ресурсов.

Рыночная экономика усилила негативное влияние производственной среды на здоровье работающего населения, обусловленное капитализацией труда, конечная цель которой по классическому определению — максимальное получение прибыли. И дело здесь не в жадности, корыстолюбии или исторической безответственности работодателей, а в логике функционирования капиталистической системы производства.

Вначале были надежды, что российский капитализм, пройдя через криминал, станет обретать цивилизованные формы, такие, например, как в тех странах, где экономический рост сочетается с развитием производства, инвестициями и выравниванием социальных уровней. Были надежды, что, завладев нефтью, газом, лесом, минеральными ресурсами, черным и цветным металлами, отечественные капиталисты будут развивать современные технологии добычи и переработки сырья, разведывать и осваивать новые месторождения, обеспечивать экологическую и производственную безопасность.

Были надежды, что государство обуздает дикий капитализм, перекроет утечку миллиардных капиталов и их распыление в офшорах. Но государство отменило конфискацию как вид наказания, тем самым сде-

5 Там же.

лав невозможным возвращение в страну вывезенных миллиардов и привлечение их на инвестирование приоритетных национальных проектов, которые являются базовой социальной программой.

Как показывает опыт стран с развитой рыночной экономикой, именно социальная составляющая стала для них локомотивом развития в последние десятилетия, превратилась из фактора «собеса» в катализатор экономического роста, позволяющий обеспечивать реализацию современной концепции охраны труда, а именно: новый превентивный подход к управлению профессиональными рисками, направленный на обеспечение безопасности и здоровья работающих. Объективные основы для этого в развитых странах сложились во второй половине ХХ в.

Идея необходимости поддержания безопасности производства и охраны здоровья работников была сформулирована в 1966 г. в ст. 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах. Пакт впервые раскрыл заложенное в ч. 1 ст. 23 Всеобщей декларации прав человека (1948 г.) понятие права каждого человека на благоприятные условия труда, в числе которых было названо право работников на «труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и здоровья». Следовательно, уже в документе МОТ присутствовало слово «здоровье». Однако специалисты ряда стран долгое время использовали эту формулировку в несколько измененном виде, переводя ее как «профессиональная безопасность и гигиена труда». Таким образом, в юридической традиции многих стран (и Россия не стала здесь исключением) понятие «гигиена» без видимых оснований фактически подменило собой термин «здоровье», ввиду чего последний на долгие годы вообще выпал из терминологического ряда, связанного с охраной труда. Сохранить оригинальное

звучание термина удалось в основном англоязычным странам, и по сей день именующим привычную нам «безопасность и гигиену труда» именно «профессиональной безопасностью и здоровьем»6.

Следует отметить, что сегодня отражение современной концепции охраны труда прослеживается в соответствующей терминологии практически повсеместно. Многие страны уже учли новые веяния и поспешили перейти на исходную терминологию, восстановив ключевое положение понятия «здоровье» в терминологическом ряду охраны труда.

В Конституции РФ установлено, что Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на обеспечение достойной жизни и развития человека (ст. 7), а в ее ст. 20, 37, 41, 42 провозглашаются права граждан на жизнь, охрану здоровья и медицинскую помощь, благоприятную окружающую среду, на труд в безопасных условиях. Последнее положение было закреплено в Трудовом кодексе РФ в ст. 219 «Право работника на труд, отвечающий требованиям безопасности и гигиены». С вступлением в действие Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» эта статья теперь называется «Право работников на труд в условиях, отвечающих требованиям охраны труда», а гарантию такого права устанавливает ст. 220. В данной статье заложена норма, провозглашающая обеспечение приоритета сохранения жизни и здоровья работников. Из этой нормы следует, что никакие материальные или иные выгоды работодателя не могут быть поставлены выше жизни и здоровья работника.

Российская ситуация требует выработки новых подходов к управлению охраной труда, направленных

6 Черняева В. Д. Новая концепция охраны труда // Трудовое право. 2006. № 11.

на реализацию конституционного права каждого работника на защиту здоровья и медицинскую помощь, на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности. В федеральной, региональных и отраслевых системах управления охраной труда приоритетными направлениями должны стать улучшение его условий, обеспечение безопасности для жизни и здоровья работающих, снижение производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, что призвано способствовать решению одной из основных задач демографической политики Российской Федерации на период до 2025 г. — сокращению уровня смертности населения не менее чем в 1,6 раза, прежде всего в трудоспособном возрасте, от внешних причин.

В советский период в нашей стране в условиях перераспределительной экономики был запущен механизм социально ориентированного государственного капитализма, а власть, понимая, что цена рабочей силы (экономически активного населения) должна предполагать ее расширенное воспроизводство, обеспечивала эту соразмерность. Хотя страна жила скудно и без излишеств (по европейским меркам), рождаемость была устойчивой.

Это была демографическая реакция населения на социальную стабильность и защищенность со стороны государства, которое стимулировало мотивацию граждан на расширенное воспроизводство социальными выплатами из общественных фондов потребления, что существенно дополняло заработную плату как таковую и включало: бесплатную квартиру (пусть не быстро, но получаемую); бесплатные медицину и образование (по оценкам ООН, весьма высокого качества); низкие цены на социально значимые продукты питания, лекарства, транспорт, жилищно-коммунальные услуги, массу недорогих товаров широкого потребления, которые уравнивали людей с низкими доходами

по основным показателям образа жизни с людьми зажиточными. Человек ценами как бы «вытягивался» из бедности, а совокупность оплаты труда и социальной составляющей оказывала кумулятивное влияние на репродуктивное поведение населения страны вплоть до 1992 г.

В нынешних условиях рыночной экономики и постсоветского капитализма цена рабочей силы оказалась ниже величины, необходимой даже для простого воспроизводства населения. В этом состоит главная причина вымирания России. Без ее устранения ни национальные приоритетные проекты, ни материнский капитал, ни родовые сертификаты не помогут.

Отечественные капиталисты и работодатели получают сверхприбыли за счет сверхдешевого труда, которым заманивают иностранных инвесторов. По мнению экспертов Международного бюро труда, для достижения устойчивого покупательского спроса нижний порог заработной платы должен быть не менее трех долларов в час7. В ряде европейских стран в настоящее время установлен более высокий уровень почасовой оплаты, например: в Германии —18,7, в Испании — 16,6, в Словении — 13,0, в Хорватии — 5,0 евро в час. В России минимальный размер оплаты труда с января 2009 г. равен 4330 руб. в месяц8, что составляет 27,0 руб. в час.

Сегодня исчерпан лимит относительной терпимости российского общества к социальной драме: 60% населения страны — работающего, но обреченного извращенной структурой рыночной экономики на средневековую бедность, которая не отступает ни на шаг, если учесть перманентное повышение цен и тари-

7 См.: Величковский Б. Т. Жизнеспособность нации. Роль трудовой мотивации и социального стресса. М., 2007.

8 См.: Федеральный закон от 19 июня 2000 г. № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» // СЗ РФ. 2000. № 26. Ст. 2729.

фов. Имеется в виду бедность не иждивенческая, которая компенсируется социальными льготами, а бедность трудовая, которая определяет высокую смертность трудоспособного населения и его низкую репродуктивную мобильность.

В стране возникла уникальная категория «новых бедных» — большие группы работающего населения, которые по своему образовательному уровню и профессионализму никогда ранее и нигде в мире не были бедными. Обнищали целые категории занятых людей, причем людей квалифицированных, выполняющих сложную работу. Такое положение не имеет аналогов ни в феодальной, ни в капиталистической экономике. Когда семья с двумя работающими не может прокормить и обеспечить двух детей, наступает демографическая катастрофа.

Причина отечественной депопуляции заключается не в социально-экономических преобразованиях как таковых, а в том, каким образом они претворяются в жизнь. Последние три года проводится политика повышения оплаты труда, но темпы ее роста явно недостаточны. В 2007 г. средняя заработная плата едва превышала 500 долл. в месяц. При 40-часовой рабочей неделе это как раз и равнялось нижнему порогу потребительского спроса, т. е. 3 долл. в час. Среднемесячная заработная плата в апреле 2008 г. составила 16 253 руб. (692 долл. или 4,3 долл. в час). Но получали такую заработную плату или больше всего лишь 26,6% российского населения. Остальные получают меньше или намного меньше. В России доля заработной платы в ВВП составляет около 30%. В странах с развитой экономикой и устоявшимися институтами обеспечения социальной стабильности этот показатель достигает 60—70%.

Для построения оптимальной стратегии охраны здоровья населения принципиально важно, что базовой ценностью для дееспособного

человека является заработок, а не пособие. Только достойная оплата труда формирует эффективную трудовую мотивацию — важнейший фактор жизнеспособности нации и повышения уровня рождаемости. Необходимо принципиально изменить взаимоотношения труда и капитала. Преступно, что чрезмерно большая доля национального дохода изымается из экономики страны и тратится не на инвестиции, а на безумные удовольствия доморощенных миллиардеров, которые получают свои прибыли главным образом за счет экспорта природных ресурсов и присвоения природной ренты.

Мировой опыт показывает, что самые перспективные инвестиции — в человека. Инвестировать надо в интеллект, в профессионализм, в образование, в нормальные условия и качество жизни. Методы перераспределения доходов давно и успешно действуют в цивилизованных странах — прогрессивная шкала подоходного налога, налог на предметы роскоши, более справедливый механизм учета природной ренты. Пора, наконец, поднять долю заработной платы в ВВП, перейти к почасовой оплате труда, принять гарантированные социальные стандарты потребления, последовательно и стабильно увеличивать расходы на государственную адресную материальную поддержку семей, имеющих детей.

Известно, что уже после рождения первого ребенка большинство семей переходят в разряд малообеспеченных, после появления второго — оказываются за чертой бедности; семьи с тремя детьми и более живут в нищете. Даже в таком богатейшем мегаполисе, как Москва, только каждая сотая семья многодетна, а половина семей имеют лишь одного ребенка.

2008 год в России был объявлен Годом семьи. Социологи дают вполне обоснованный ответ на вопрос о том, какую роль играет семья в демографической политике. Если

в зарегистрированных браках, существующих не менее трех лет, доля бездетных семей составляет всего лишь 8,3%, то в незарегистрированных — 42%. Налицо тот факт, что роль семьи как института общества весьма важна в решении задачи повышения рождаемости. Но для того, чтобы семья динамично развивалась и ее члены могли активно реализовать репродуктивные установки, нужно создать соответствующие условия — нормальное жилье, достойный уровень дохода, обеспечить детей местами в дошкольных учреждениях, дефицит которых сегодня составляет 25—30%.

Предстоит сделать многое и в сфере защиты женщин от дискриминации в трудовых отношениях, принять комплекс мер, которые позволят им интегрироваться в трудовой процесс после рождения ребенка: гибкий рабочий график, надомный труд, сокращение рабочего дня, создание дополнительных рабочих мест, обеспечение безопасных условий труда.

Сегодня практически не учитывается роль вредных и опасных условий труда, в которых работает семейная пара или женщина детородного возраста. В результате воздействия неблагоприятных факторов производственной среды у родителей появляются дети с ослабленным здоровьем. Поэтому охрана репродуктивного здоровья работающих и особенно работающей семьи является комплексной проблемой. В ее решении должны участвовать трудовые инспекции, службы санитарного надзора, органы профсоюзного контроля за соблюдением трудового законодательства, а также работодатели и организаторы производства.

Важной проблемой вредного воздействия производственной среды является супружеское бесплодие. Статистические отчеты достоверностью не отличаются. По их материалам, в стране насчитывалось 0,4—0,5% бесплодных супружеских

пар, хотя на самом деле их 17,5%, что, по мнению Всемирной организации здравоохранения, является критическим уровнем, за которым начинается вырождение нации9.

Кроме того, по данным кафедры урологии Московского государственного медико-стоматологического университета, почти в половине случаев бесплодием страдают мужчины. Они нередко занимаются тяжелым физическим трудом, чаще имеют вредные привычки, в конечном счете лишающие их репродуктивных способностей10.

Мнение экспертов едино: мужское репродуктивное здоровье, а равно и женское, следует рассматривать как одну из составляющих стратегии оптимизации социодемографических процессов в России. Поэтому обеспечение безопасных условий и охраны труда работающего населения, повышение его материального достатка — задачи государственной важности. Она должна стать составной частью плана мероприятий по реализации демографической политики России

9 См.: Главврач. 2008. № 6. С. 52.

10 См.: Медицинский вестник. 2007. № 21. С. 5.

не только на период до 2025 г., но и далее, поскольку физическое и психическое благополучие работника, создающего ВВП, напрямую влияет на здоровье его потомства.

Демографическая стратегия должна сопровождаться разработкой законодательных актов федерального уровня, направленных на обеспечение безопасных условий и охраны труда работников. Летом 2008 г. на расширенном заедании Комиссии по вопросам здравоохранения Общественной палаты Российской Федерации прошло обсуждение проекта Концепции развития здравоохранения до 2020 г. Проект содержит четыре раздела, посвященных оценке современного состояния отрасли, ключевым направлениям ее развития, а также законодательному и нормативному обеспечению. Но отсутствует раздел, посвященный защите здоровья занятого населения (а это 40 млн человек трудоспособного возраста), и не предусмотрена корпоративная ответственность за его здоровье государства, работодателей и бизнес-сообществ, которые в рамках своей социальной сопричастности должны рассматривать этот вопрос как приоритетный.

Муниципальный земельный контроль и интересы населения

Н. П. Поставная

Согласно Конституции РФ земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. Создание благоприятной среды жизнедеятельности жителям муниципальных образований составляет основу деятельности функциональных и территориальных органов местного самоуправления. Эти конституционные принципы являются приоритетной основой в организации муниципального земельного контроля.

Дальнейший рост городов и соответственно увеличение площадей использования земель под застройку увеличил и количество городских землепользователей, и следовательно увеличил значение земельного контроля в городах. Городские земли все чаще становятся объектами различных правонарушений, в том числе самовольного захвата. Например, только в г. Оренбурге в течение 2008 г. администрацией города Оренбурга в ходе практической деятельности выявлены многочисленные факты, когда группа мошенников пыталась оформить права на земельные участки по подложным документам на несуществующие объекты недвижимости. По данным фактам материалы были переданы в правоохранительные органы и по ним проводится расследование. Сложившаяся ситуация обязывает к взаимодействию по усилению контроля за их использованием как со стороны государственных органов, так и органов местного самоуправления и общественности.

Поставная Наталья Павловна — начальник управления по правовым вопросам Администрации города Оренбурга, соискатель ИЗиСП.

Следует согласиться с мнением о том, что усиление публичности, открытости должно быть характерно для муниципального земельного контроля1 . В соответствии с Федеральным законом от 6 октября 2003 г. №131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» местное самоуправление в РФ осуществляется непосредственно населением, проживающим на своей территории, либо через выборные органы местного самоуправления. При этом следует отметить, что законодатель осуществляет регулирование вопрососов муниципального и общественного земельного контроля в рамках одной статьи, что дает основание полагать о рассмотрении земельного контроля в качестве единого процесса.

В соответствии с ч. 1 ст. 72 ЗК РФ земельный контроль за использованием земель на территории муниципальных образований осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации и в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Общественный земельный контроль осуществляется органами территориального общественного самоуправления, другими общественными организациями ( объединениями), а также гражданами за соблюдением установленного порядка подготовки и принятия исполнительными органами государственной власти и органами местного самоуправления, предусмотренных в ст. 29 ЗК РФ решений, затрагивающих предусмотренные ЗК РФ права и законные интересы граждан и юридических

1 Боголюбов С. А. Земельное право: Учеб. М., 2006. С. 247.

лиц, а также за соблюдением требований использования и охраны земель. Можно предположить, что порядок осуществления муниципального земельного контроля, установленный нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, должен содержать правовые нормы, регулирующие вопросы взаимодействия органов местного самоуправления, граждан и общественных объединений по осуществлению земельного контроля на территории муниципального образования.

В законодательстве определены три субъекта, наделенные полномочиями по осуществлению общественного земельного контроля. Это органы территориального общественного самоуправления, общественные организации и граждане. Правовой статус каждого из названных субъектов регулируется отдельными правовыми актами, и, соответственно, вопросы взаимодействия с органами муниципального земельного контроля должны рассматриваться отдельно. Первым субъектом общественного земельного контроля являются органы территориального общественного самоуправления. Правовой статус названного субъекта определен в ст. 27 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Согласно этой статье под территориальным общественным самоуправлением понимается самоорганизация граждан по месту их жительства на части территории поселения для самостоятельного и под свою ответственность осуществления собственных инициатив по вопросам местного значения. Территориальное общественное самоуправление осуществляется в поселениях непосредственно населением путем проведения собраний и конференций граждан, а также посредством создания органов территориального общественного самоуправления. Территориальное общественное самоуправление считается учреж-

денным с момента регистрации устава территориального общественного самоуправления уполномоченным органом местного самоуправления соответствующего поселения. Порядок регистрации устава территориального общественного самоуправления определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования.

Например, решением Оренбургского городского Совета от 23 апреля 2007 г. № 267 утверждено Положение «О территориальном общественном самоуправлении в городе Оренбурге». Данное положение содержит общую норму о взаимодействии органов местного самоуправления с органами территориального общественного самоуправления в соответствии с нормами федерального законодательства и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Принятые уставы органов территориального общественного самоуправления, продублировав указанную норму, вместе с тем и несколько конкретизировали ее, определив в качестве полномочий по решению вопросов местного значения осуществление общественного контроля за использованием территории в части ее уборки и вывоза твердых бытовых отходов. Полагаем, что эти полномочия следует дополнить нормой по контролю за самовольным строительством в муниципальном правовом акте, которым следует утвердить порядок осуществления муниципального земельного контроля и отразить формы взаимодействия органов местного самоуправления по вопросам земельного контроля с органами территориального общественного самоуправления по выполнению этих полномочий. В последующем необходимо внести изменения, с одной стороны, в правовые акты органов местного самоуправления, а с другой — в уставы органов территориального общественного самоуправления.

Следующими субъектами общественного земельного контроля законодателем названы общественные организации (объединения) и граждане. Взаимодействие последних с органами местного самоуправления по вопросам земельного контроля должно строиться также на основе норм федерального законодательства и правовых актов органов местного самоуправления. В научной литературе муниципальный и общественный земельный контроль рассматриваются как звенья «одной цепи». Так С. А. Боголю-бов2 , перечисляя виды земельного контроля, указывает на государственный муниципальный (общественный) и производственный земельный контроль. Далее он обосновывает, почему рассматривает лексическое значение слова «муниципальный» как общественный3. Создание гражданского общества предполагает вовлечение в управление делами всего общества, а в осуществление земельного контроля — всех звеньев и возможностей, которыми оно располагает. Такими элементами земельного контроля становятся муниципальный, общественный и производственный контроль, цель которых — усиление публичности и открытости земельного контроля.

Соединение двух форм земельного контроля (муниципального и общественного) в один вид естественно, поскольку органы местного самоуправления в наибольшей степени приближены к населению, зависят от него, а граждане заинтересованы в надлежащем состоянии земель и среды своего обитания, и им лучше, чем кому бы то ни было, известны упущения и правонарушения в области использования и охраны земель и окружающей среды. Таким образом, научно-практическое обоснование необходимости соединения муниципального и общественного земельного контроля требует за-

2 Там же. С. 243.

3 Там же. С. 247.

конодательной проработки как на уровне федеральных норм законодательства, так и на уровне муниципальных правовых актов.

Конституция РФ предусматривает создание системы муниципальных гарантий прав и свобод человека. Полагаем, что создание института муниципального земельного контроля можно рассматривать как часть системы муниципальных гарантий прав и свобод человека, поскольку местное самоуправление, являясь формой и первичным уровнем осуществления власти в государстве, призвано вносить свой вклад в обеспечение гарантированных прав и свобод человека и гражданина, так как права и свободы реализуются, прежде всего, по месту жительства в муниципальных образованиях.

Конституционные основы использования земель, предусмотренные в ч. 1 ст. 9 Конституции РФ, являются основой и муниципального земельного контроля. Муниципальный земельный контроль осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Этими актами в муниципальных образованиях являются акты представительных органов местного самоуправления по вопросам местного значения.

Статья 2 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» определяет вопросы местного значения как вопросы непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения муниципального образования, решение которых в соответствии с Конституцией РФ и данным Федеральным законом осуществляется населением и (или) органами местного самоуправления самостоятельно. Этот закон о местном самоуправлении заложил норму обязательного привлечения населения к решению вопросов местного самоуправления.

Действующая редакция закона содержит 37 пунктов, входящих в перечень вопросов местного значения городского округа. В отдельные пункты входит несколько вопросов. Существует несколько точек зрения в научной литературе относительно классификации этих пунктов, исходя из различных оснований. Например, В. И. Шкатулла4 полагает, что основой разделения должна стать оценка, в какой мере соответствующее полномочие направлено на обеспечение интересов РФ или субъекта РФ, а в какой ограничено интересами муниципального уровня. А. А. Уваров5 предлагает классификацию вопросов местного значения в зависимости от степени участия государства в их правовом регулировании. В. И. Васильев6 еще в ходе обсуждения данного закона также отмечал, что как бы ни сложна была задача определения вопросов местного значения, ее нужно решать так, чтобы создать органам местного самоуправления такие координаты, в которых они действовали бы вполне самостоятельно. В федеральном законе может содержаться перечень предметов ведения или вопросов местного значения, решаемых муниципальными образованиями, который должен быть закрытым. Изменения его возможны только путем внесения новаций в сам закон. Тем самым будет четко определена сфера деятельности органов местного самоуправления, обеспечиваемая средствами местного бюджета. Контроль за использованием земель на территории муниципального образования вместе с

4 Шкатулла В. И. Комментарий к Федеральному закону «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // СПС «Консуль-тантПлюс» .

5 Уваров А. А. Местное самоуправление в России. М., 2006. С. 223—224 .

6 Васильев В. И. Местное самоуправление: центр и регионы // Журнал российского права. 2003. № 3.

рядом других отнесен к вопросам, где органам местного самоуправления предоставляется возможность создания своего собственного механизма их решения, исходя из выделенных им законодательством в соответствующих предметах ведения участков управления. Поэтому законодателем необоснованно включены вопросы осуществления муниципального земельного контроля в один пункт с такими вопросами местного значения городского округа, как утверждение генеральных планов городского округа, правил землепользования и застройки, утверждение на основе генеральных планов городского округа документации по планировки территории, утверждение местных нормативов градостроительного проектирования городского округа, ведение информационной системы обеспечения градостроительной деятельности, осуществляемой на территории городского округа, резервирование и изъятие, в том числе путем выкупа земельных участков в границах городского округа для муниципальных нужд. Эти вопросы органы местного самоуправления решают совместно с государственными органами. Кроме того, перечисленный блок вопросов, как далее будет отражено, нуждается в земельном контроле, так как связан с основным видом использования земель городского округа — застройкой территории. Однако этот вид использования территории земель муниципальных образований является не единственным, и поэтому, полагаем, муниципальный земельный контроль должен рассматриваться как отдельный вопрос местного значения. Кроме того, процессуально вопросы муниципального земельного контроля определяются нормами муниципального права (порядок осуществления), но содержание определено нормами земельного права (ст. 72 ЗК РФ), и это также дает основание рассматривать его как отдельный вопрос местного значения городского округа.

Решение такого вопроса местного значения, как создание собственного механизма муниципального земельного контроля и принятие соответствующего нормативного правового акта, необходимо начать с того, чтобы определить органы местного самоуправления, осуществляющие муниципальный земельный контроль, и по возможности определить перечень тех вопросов местного значения, решение которых связано с использованием территории муниципальных образований.

В соответствии со ст. 72 ЗК РФ муниципальный земельный контроль осуществляется органами местного самоуправления или уполномоченными ими органами. Данная формулировка позволяет сделать вывод, что в осуществление муниципального земельного контроля задействован не один орган местного самоуправления. В соответствии с нормами Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Структура местной администрации утверждается представительным органом муниципального образования по представлению главы местной администрации. В структуру местной администрации могут входить отраслевые (функциональные) и территориальные органы местной администрации. Законодателем в качестве уполномоченных органов рассматривались функциональные

и территориальные органы местной администрации.

Все перечисленные органы наделены собственными полномочиями, в том числе и по осуществлению муниципального земельного контроля. В зависимости от задач, которые ставит каждое муниципальное образование по осуществлению муниципального земельного контроля за использованием земель территории муниципальных образований, осуществлением муниципального земельного контроля будут заниматься те органы местного самоуправления, которые в силу нормативных положений о них обязаны это выполнять. При этом задачи по осуществлению муниципального земельного контроля могут изменяться в силу различных причин, что может повлечь либо уменьшение, либо увеличение количества органов местного самоуправления, обязанных принять участие в их решении.

Мы предлагаем разделить на две группы все органы местного самоуправления или уполномоченные ими органы по осуществлению муниципального земельного контроля: органы общего контроля и органы специального контроля. В основе такого разделения учитывается следующее. В соответствии с Концепцией административной реформы 2003—2004 гг. и Указом Президента РФ от 23 июля 2003 г. № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003—2004 годах» должны быть разграничены функции контроля и надзора от функции управления. При этом комитеты, отделы и управления администрации отраслевых (функциональных) территориальных органов местной администрации, выполняя функции управления использованием земель, обязаны контролировать использование земель территории муниципальных образований в пределах полномочий органов местного самоуправления как органы общего муниципального контроля. Органы специального му-

ниципального земельного контроля будут контролировать выполнение функций управления органами местного самоуправления. Это не обязывает к созданию дополнительного отдела и соответственно численности муниципальных служащих в случае отсутствия необходимости, так как эти обязанности могут выполняться временными комиссиями.

Правовое обеспечение деятельности органов, осуществляющих общий муниципальный земельный контроль и специальный муниципальный контроль, осуществляется в соответствии с нормами федерального законодательства, законов субъектов федерации и муниципальных правовых актов, исходя из целей и задач муниципального земельного контроля по использованию территории муниципальных образований.

Система органов муниципального земельного контроля должна представлять конструктивно связанные элементы общего и специального муниципального земельного контроля, выполняемого функциональными и территориальными органами местного самоуправления во взаимодействии с органами территориального общественного самоуправления в соответствии с порядком, установленном нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Правовое обеспечение работы этих органов осуществляется в соответствии с законода-

тельством Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами. Наряду с принятием основного нормативного правового акта для обеспечения муниципального земельного контроля вышеуказанная система будет работать с достаточной эффективностью, если все вопросы общего муниципального земельного контроля будут заложены в положениях функциональных, территориальных органов и органов территориального общественного самоуправления. Специальный муниципальный земельный контроль на альтернативной основе может выполняться как функциональным органом, действующим на постоянной основе, так и уполномоченным органом путем создания комиссии муниципального земельного контроля на основании утвержденного положения. В функциональных территориальных органах для конкретных лиц должны быть разработаны должностные инструкции, в соответствии с которыми они будут выполнять обязанности по осуществлению муниципального земельного контроля.

Таким образом, создание системы контроля за использованием земель муниципальными образованиями на основе закона может обеспечить поставленные государством задачи по обеспечению интересов населения муниципальных образований в области использования земель территорий, где оно проживает.

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ

Проблемы понятия, правового регулирования и классификации гражданско-правовых услуг

П. В. Сокол

Договор об оказании услуг всегда занимал особое место в системе гражданско-правовых договоров как советского, так и российского периода. К их числу относились медицинские и ветеринарные услуги, информационные и консультационные, образовательные услуги, туристические услуги, жилищно-коммунальные услуги, услуги связи и страхования, услуги бытового обслуживания и многие другие.

В последнее время в законодательстве появились новые виды договоров об оказании услуг, ранее неизвестные отечественной правовой системе. Это аудиторские услуги, специальные виды услуг связи: Интренет, сотовая связь и др., оценочные услуги, риелторские услуги, биржевые услуги, новые виды страховых услуг, инвестиционные услуги и многие другие. Поэтому для правильного применения института услуг необходимо еще раз остановиться на вопросах понятия услуг, исследование которого всегда занимало большое место в советской и российской науке1, а также рассмот-

Сокол Павел Викторович — заместитель руководителя управления Министерства юстиции РФ по Самарской области, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.

1 См., например: БариновН. А. Имущественные потребности и гражданское право. Саратов, 1987; Он же. Услуги (социально-правовой аспект): Монография. Саратов, 2001; Бра-

реть вопросы правового регулирования и общей классификации услуг.

Анализ высказанных в литературе определений услуг показывает, что понятие «услуги» обладает множеством смыслов и толкуется учеными и практиками по-разному. Причем экономическое понимание услуги существенным образом отличается от юридического понимания.

Если обратиться к толковым словарям общеупотребительного языка, то услуга в них рассматривается в качестве действия, приносящего пользу, помощь другому2 или в другом значении: те или иные хозяйственные удобства, предоставляемые населению, жильцам3 . Как видно, словари исходят из весьма широкого понимания услуги. С этой точки зрения услугой можно считать любое действие по продаже товаров, изготовлению каких-либо объектов, по передаче в возмездное

гинский М. И. Договор подряда и ему подобные договоры. М., 1999; Бытовое обслуживание населения (правовые вопросы). М., 1968; Сулейманов М. К. Хозяйственно-посреднические договоры услуг // Советское государство и право. 1973. № 3; Фаткутдинов З. М. Договоры, обслуживающие управление // Советское государство и право. 1980. № 17; Шешенин Е. Д. Основные особенности договоров, направленных на оказание услуг // Хозяйство и право. М., 1977. С. 339—414.

2 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1995. С. 771.

3 Толковый словарь русского языка Т. IV /

Под ред. Д. Н. Ушакова. М., 2000. Столб. 992.

или безвозмездное пользование какой-либо вещи, а также по совершению действий по информированию, консультированию, бытовому обслуживанию граждан и многое другое. Такое понимание охватывает практически любое действие и не позволяет отличить одно действие от другого.

Таким же образом услугу понимают и экономисты. Основоположниками здесь можно считать немецких экономистов — К. Маркса, Ф. Энгельса, первый из которых является автором знаменитой экономической теории — теории потребительной стоимости, выводы которой используются учеными при формулировании понятия услуги. По их мнению, «услуга есть не что иное, как полезное действие той или иной потребительной стоимости — товара ли, труда ли»4. Исходя из этого определения услугой может оказаться как вещь, товар, так и сама целесообразная деятельность. Потребительная стоимость заключается в способности удовлетворять потребности человека, возникающие в процессе производительного труда как экономически целесообразной деятельности. Сама же услуга является способом выражения особой потребительной стоимости и представляет собой приносимый деятельностью полезный эффект.

Сходным образом услугу определяют и некоторые другие экономисты. По мнению М. Б. Россинского, услуга — это специфическая потребительная стоимость в форме конкретной трудовой деятельности и выражающаяся в специфической форме экономических отношений, предполагающих наличие производителя и потребителя услуг5 . А. И. Кочерга считает, что услуга есть не что иное, как определенное общественное отношение, складывающееся по пово-

4 Маркс К., Энгельс Ф. Собрание сочинений. Т. 23. М., 1962. С. 203—204.

5 Россинский М. Б. Сфера услуг в экономике развитого социализма. Саратов, 1976. С. 8.

ду полезного действия труда, потребляемого в качестве товара, вещи или деятельности, и присвоения его результатов6. Услугу определяют и как «работу, выполняемую на заказ и не приводящую к созданию самостоятельного продукта, товара»7.

Как видно, экономическое понимание услуги весьма широко, в нем отдельно не выделяется товар, работа и услуга как таковая. С экономической точки зрения все это есть товар — потребительная стоимость, поэтому невозможно разграничить самостоятельные виды сделок с данными объектами.

Юридическое понимание услуги базируется на необходимости разграничения товаров, работ и услуг как самостоятельных объектов гражданского права. Необходимость разделения работ и услуг обосновывалась уже римской доктриной. В частности, в римском праве договор подряда (1осайо-соп^сйо с^т) противопоставлялся договору найма услуг (1осайо-соп^сйо operarum). Целевая направленность обязательства, возникающего из подрядного договора, по мнению римских юристов, заключалась в предоставлении готового результата работ. В отличие от этого, целевая направленность обязательства, возникающего из договора оказания услуг, заключалась в выполнении отдельных услуг по указанию нанявшего8 . Из этого можно увидеть, что римские юристы прямо не говорили об отсутствии какого-либо итога оказания услуг, в том числе в овеществленной (материальной) форме.

Современное юридическое понимание услуги можно продемонстрировать на примере следующих определений. Как считает Л. П. Курако-ва, услуги представляют собой

6 Кочерга А. И. Сфера обслуживания населения. М., 1979. С. 67.

7 Большой экономический словарь / Под ред. А. Н. Азриляна. М., 1997. С. 767.

8 См.: Новицкий И. Б. Римское право. М.,

1993. С. 189.

объекты продажи в виде действий, выгод или удовлетворения потреб-ностей9 . Данное определение представляет собой комбинацию экономических и юридических аспектов понятия услуги. Отмеченное такое свойство услуги, как «объект продажи», представляет собой не что иное, как свойство «меновости» объекта гражданских прав, выражающееся в его оборотоспособнос-ти. Данное свойство как раз и является проявлением того, что экономисты считают «потребительной стоимостью». Как считает Е. П. Грушевская, «услуга — это экономическое отношение не по поводу результатов труда, а по поводу труда, как деятельности»10. По мнению Е. Д. Шешенина, услуги являются «особой потребительной стоимостью» в виде деятельности субъекта11. Как видно, автор попытался соединить в определении экономическую сущность услуги и необходимость разграничения ее с деятельностью, которая всегда материализуется в виде какого-либо объекта. Исходя из этого, особенность договора возмездного оказания услуг состоит в отсутствии материального результата действия субъекта, полезный эффект услуги неотделим от самой деятельности, результат их потребляется в процессе самой деятельности. Стороной оплачивается услуга как таковая — в этом, по мнению автора, и содержится отличие услуги от работы.

В теории услуг существует мнение о двойственном характере услуги, что предопределяет собственную

9 Кураков Л. П., Кураков В. Л. Большой толковый словарь экономических и юридических терминов. М., 2001. С. 642.

10 Грушевая Е. П. Обязательства по предоставлению услуг в хозяйственных отношениях // Советское государство и право. 1982. № 1. С. 82.

11 Шешенин Е. Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг // Гражданское право и сфера обслуживания: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. О. А. Красавчиков. Свердловск, 1984. С. 42—44.

специфику данного объекта гражданских прав. Основоположником этого подхода выступает В. А. Яковлев, по мнению которого услуга, с одной стороны, представляет собой процесс труда, а с другой — результат конкретного труда, его полезный эффект, имеющий потребительную стоимость12.

Фундаментальное исследование проблем услуг и сферы бытового обслуживания проведено профессором Н. А. Бариновым13. Автор рассматривает различные аспекты понятия услуги и определяет ее как экономическое отношение, возникающее по поводу результатов труда, создающего потребительные стоимости, проявляющееся в форме полезного действия товара (вещи) или самой деятельности для удовлетворения конкретных, разумных потребностей человека14.

Анализ нормативных актов, регулирующих вопросы оказания услуг, показывает, что определения услуги весьма различны. Проанализируем основные из них.

Гражданское законодательство не содержит прямого определения услуги, но его можно сформулировать, основываясь на анализе конструкции договора возмездного оказания услуг. В ГК РФ под услугой понимается совершение лицом определенных действий или осуществление определенной деятельности (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Унифицированное законодательное определение услуги для целей налогообложения содержится в налоговом законодательстве. Услуга — это деятельность, результаты которой не имеют материального выра-

12 См.: Яковлев В. А. Услуги: вопросы теории и методологии. Краснодар, 1973. С. 16; Баринов Н. А. Услуги (социально-правовой аспект): Монография. С. 3—17.

13 См.: Баринов Н. А. Имущественные потребности и гражданское право. Он же. Услуги (социально-правовой аспект): Монография.

14 Баринов Н. А. Услуги (социально-правовой аспект): Монография. С. 17.

жения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п. 5 ст. 38 НК РФ).

Антимонопольное законодательство содержит определение финансовой услуги — банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц (абз. 3 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»15).

Законодательство о почтовой деятельности содержит определение услуги почтовой связи — деятельности по приему, обработке, перевозке, доставке (вручению) почтовых отправлений и денежных переводов (ст. 2 Федерального закона от 17 июня 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи»).

Законодательство о внешнеторговой деятельности оперирует понятием услуги внешней торговли — оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) (ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»).

В БК РФ содержится определение государственных (муниципальных) услуг физическим и юридическим лицам — услуги, оказываемые физическим и юридическим лицам в соответствии с государственным (муниципальным) заданием органами государственной власти (органами местного самоуправления), бюджетными учреждениями, иными юридическими лицами безвозмездно или по ценам (тарифам), устанавливаемым в порядке, определенном органами государственной власти

15 Ссылки на нормативные правовые акты приведены с использованием СПС «Кон-сультантПлюс» и «Гарант».

(органами местного самоуправления) (ст. 6 БК РФ).

Как видно, общим в определениях услуги является указание на то, что это деятельность. И если в одних определениях делается акцент на отсутствии материального результата в такой деятельности, то в других нет. В некоторых случаях прямо отождествляется услуга и работа. Хотя в практической деятельности подобное смешение понятий также имеется.

Услуга наряду с работами, имуществом, имущественными правами и другими материальными объектами и нематериальными благами выделена в самостоятельный вид объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), у которого имеются собственные свойства. Первое, как уже отмечалось, услуга — это деятельность, состоящая в совершении определенной совокупности действий, т. е. активный тип поведения лица. Второе: у такой деятельности, как правило, (но не во всех случаях) отсутствует вещественный результат.

Критерий вещественного результата является единственным бесспорным в цивилистической доктрине для разграничения работ и услуг. Если в работах подрядчик — это лицо, выполняющее работу, обязан не только осуществить деятельность, предусмотренную договором, но и сдать заказчику материальный, овеществленный результат, то в услугах исполнитель выполняет только определенную деятельность и не всегда обязан предоставлять какой-либо вещественный результат. Заказчик услуги получает полезный эффект от самой деятельности по оказанию услуги.

Хотя в юридической литературе высказывалось отрицательное отношение к резкому противопоставлению в гражданском праве понятий «услуга» и «работа». Услугой является действие, оказывающее помощь, пользу другому лицу, а работой — занятие каким-либо делом, применение своего труда. В частности, по мне-

нию профессора М. И. Брагинского, каждая услуга становится объектом гражданско-правового обязательства тогда, когда выражается в какой-то работе, а работа — когда она принимает форму оказания услуги16.

По мнению ряда авторов, большинство услуг носит неосязаемый характер. Как считает Д. Степанов, услуга проявляется в ее эффекте, зачастую на уровне чувств. При этом эффект услуги может сохраняться какое-то, возможно, непродолжительное время. И относит к этому случаю парикмахерские ус-луги17. По нашему мнению, положительный эффект от услуги присутствует в любой из надлежаще оказываемой услуге, причем он всегда сохраняется какое-то время. Например, эффект от надлежаще оказанных информационных услуг, выражающийся в сохранении актуальности полученной информации и возможности ее использования.

В литературе отмечается, что в некоторых договорах по оказанию услуг недостижение эффекта не должно влиять на исполнение обязательства, относя к ним правовые, медицинские, образовательные услуги. Их стороны могут только желать достижения определенного результата, а будет ли он достигнут — от их воли не зависит18.

Действительно, данное условие характерно для многих видов правовых услуг, например для услуг представительства в судебном процессе. Однако если в результате этой деятельности будет подготовлено исковое заявление, которому будет отказано в принятии по причине юридических дефектов в заявлении, либо представитель злоупотребит своими правами, отказавшись от поддержки иска, чем нарушит

16 См.: Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 30.

17 См.: Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. 2000. № 2. С. 16.

18 Там же.

права доверителя, то подобное «недостижение положительного эффекта» будет ненадлежащим исполнением обязательства, за что сторона должна нести ответственность. Поэтому неверным представляется утверждение, что для всех этих услуг и во всех случаях характерно отсутствие возможности у исполнителя влиять на достижение запланированного результата.

На основании второго свойства некоторые авторы выводят третье свойство — трудность обособления и неотделимость от источника услуги, а также четвертое свойство — синхронность (одновременность) оказания и получения. Для обозначения указанных особенностей услуги Д. Степанов предлагает использовать термин «моментальная потребляемость услуги»19. С этим до конца также нельзя согласиться, так как результат от оказания услуги (тот же подготовленный проект договора в рамках оказания юридических услуг) также может «потребляться» в течение определенного времени.

Анализируя данные свойства услуги, необходимо заметить, что они являются производными от второго свойства услуги — отсутствия, как правило, у услуги вещественного результата. В то же время у многих услуг необходимо выделять вещественный элемент, возникающий в процессе оказания. К ним относится большинство бытовых услуг (химическая чистка, стирка, парикмахерские услуги), многие из юридических услуг, в результате оказания которых может быть составлен проект искового заявления, договора.

В. А. Кабатов особо рассматривал медицинские услуги, оказание которых выражается в определенном овеществленном результате: изготовлении и установлении сердечного стимулятора, зубного протеза и т. п. При этом автор приходит к выводу, что «достижение такого овеществленного результата неразрывно свя-

19 См.: Там же. С. 16—17.

зано с проведением различного рода медицинских обследований, хирургического, медикаментозного лечения и составляет с ним определенное единство. Поэтому вряд ли было бы обоснованным относить подобного рода медицинские услуги к подрядным отношениям»20.

Как считают М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, в этом случае необходимо говорить об услугах из смешанных договоров, которые, с одной стороны, регулируются нормами о подряде, с другой — об услуге21.

В отдельную группу услуг, в которых происходит та или иная передача имущества и тем самым появляется вещественный элемент от оказания услуги, можно обособить услуги, предоставляемые стороной по договорам банковского вклада, банковского счета, страхования, доверительного управления, услуги инвестирования, включая услуги, предоставляемые застройщиком участнику долевого строительства в рамках договора участия в долевом строительстве. На это указывает п. 1 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в соответствии с которым участник долевого строительства оплачивает услуги застройщика.

На основании вышеизложенного можно выделять «классические услуги» и «услуги с вещественным элементом». Однако даже у последней группы услуг вещественный элемент носит опосредованный по отношению к деятельности характер. Вот почему предметом догово-

20 См.: Кабатов В. А. Возмездное оказание услуг // Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Комментарий. М., 1996. С. 392.

21 См.: Брагинский М. И., Витрянский В.

В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 228.

ра оказания услуг будет оказание деятельности, а не результат, как в работах.

Одним из свойств услуги Д. Степанов считает неустойчивость ее качества. По его мнению, качество услуги нельзя исчислить, поэтому уровень качества должен определяться набором признаков выполняемой операции. Чаще всего к таким признакам относят количественные показатели (сроки, количество обслуженных предметов, соотношение себестоимости и конечной цены). Кроме того, качество отдельных услуг можно определять методами экспертной и социологической оценки, а также допустимы оценка мастерства исполнителя, технологической дисциплины, завершенности операции, качества обслуживания для потребительских услуг (этика общения, создание комфортной обстановки для заказчиков услуг, учет их запросов)22.

По нашему мнению, свойство качества должно выделяться для всех без исключения видов услуг, как оно предусматривается для товаров, работ. Критерии качества оказываемой услуги должны устанавливаться в договоре, что даст возможность оценить, надлежащего ли качества оказана заказчику услуга или нет. К этим признакам может относиться достижение надлежащего эффекта от оказания услуги, достижение полученным эффектом от услуги запланированных сторонами показателей. Целесообразно также дополнить гл. 39 ГК РФ нормами о качестве оказываемых услуг, особенно в отношении услуг, оказываемых профессиональными субъектами.

Несколько иного подхода при определении услуги придерживается Л. В. Санникова. В результате проведенного исследования категории услуги автор приходит к выводу, что под ними необходимо понимать лишь действия услугодателя по сохранению или изменению состояния

22 Степанов Д. Указ. соч. С. 16—17.

невещественных благ (имущественных прав, информации, нематериальных благ), совершаемые им в пользу услугополучателя. Результатом оказания услуги Л. В. Санни-кова предлагает считать достигнутое в процессе оказания услуг такое сохранение или изменение невещественного блага, которое предусмотрено законом, иным правовым актом, договором, обычаем делового оборота или вытекает из существа оказываемых услуг23.

Соглашаясь с позицией автора в той части, что многие услуги объектом воздействия имеют невещественные блага, отметим, что не меньшее количество услуг этим же объектом воздействия имеют овеществленные (а иногда даже более чем) блага. К таковым следует отнести услуги по хранению, услуги по страхованию имущества, услуги по охране материальных объектов, услуги по водоснабжению и водоотве-дению и др. Поэтому данный критерий не может быть использован в качестве видообразующего критерия отграничения от иных объектов гражданского права.

Исходя из этого, предлагаем следующее определение услуги — это совершение лицом в интересах другого лица определенных действий или осуществление определенной деятельности, которые должны принести запланированный сторонами полезный эффект, не выражаемый, как правило, в материальной форме.

Выше уже были приведены некоторые классификации услуг. Например, в зависимости от наличия материального результата их можно подразделить на услуги, в которых такой результат отсутствует — «классические услуги» и услуги, в которых материальный результат присутствует — услуги с вещественным эффектом.

23 См.: Санникова Л. Г. Услуги в гражданском праве России. М., 2006. С. 110 // СПС «КонсультантПлюс».

В самостоятельные группы можно выделить профессиональные услуги, оказываемые профессиональным исполнителем. В рамках этой группы необходимо выделить потребительские услуги — подвид профессиональных услуг, оказываемых гражданам для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с извлечением прибыли. В этом случае к правовому регулированию таких услуг будет применяться законодательство о защите прав потребителей.

В самостоятельный подвид можно выделить услуги, оказываемые органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также бюджетными учреждениями — публичные услуги.

В зависимости от необходимости получения исполнителем услуги лицензии, услуги можно подразделить на лицензируемые и нелицен-зируемые.

В законодательстве отсутствует единая классификация договоров оказания услуг. Главой 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг» охватываются лишь те услуги, которые не являются предметом других договоров, направленных на оказание услуг и указанных в ГК РФ. К ним относятся медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, услуги по обучению, туристическому обслуживанию.

Как установлено ст. 779 ГК РФ, данные правила не применяются к таким специальным видам услуг, как перевозка (гл. 40 ГК РФ), транспортная экспедиция (гл. 41 ГК РФ), банковский вклад (гл. 44 ГК РФ), банковский счет (гл. 45 ГК РФ), хранение (гл. 47 ГК РФ), поручение (гл. 49 ГК РФ), комиссия (гл. 51 ГК РФ), доверительное управление (гл. 53 ГК РФ) (п. 2 ст. 779 ГК РФ).

Данный перечень необходимо дополнить договорами страхования (гл. 48 ГК РФ), агентирования (гл. 52 ГК РФ), договором об участии в долевом строительстве (Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ

«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»), что должно быть закреплено в п. 2 ст. 779 ГК РФ. В то же время из ст. 779 ГК РФ следует исключить указание на договор подряда (гл. 37 ГК РФ) и договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК РФ), как относящиеся к группе договоров, направленных на выполнение работ.

В юридической науке также практически не выделяется единая классификация услуг, авторами не выработаны классификационные критерии деления услуг на конкретные виды. В толковом словаре экономических и юридических терминов выделяются следующие виды услуг: а) услуги производственного назначения; б) услуги социального назначения; в) коммерческие услуги; г) инжиниринговые услуги; д) консалтинговые услуги; е) комиссионные услуги; ж) нерыночные услуги; з) потребительские услуги24.

По нашему мнению, критерием единой классификации услуг могут выступать особенности объекта деятельности по оказанию услуг. Л. В. Санникова предлагает в качестве критерия разграничения услуг в рамках определения их специальных правовых режимов критерий объекта воздействия услуг при их оказании25. Безусловно, особенность объекта деятельности по оказанию услуг будет определять специфику субъектов исполнения услуги, содержания обязательства и что будет выражаться в особенностях правового регулировании. С учетом этого услуги могут быть классифицированы следующим образом:

1. Медицинские, социальные и близкие к ним услуги, предоставле-

24 Большой толковый словарь экономических и юридических терминов. М., 2001. С. 642.

25 См.: Санникова Л. В. Указ. соч.

ние которых предусмотрено Основами законодательства от 22 июля 1993 г. «Об охране здоровья граждан», Законом РФ от 14 мая 1993 г. № 4979-1 «О ветеринарии»:

медицинские услуги, в рамках которых можно выделить лечебные, профилактические и иные медицинские услуги;

ветеринарные услуги; социальные услуги. В рамках группы социальных услуг А. В. Барков предлагает выделять социально-бытовые, социально-медицинские, социально-психологические, социально-юридические, социально-страховые услуги26.

2. Информационные услуги, связанные с предоставлением информации, основу правового регулирования которых составляет ГК РФ, Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности», Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»: справочные; консультационные; инжиниринговые (инженерно-консультационные); правовые; бухгалтерские; аудиторские; оценочные;

иные информационные услуги. Л. Б. Ситдикова предлагает классифицировать информационные услуги по принципу направленности на две большие группы: а) в виде договоров на возмездное оказание информационных услуг по предмету запроса пользователя (клиента):

26 Барков А. В. Рынок социальных услуг как объект гражданско-правового регулирования // Юрист. 2008. № 3 // СПС «Консуль-тантПлюс».

справочные, документные, новостные, комплексные услуги; б) договоры услуг информационной сферы как составная часть в других видах договоров возмездного оказания услуг, где деятельность субъектов связана с созданием, преобразованием и потреблением информации: договор на проведение маркетинговых исследований, рекламных услуг, аудит, услуги связи, оценочной деятельности, услуги детективного характера27.

3. Услуги связи (нацеленные на передачу информации), правовую основу которых составляет Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи», Федеральный закон от 17 июня 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи»:

почтовой связи; телеграфной связи; телефонной и факсовой связи; телефаксной и телетайпной связи; связи проводного радиовещания; радио и сотовой связи и пейд-жинга;

услуги соединения Интернет и электронной почты.

4. Финансовые услуги, возможное оказание которых вытекает из совокупности нормативных правовых актов: ГК РФ, Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О лизинге», Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела», Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложе-

27 См.: Ситдикова Л. Б. Информационная услуга: проблема определения и классификации // Юридический мир. 2008. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».

ний», Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»: банковские операции и сделки; страховые услуги (личное страхование; страхование жизни здоровья, страхование от несчастных случаев и болезней, медицинское страхование; имущественное страхование: страхование имущества, страхование ответственности, страхование предпринимательских рисков); услуги на рынке ценных бумаг; лизинговые услуги; услуги по доверительному управлению денежными средствами и ценными бумагами;

услуги пенсионных фондов; инвестиционные услуги (услуги по осуществлению финансовых инвестиций, капитальных инвестиций, в том числе услуги в рамках договоров об участии в долевом строительстве, услуги по осуществлению инноваций).

5. образовательные услуги (по предоставлению обучения), предоставление которых основывается на Законе РФ от 10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об образовании» (ст. 9) и Федеральном законе от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»:

дошкольного образования; начального общего образования; основного общего образования; среднего (полного) образования; начального профессионального образования;

среднего профессионального образования;

высшего профессионального образования;

послевузовского профессионального образования;

дополнительного образования.

6. Услуги в сфере культуры, правовым основанием предоставления которых являются Основы законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. № 3612-1 (ст. 3, 40).

Некоторые авторы (Л. В. Терещенко) предлагают объединить образовательные услуги, социальные услуги, медицинские услуги, услуги в сфере культуры в группу публичных услуг28. Л. В. Санникова, напротив, считает, что к категории публичных услуг следует относить услуги, оказываемые государственными органами или органами местного самоуправления в рамках их компетенции, на безвозмездной основе или по регулируемым ценам29.

В данном случае авторы по-разному понимают свойство публичности. Если первый автор понимает под ним возможность любого лица получить удовлетворение от данных услуг, видимо, исходя из конструкции публичного договора (ст. 426 ГК РФ), то второй автор исходит из специального наименования субъекта предоставления — публичного образования, к которому относится государство в целом, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования. В целях недопущения путаницы с использованием понятийного аппарата предлагается в рамках единой классификации услуг отказаться от использования термина публичной услуги. Данную группу можно выделять исключительно по особому субъекту предоставления услуг — органам государственной или муниципальной власти или бюджетными учреждениями. Правовое регулирование оказания данных услуг осуществляется БК РФ. Оказание этих услуг осуществляется на основании государственного (муниципального) задания — документа, устанавлива-

28 Терещенко Л. К. Услуги: государственные, публичные, социальные // Журнал Российского права. 2004. № 10. С. 17.

29 См.: Санникова Л. В. Указ. соч.

ющего требования к составу, качеству и (или) объему, условиям, порядку и результатам оказания государственных (муниципальных) услуг (ст. 6, 692 БК РФ).

7. Услуги по перевозке, предоставление которых вытекает из ГК РФ, отраслевых кодексов: Воздушный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания, Кодекс Внутреннего водного транспорта РФ, Таможенного кодекса РФ, Федерального закона от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации», Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» и др.:

в зависимости от вида транспорта, которым осуществляются (автомобильный, городской наземный электрический, железнодорожный, водный, воздушный транспорт);

в зависимости от объекта перевозки (пассажирские перевозки, перевозки багажа, перевозки грузов, смешанные (комбинированные) перевозки);

услуги по организации перевозок; услуги чартера и фрахтования; услуги транспортной экспедиции; услуги таможенного перевозчика.

8. Услуги представительства, выделяемые в различных сферах хозяйственной деятельности, правовым основанием осуществления которого является ГК РФ:

общее представительство (на основании договоров поручения, комиссии, агентирования, на основании доверенностей);

коммерческое представительство; специализированное представительство: судебное представительство, страховое представительство (страховое агентирование, страховое брокерство, таможенное брокерство, патентное представительство и др.).

9. Услуги по хранению имущества, оказание которых вытекает из гл. 47 ГК РФ:

хранение на товарном складе;

хранение в ломбарде; хранение в индивидуальном банковском сейфе;

хранение в камерах хранения транспортных организаций;

хранение в гардеробах организаций;

хранение в гостинице; хранение вещей, являющихся предметом спора (секвестр); хранение на автостоянке. 10. Услуги по осуществлению частной детективной и охранной деятельности, осуществляемые в рамах Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности» (ст. 3). Услуги частной детективной деятельности включают в себя:

сбор сведений по гражданским делам на договорной основе с участниками процесса;

изучение рынка, сбор информации для деловых переговоров, выявление некредитоспособных или ненадежных деловых партнеров;

установление обстоятельств неправомерного использования в предпринимательской деятельности фирменных знаков и наименований, недобросовестной конкуренции, а также разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну;

выяснение биографических и других характеризующих личность данных об отдельных гражданах (с их письменного согласия) при заключении ими трудовых и иных контрактов;

поиск без вести пропавших граждан;

поиск утраченного гражданами или предприятиями, учреждениями, организациями имущества;

сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса.

К охранным услугами относятся: защита жизни и здоровья граждан; охрана имущества (в том числе при его транспортировке), находящегося в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном

ведении, оперативном управлении или доверительном управлении;

проектирование, монтаж и эксплуатационное обслуживание средств охранно-пожарной сигнализации;

консультирование и подготовка рекомендаций клиентам по вопросам правомерной защиты от противоправных посягательств;

обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий.

Как можно увидеть некоторые из услуг данной группы являются специальной разновидностью информационных услуг.

11. Услуги бытового обслуживания (данная группа услуг сближается с бытовым подрядом — ст. 730—739 ГК РФ):

услуги прачечных; услуги химической чистки и окраски;

услуги бань;

услуги парикмахерских и косметологии;

гостиничные услуги; ритуальные услуги.

12. Жилищно-коммунальные услуги, основанием предоставления которых в первую очередь является ЖК РФ (ст. 65, 154, 157):

услуги по содержанию и ремонту жилых домов;

услуги по водоснабжению, газоснабжению, электроснабжению.

13. Услуги по туристическому обслуживанию и реализации туристических продуктов, оказание которых осуществляется на основании Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». Предметом договора по туристическому обслуживанию является туристский продукт — комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта (ст. 1). В данной

сфере выделяются также государственные услуги в сфере туризма.

Кроме федеральных законов, многие вопросы, связанные с оказанием отдельных видов услуг, регулируются также подзаконными актами — специальными постановлениями Правительства РФ. В частности, ока-

зание услуг по перевозке регламентируется постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2003 г. № 72 «Об утверждении Правил оказания услуг по перевозке пассажиров, багажа, грузов для личных (бытовых) нужд на внутреннем водном транспорте».

Преемственность в праве: временной аспект

В. А. Рыбаков

Право существует и развивается в социуме, в его пространстве и времени, поэтому вне этих параметров не может быть рассмотрено. Пространственные и временные параметры являются неотъемлемыми элементами права. Право сегодняшнее родилось из вчерашнего и породит завтрашнее. Право, если рассматривать его в длительности и последовательности, воспринимает течение времени и его фундаментальные параметры: прошлое, настоящее и будущее1 . Соответственно и познание права, правовой системы вне временных рамок невозможно. Особого внимания заслуживает состояние права в переходные периоды. Переходный период предполагает временной интервал, в рамках которого осуществляются коренные (сущностные) правовые преобразования. Правовые явления и процессы, объединенные правовой системой, утверждает В. В. Сорокин, существуют в особом переходном времени, которое опре-

Рыбаков Владимир Алексеевич — доцент юридического департамента Омского государственного университета, кандидат юридических наук.

1 Теория государства и права / Под ред.

B. М. Малахова, В. Н. Казакова. М., 2002.

C. 169, 168, 178.

деляет своеобразие их изменений. И если в ХХ в. было открыто и изучено социальное время, то в XXI столетии предстоит открыть и подвергнуть серьезному анализу особое правовое время и, в частности, время переходных правовых систем2 .

В переходный период право приобретает такие черты и особенности, которые коренным образом отличают его от всех иных правовых систем, развивающихся в обычных условиях. Особенности переходного периода проявляются в его цикличности, ритме, темпе и длительности существования переходной правовой системы, а также в числе и характере стадий, отводимых данной системе ее переходной природой. Но проблему времени можно рассмотреть и в другом аспекте — во взаимодействии временных координат, обусловленных действием основных диалектически законов развития: перехода количественных изменений в качественные, единства и борьбы противоположностей, отрицания.

В переходном периоде наиболее четко выражается соединение трех названных временных координат —

2 Сорокин В. В. Время и право: правовая система и переходное время // Правоведение. 2002. № 1. С. 180. 181.

прошлого, настоящего и будущего. Происходит их активное взаимодействие, возникает ситуация, которую можно определить как «три в одном». Соотношение этих координат предопределяет интенсивность преобразований права, вектор его развития. Применительно к правовому развитию три координаты истории (прошлое, настоящее, будущее) выступают как своеобразные линии, «дороги» на его историческом пути.

Прошлое следует понимать как наследство, которое непрерывно нарастает вслед за настоящим в материализованной форме. Отношение к прошлому — один из главных политических вопросов в любой стране. Как и все политические вопросы, оно не может быть решено ни тотальным отрицанием прошлого, ни его апологетикой, которые могут конкурировать лишь кратковременные периоды революционной ломки и смены режимов. Поэтому наступают другие времена, требующие расшифровки того, что еще совсем недавно казалось столь явным и очевидным3 .

Право, по сравнению с другими политическими явлениями, наиболее тесно связано с прошлым. Оно является одной из самых консервативных сфер общественной жизни, тесно связанной с историческими традициями и слабо поддающейся внешним воздействиям4. Право по сравнению с государством, утверждает В. В. Сорокин, обладает большей консервативностью и гораздо устойчивее политики. Государство оперативнее реагирует на запросы общественной жизни посредством текущей политики, нежели правовым регулированием5 .

Наиболее консервативной частью права считается его форма. Будучи

3 Куткевич Т. И. Русские идеи // Полис. 1997. № 2. С. 140.

4 Лаптева Л. Е. Россия и право // Право как ценность. М., 2002. С. 68.

5 Сорокин В. В. Концепция эволюционного

преобразования правовых систем в переход-

ный период. Барнаул, 2002. С. 130.

более консервативной и устойчивой его стороной она отстает в своем развитии от содержания — передовых, прогрессивных идей и принципов. В результате формальная определенность, общеобязательность и консервативность права в переходных условиях из его достоинств превращается в недостатки6 .

Настоящее — это продукт и результат прошлого. В переходный период государства, права и самого общества оно альтернативно и содержит в себе несколько возможных вариантов дальнейшей эволюции социальной и государственно-правовой материи, альтернативу развития государства, права и общества по тому или иному пути. Например, современное переходное состояние России и других бывших социалистических стран содержит в себе альтернативу их развития в направлении созидания общества государства и права по образцу или раннего (дикого) капитализма, или позднего (монополистического) капитализма, или социал-демократизма, или же любого иного пути.

Настоящее в переходный период представляет собой реформирование правовой системы, в ходе которой происходит выбор исторического пути развития. При любом варианте реформы настоящее структурировано. Оно складывается, по мнению ряда авторов, из трех этапов. М. Н. Марченко, например, полагает, что первоначальный этап развития правовой системы включает в себя ряд таких действий, как декларирование основных принципов стратегии коренных преобразований; демонтаж наиболее оппозиционных и не- жизнеспособных институтов прежнего строя; закладывание основ правовой системы, формирование новых, преимущественно временных органов переходной власти7.

6 Там же. С. 150.

7 Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 233.

Соглашаясь с выделением начального этапа развития правовой системы, следует обратить внимание на то, что перечисленные действия больше относятся к государственному аппарату, структурированию государственной власти. Правильнее было бы выделить такие действия, как демонтаж старой правовой системы, оценка правового наследия, определение правовых принципов, сохранение и использование старого правового материала.

Во второй этап развития правовой системы М. Н. Марченко вновь включает мероприятия, связанные с деятельностью государства: упразднение ранее созданных временных и чрезвычайных органов государства, проведение выборов в центральные и местные органы государственной власти, принятие мер к достижению в обществе гражданского согласия и др.8 Представляется, что этот этап — этап непосредственного реформирования старого права, его правовой системы и, следовательно, для него характерны все действия, связанные с созданием новой правовой реальности. Они должны быть выражены в концепции правовой реформы.

Третий этап развития правовой системы в переходный период — этап устойчивого ее функционирования является заключительным этапом эволюции государственно-правовой системы переходного периода.

Будущее выступает как предпосылка грядущего в настоящем, как явление, которое следует за настоящим, как мыслимое будущее в качестве формы предвидения, опережающей отражение действительности. Очевидно, что ситуация будущего причинно связана с прошлым и настоящим и в их творении принимают участие три компонента:

8 Сорокин В. В. Государственность переходного периода: теоретические вопросы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 7.

1) жесткодетерминированная часть (предсказуемая однозначно); 2) вероятная часть (стратегическая предсказуемая с заданной точностью); 3) чисто случайная (очевидно непредсказуемая).

Говоря о прогнозах, предвидении, предсказании или предчувствии, мы самими терминами указываем на предупреждающий характер информации о будущем. А для этого обработка исходной информации должна вестись в ускоренном против естественного течения событий темпе, чтобы предвиденные явления опережали реальные события. Очевидно, что информационная ценность предвидения тем выше, чем ближе оно к последующей реальности по смыслу и чем больше при прочих равных условиях ее опережает, ибо при этом легче организовать коррекцию будущего и с меньшей затратой усилий. Кроме того, наличие запаса времени позволяет накапливать компенсирующий фактор (средство), аккумулировать его, что может оказаться нелишним. Смысл переходного состояния в том и заключается, что на нем отрабатываются, отбираются и лимитируются условия и границы будущего9 .

Преемственность в праве, являясь внутренним механизмом развития самого права, механизмом возникновения нового (прогрессивного лишь на взгляд социального субъекта, творящего право) — того нового, которое вырастает на базе синтеза многоактных отрицаний и «снятий», не ограничивается отношением настоящего и прошлого, а включает в себя соотношение будущего, настоящего и прошлого, ибо правотворческая деятельность стремится к будущему, руководствуясь представлениями о нем как целью в настоящем, всякий раз по-новому зах-

9 Веденеев Ю. А. Теория и практика переходных процессов в развитии Российской государственности // Государство и право. 1995. № 1. С. 107.

ватывая и применяя прошлый правовой опыт.

Интерпретация отдельными авторами отношения настоящего в праве к прошлому права как отношения абсолютного снятия прошлого настоящим приводит к недооценке истории права, к утверждению о невозможности развития права, ибо с возникновением настоящего в праве его прошлое теряло бы свою самоценность, обращаться к нему более не имеет никакого смысла, так как современностью оно усвоено и исчерпано.

В таком понимании категория преемственности в праве может служить методологической основой исследования преемственных связей между различными этапами развития права, связей, не ограничивающихся отношением настоящего и прошлого в праве, а включающих в себя соотношение будущего, настоящего и прошлого, ибо субъект «воспроизводящий» право в своей деятельности стремится к будущему, руководствуясь представлениями о нем как целью о настоящем, всякий раз по-новому захватывая прошлое10.

Сказанное объясняет правомерность выдвижения принципа будущего в качестве относительно самостоятельного принципа познания правового развития. Как прием научного исследования этот принцип означает выявление элементов будущего в настоящем, рассмотрение настоящего с точки зрения «интересов будущего». Означает, что будущее играет своеобразную регулирующую роль в отношении настоящего. Принцип будущего связан с чувством нового, прогрессивного.

Действие права всегда обусловлено временными параметрами. Так, правовые системы, основанные на англосаксонском праве, постоянно обращены к прошедшему времени в силу самой своей прецедентной

10 Литвинович Ф. Ф. Преемственность в

праве: вопросы теории и практики: Дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2000. С. 12.

сути. Правовые системы романо-германской правовой семьи при составлении законодательства опираются на законодательные акты предшествующих эпох. Национальные религиозные правовые системы, основывающиеся, как правило, на священных текстах, написанных тысячелетия тому назад, обращены в прошлое время.

Настоящее и прошлое неотделимы друг от друга. Еще никто не измерил расстояние между настоящим и прошлым. Всякая попытка измерить это «расстояние» обречена на неудачу. Оно может быть только условным, если речь идет о социальных понятиях прошлого, настоящего и будущего, а не физико-математических. В лучшем случае, утверждает З. М. Оруджев, мы различаем недавнее прошлое и далекое прошлое, если не хотим или не знаем, как измерить его11 .

Трудно решить, что играет в правовой жизни большую роль — прошлое или будущее. С уверенностью можно сказать, что оба они присутствуют в ней. Первое накапливается в виде опыта, включающего познание господствующих в обществе закономерностей и причинных связей. Второе — в виде целей, намечаемых как желательные или непременные элементы будущего. Намеченная цель обусловливает последующий расчет, выработку (на основе опыта) правовой политики, стратегии и тактики, обеспечивающих ее достижение. Гегель рассуждал следующим образом: «Мы, обозревая прошедшее, как бы велико оно ни было, имеем дело лишь с настоящим, потому что философия как занимающаяся истинным имеет дело с тем, что вечно наличествует. Все, что было в прошлом, для нее не потеряно, так как идея оказывается налицо, дух бессмертен, т. е. он не перестал существовать и не оказывается еще не существующим, но по

11 Оруджев З. М. Философия прошлого (или понятие прошлого в нестабильном смысле) // Философские науки. 2001. № 1. С. 96.

существу дела существует теперь. Таким образом, уже это означает, что наличествующая настоящая форма духа заключает в себе все прежние ступени»12.

Прошлое заметно формирует настоящее посредством передачи и сохранения традиций, обычаев и практик. Поэтому социологи и философы определяют «социальное время как такое, в течение которого традиция обретает преемственность», когда коллективное воображение подпитывается длительной эпохой формирования коллективной памяти, отчего прошлое выглядит залогом будущего. Среди всех образов, предоставляемых традициями, сохраняются лишь те, которые способны вписаться в практику людей, полноценно живущих настоящим13 .

Настоящее обусловлено прошлым, или наоборот прошлое является базой настоящего, основой прогресса. Выражается это в преемственности развития. Некоторые авторы рассматривают этот факт как особенность переходного периода в развитии права. «Важной особенностью переходного типа государства и права является органическое сочетание в их структуре элементов новизны и преемственности, новых признаков государства и права со старыми»14. Через «преемственность как бы материализуется и постоянно проявляется «связь времен», уже совершенное и одновременно тенденция новых свершений. Прошлое прорывается в будущее — это закон преемственности»15.

На протяжении всего переходного периода правовая система носит незавершенный характер. В ее нор-

12 Гегель. Философия истории. СПб., 1993. С. 125.

13 См.: Рафаэль. Работа памяти: воссоздание прошлого перед лицом вызова современности // Проблемы теоретической социологии. Вып. 2. СПб., 1996. С. 220.

14 Марченко М. Н. Указ. соч. С. 230.

15 Багиров З. Н. Ленин В. И. и диалектичес-

кое понимание отрицания. Баку, 1969. С. 204.

мативном компоненте недостает многих правовых норм, а важные для складывающегося строя общественные отношения продолжают регулироваться прежним правом и старыми правовыми средствами. В течение всего переходного процесса правовая система сохраняет сегменты прежней структурной дифференциации.

Связь прошлого и настоящего (преемственность) сопровождается их борьбой. Г. Еллинек выделил три возможные ситуации взаимодействия старого и нового права. Во-первых, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора. Во-вторых, столкновение новых правовых идей с действующим позитивным правом. Наконец, в-третьих, столкновение двух порядков в одном государстве16.

Взаимодействие настоящего и будущего в развитии права выражено весьма отчетливо. «Говоря о конкретных формах движения права, — пишет А. И. Косарев,— следует, прежде всего, указать на его способность развиваться ускоренными темпами, ... предвосхищать »17. Всякая практическая деятельность (индивида, класса, народа) — это целе-полагающая «деятельность». В обществе ничто не делается без сознательного намерения, без желаемой цели. Целеполагание же всегда связано с предвидением, моделированием предполагаемого результата. Оно выражает фундаментальную закономерность приспособления системы к окружающей среде — принципа опережающего отражения действительности. Опираясь на уже имеющиеся у него знания тех или иных сторон и связей окружающей

16 Еллинек Г. Борьба старого с новым. М., 1908. С. 205.

17 Косарев А. И. Развитие права в эксплуатационных формациях // Правоведение. 1977. № 4. С. 89.

действительности, человек как бы заглядывает в будущее, идеально предваряет свои практические действия, создает прогнозы, программы, проекты, планы предстоящей деятельности. Короче говоря, цель — это категория, выражающая будущее. В акте целеполагания осуществляется связь оценки наличных условий деятельности и предвосхищение ее результатов. Через целепола-гание настоящее как момент деятельности связывается с будущим. Поэтому уже выбор целей и средств их достижения выполняет регулирующую функцию в поведении человека. Этот выбор не возможен без учета реальных условий жизни и деятельности человека.

В соответствии с приведенными общеметодологическими положениями следует признать, что опережающее отражение присуще каждому конкретному правоотношению. В нем заключен не только образ определенного поведения в конкретной жизненной ситуации, но и запроектирован его желаемый результат. Следовательно, предвидение присуще праву, прежде всего как способу разумной ориентации в окружающей действительности, в основе которой лежит практическая целеполагающая деятельность определенных социальных сил (господствующего класса, всего народа). Рамки этой деятельности, ее глубина и значимость для общества определяются социальными условиями, характером господствующих в нем экономических и политических отношений. Правовое регулирование «во всех случаях рассчитывается на регулирование «вперед», на более или менее длительный отрезок вре-мени»18.

Связь настоящего и будущего выражается и в стабильности законодательства. Относительная стабильность принимаемых правовых пред-

18 Алексеев С. С. Право и управление в социалистическом обществе // Советское государство и право. 1973. № 6. С. 17.

писаний во времени является важной предпосылкой прогнозирования их воздействия на общественные отношения на определенную историческую перспективу. Стабильное же обеспечение упорядоченности и организованности общественных отношений зависит от способности права «улавливать» новое в общественном развитии, «проникать» в будущее. Эта способность достигается благодаря абстрактно-нормативному характеру права. В отличие от других видов целеполагающей деятельности «в праве цель приобретает «стандартную» обобщенность в виде мысленного образа поведения, зафиксированного в норме»19.

Эта обобщенность есть гносеологический источник предвидения, гносеологическая предпосылка перехода отражательной функции сознания в преобразовательную. Абстрактно-общая форма правовой нормы наилучшим образом приспособлена к «улавливанию» нового, к предвосхищению. Отделившись от своего содержательного «материала», т. е. от отражаемых ею общественных отношений, норма права получает определенную самостоятельность движения, что позволяет ей улавливать ростки будущего.

Еще более предрасположены к предвосхищению «высшие этажи» структуры права — принципы права. В силу более высокой степени нормативного обобщения они обладают большей «чувствительностью» к новому, «располагают абстрактными формальными характеристиками большей мощности, чем соответствующее им в каждый определенный момент конкретное содержание»20. Эта «незаполненность» формы и есть тот внутренний «двигатель», с помо-

19 Чефранов В. А. Правовое сознание как разновидность социального отражения. М., 1976. С. 151.

20 Титов В. А. Познавательное содержание нравственности и его функциональное значение // Социальная сущность и функции нравственности. М., 1982. С. 64.

щью которого формальные характеристики «справедливости», «гуманизма», «равенства», «законности» и других принципов права улавливают для себя новое содержание. Их более высокая подвижность, «эластичность» дает им возможность раньше правовых норм среагировать на назревшие потребности изменяющейся жизни. Высокий уровень абстракции принципов права свою содержательную определенность приобретает в ходе общественного развития. Таким образом, моменты предвидения «запрограммированы» самой нормативной природой права.

Опережающее отражение в праве проявляется не только в плане конкретного механизма нормативного моделирования будущей стереотипной ситуации, но и в более широком аспекте. Речь идет о способности права в целом несколько опережать данный уровень регулируемых им общественных отношений. Такая способность в той или иной мере присуща праву всех исторических типов. Так, рабовладельческое римское право хотя и было законченным правом «простого товарного производства», тем не менее, в силу тщательного обобщения им существующих в Древнем Риме общественных отношений — прежде всего отношений частной собственности — «ушло далеко вперед» по сравнению с тогдашними отношениями, «полностью» предвосхитило современную частную собственность. Как самая совершенная форма права, основывающаяся на частной собственности, оно заключало «в себе и большую часть правовых отношений капиталистического периода», ввиду чего значительно пережило рабовладельческую эпоху и оказало большое влияние на развитие сначала феодального, а затем и буржуазного права. Оно было «настолько классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность, что все позднейшие за-

конодательства не могли внести в него никаких существенных улуч-шений»21. Высокая степень предвосхищения будущего развития товарных отношений римским правом послужила одной из причин его рецепции (особенно институтов гражданского права) многими буржуазными государствами Западной Европы.

Примером опережающего отражения правом общественного бытия в недрах феодального общества может служить австрийское Уложение 1811 г. Составленное на основе буржуазных принципов свободы экономического предпринимательства, оно как бы опережало фактически существовавшие хозяйственные отношения Австрии, в которой в то время капиталистические отношения полностью еще не развились и которая еще должна была «дорасти» до этих принципов22 .

Наиболее отчетливо прогностические программные установки, имеющие перспективный характер и общественное значение, воплощены в конституции. Она не только обобщает конституционный отечественный опыт истории и закрепляет достигнутый уровень социально-экономического, политического и культурного развития страны, но и отражает динамизм общества, целеустремленный характер деятельности государства, всего народа. Творческие потенции конституции ярко проявляются также в ее программных приложениях. Содержащиеся в конституции программные формулировки имеют важное значение для развития новых тенденций общественно-политической жизни нашей страны, возникновения и развития новых государственно-правовых институтов.

Какие предположения можно сделать по поводу оценок настоящего, прошедшего и будущего, учитывая тот факт, что речь идет об исследо-

21 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 412.

22 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. С. 38.

вании повседневного сознания переходного общества? Исследователи, которые анализировали переходные кризисные периоды в развитии общества, предлагают разные ответы. Одни обращают внимание на особую значимость образа будущего для переживания настоящего. «Полученные результаты, — пишет А. А. Давыдов, — показывают, что социальное время в оценках данных респондентов «течет» от будущего через настоящее к прошлому, т. е. направленность социального времени обратная. Причем доминирующая роль во взаимодействии прошлого, настоящего и будущего принадлежит будущему. Другие исследователи ключевым элементом существования во времени считают «настоящее», именно на настоящее, а не на будущее ориентирована

«временность», а прошлое и будущее при таком подходе в значительной степени являются «элементами

23

настоящего»23.

В правовой сфере определение приоритетов временных координат требует дополнительных исследований. Но уже сейчас можно сказать, что право, будучи продуктом сегодняшнего или даже вчерашнего дня, активно влияет на завтрашнее как буквой, так и духом закона; правовые нормы так или иначе организуют будущее. Они могут быть более или менее гибкими, созданы с учетом задач будущего или ориентироваться только на традиции.

23 См.: Попова И. М. Представления о настоящем, прошедшем и будущем как переживания социального времени // Социологические исследования. 1999. № 10. С. 138.

u

□ АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ □

О государственном контроле за лицами, судимыми за сексуальные преступления

Н. Л. Редько

В марте 2008 г. Санкт-Петербургский городской суд вынес приговор в отношении серийного маньяка-убийцы Д. Вороненко. Суд признал его виновным в четырех изнасилованиях (12-летней и 11-летней девочек, 18-летней и 20-летней девушек), сопряженных с убийствами. В прениях представитель обвинения и потерпевшие просили приговорить Д. Вороненко к смертной казни, но суд, отметив, что Россия соблюдает мораторий на смертную казнь, назначил ему пожизненное лишение свободы с отбыванием наказания в колонии особого режима. Д. Вороненко в 2004 г. уже был осужден за изнасилование. Но в 2005 г. вследствие примерного поведения был условно-досрочно освобожден и принялся за старое, но теперь уже решил не оставлять жертв живыми, чтобы не быть изобличенным. На судебном процессе Д. Вороненко признал себя виновным. При этом в последнем слове заявил, что ему безразлично, какое наказание ему назначат1.

Данный пример свеж, широко

2

известен и достаточно типичен2 .

Редько Наталья Леонидовна — заместитель декана Сибирского университета потребительской кооперации.

1 См.: Маракулин Д. Маньяк попал под мораторий // Вынесен приговор серийному убийце детей. — Коммерсантъ-Санкт-Петербург. 2008. 21 марта.

2 См., например: Сексуальный маньяк не ушел от наказания // Красный Сормович. 2005. № 8 // www.sormovich.nnov.ru

По мнению экспертов, преступность педофилов чуть ли не на 100% реци-дивна. Так, некий Наумов, недавно пойманный и подозреваемый в убийстве красноярской девочки Полины Мальковой, уже был судим за педофилию и проживал в соседнем доме с жертвой3. Подобные преступления, вызывающие самое широкое общественное возмущение, не могут не служить толчком для серьезных законодательных инициатив, направленных на усиление контроля над преступностью. Выступая на совещании по вопросам борьбы с преступлениями против детей 16 марта 2009 г., Президент РФ Д. А. Медведев отметил необходимость ввести так называемый последующий контроль за теми, кто совершил преступление против детей, в том числе сексуального характера. МВД России подготовило законопроект об административном надзоре4 . Текст законопроекта размещен в интернете и доступен5 .

Разработка подобного законопроекта своевременна и соответствует законотворческим инициативам других государств, направленным на усиление государственного и общественного контроля в отношении данной категории лиц. Интернет буквально заполнен сообщениями

3 Петров И. Педофил «под колпаком». МВД введет надзор за сексуальными маньяками // Ежедневная деловая газета. 2008. 14 апр.

4 Там же.

5 См.: http://www.duma.gov.ru/faces/

lawsearch/gointer.jsp?c= 151943-4

подобного рода. Так, в июле 2008 г. власти США заявили, что к работе национальной онлайновой базы данных лиц, совершивших сексуальные преступления, присоединились все пятьдесят штатов. Речь идет о «Законе Мегана», получившем свое название от имени семилетнего мальчика из штата Нью-Джерси, которого изнасиловал и убил сосед. Впервые он был принят в указанном штате в 1996 г., а затем распространился по другим штатам. Информация о сексуальных преступниках обновляется в режиме реального времени и в настоящий момент содержит сведения о более чем полумиллионе под-учетных граждан. Финансируемым правительством сайтом могут пользоваться не только правоохранительные или иные государственные органы, но и граждане. На сайте есть описание физических данных сексуальных преступников, их фото, список и обстоятельства совершенных ими преступлений, модель их автомобиля, место работы и домашний адрес6 .

Законодатели американского штата Огайо предложили законопроект, по которому автомобили людей, когда-либо привлекавшихся к уголовной ответственности за сексуальные преступления, должны иметь флюоресцентные номерные таблички зеленого цвета. «Это позволит многим родителям почувствовать себя спокойнее. У их детей будет возможность увидеть, где их ждет опасность», — прокомментировал предполагаемое нововведение главный шериф округа Д. Алексан-дер. Полиция также надеется, что подобным способом будет легче отслеживать тех сексуальных преступников, которые должны регулярно проходить регистрацию в ее местных отделениях. Таким личностям, по местным законам, также запрещено проживать ближе 300 метров от школ. Схожая методика уже апробирована в нескольких штатах

6 См.: www.Lenta.ru; «Вебпланета». 2006. 5 июля.

Америки. Отличие состоит в том, что специальные таблички — розовые, желтые и красные — должны быть на автомобилях водителей, оштрафованных за езду в пьяном виде7.

Губернатор штата Нью-Йорк Д. Патерсон подписал закон, направленный на то, чтобы оградить пользователей интернета, в первую очередь несовершеннолетних, от сексуальных маньяков. Закон предписывает всем, кто зарегистрирован в списках полиции за преступления на сексуальной почве, в добровольном порядке представить все свои интернет-адреса и имена, которые будут заблокированы для входа в подростковые чаты и социальные сообщества. По данным правительства Нью-Йорка, речь идет о 25 тысячах пользователей, состоящих в «черных списках» штата, совершивших сексуальные преступления или правонарушения. Известно, что большинство педофилов вовлекают детей в общение через интернет8.

Подобные меры предпринимаются и в других странах. Сексуальные маньяки в Австралии, отбывшие свой срок в тюрьмах и досрочно выйдя на свободу, теперь будут носить специальные электронные устройства, позволяющие полиции контролировать их передвижение круглосуточно. Как только такой человек окажется поблизости от школы или медицинского центра, GPS-устрой-ство немедленно отправит уведомление полиции. Главное звено новой системы мониторинга — электронные браслеты STAR, оснащенные технологией глобального позиционирования GPS. Каждый такой браслет стоит примерно пять тыс. долл. Любой австралиец, совершивший преступление на сексуальной почве, будет обязан носить такой браслет на запястье или щиколотке, а в кармане — комплект STAR, ко-

7 См.: http://blogs.russiansinusa. com/ ?p=1541

8 См.: Саенко Л. Штат Нью-Йорк оградил пользователей интернета от сексуальных маньяков //http://www. rian.ru

торый по размеру чуть больше среднего мобильного телефона. Системы GSM-наблюдения позволяют вычислять местоположение маньяка с точностью до пяти метров. Людям, совершившим такие преступления, запрещается появляться вблизи школ, детских учреждений, больниц и домов жертв, в противном случае GPS-система немедленно отправит преступнику электронное напоминание о том, что ему нельзя находиться в том месте. Одновременно с этим SMS-сообщение будет выслано и в полицию9 .

В Израиле принят закон о надзоре за лицами, осужденными за преступления на сексуальной почве, после их освобождения из мест лишения свободы. До принятия данный законопроект блуждал по различным инстанциям примерно семь лет10.

Президент Франции Н. Саркози, возмущенный шокирующими французское общество преступлениями ранее судимых сексуальных маньяков против детей, выступил с целым рядом законодательных инициатив, направленных на учреждение широкой системы мер, способствующих предупреждению рецидива преступлений со стороны педофилов, в том числе значительно более жесткой системы контроля за лицами, отбывшими уголовное наказание за совершение сексуальных преступлений. Одним из главных принципов, заложенных в новом законе, является деление преступников на две категории: тех, кто совершил преступление на сексуальной почве, и всех остальных11.

9 См.: Максимова И. Позиционирование: Сексуальные маньяки будут носить GPS-браслеты // MForum. ru. 2005. 30 мая (по материалам The Daily Telegraph).

10 См.: У минфина нет денег на сексуальных маньяков // NEWS. IsraelInfo.ru. 2006. 25 янв.

11 См.: Паклин Н. Саркози отправил Евро-

пу в нокаут // Глава Франции назначил свое

лечение преступникам // РГ. 2007. 22 авг.

Наконец, приведем, на наш взгляд, наиболее взвешенное, детально проработанное, апробированное многолетней практикой законодательство о персонифицированном полицейском надзоре за поведением ранее судимых лиц в ФРГ. В соотвествии с § 61 Уголовного кодекса (Strafgesetzbuch, далее — StGB)12 надзор за поведением относится к мерам исправления и безопасности13. Любая мера исправления и безопасности не может быть назначена, если она не соответствует совершенному лицом или ожидаемому от него деянию, так же как и степени исходящей от него опасности (принцип соответствия).

Юридическими основаниями для назначения судом надзора за поведением, в частности, являются:

§ 174 StGB — сексуальные действия в отношении опекаемых; § 174а — сексуальные действия в отношении заключенных, лиц, подвергнутых администратиному задержанию, или больных, находящихся в соответствующих учреждениях или нуждающихся в помощи; § 174b — сексуальные действия, связанные с использованием должностным лицом своего служебного положения; § 174с — сексуальные действия, связанные с использованием отношений по консультации, лечению и обслуживанию;

§ 176 StGB — сексуальные действия в отношении детей; § 176а — тяжкие сексуальные действия в отношении детей; § 176b — сексуальные действия в отношении ребенка, повлекшие его смерть; § 177 — сек-

12 См.: Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.11.1998 (BGBI. I S. 3322), zuletzt geдndert durch Gesetz vom 26.10.2007 (BGBI. I S. 2523) m.W.v. 01.11.2007.

13 Другими мерами исправления и безопасности являются: помещение в психиатрическую больницу; помещение в лечебное заведение для алкоголиков или наркоманов; превентивное заключение; лишение водительских прав; запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью.

суальное принуждение; изнасилование; § 178 — принуждение к сексуальным действиям и изнасилование, повлекшее смерть потерпевшего; § 179 — сексуальные действия в отношении лиц, не способных оказать сопротивление; § 180 — пособничество сексуальным действиям малолетних; § 181а — сутенерство; § 182 — сексуальные действия в отношении несовершеннолетних;

§ 233b StGB — торговля людьми c целью эксплуатации сексуального характера.

Естественно, надзор за поведением может быть установлен и вследствие совершения преступлений на иной, не сексуальной основе.

Законом определен закрытый перечень оснований, при которых назначается надзор за поведением судимых лиц в Германии. Если кто-либо за совершение преступного деяния, за которое закон специально предусматривает установление надзора, подвергается наказанию в виде лишения свободы на срок не менее шести месяцев, то суд может наряду с уголовным наказанием установить над осужденным надзор, если существует опасность совершения субъектом новых преступных деяний. Обращает на себя внимание, что, помимо тяжести содеянного, учитываются и потенциальные возможности надзора в предупреждении повторных однородных преступлений. В частности, как и во многих других странах14, в ФРГ считают эффективным надзор за поведением лиц, судимых за весьма широкий круг сексуальных преступлений. Полагаем, данный перечень может иметь ориентирующий характер для российского законодателя.

В целом приведенные варианты законодательных решений (или

14 См., например, информацию о применении полицейского надзора в отношении маньяка-педофила в Великобритании: Отец насиловал двух маленьких дочерей с благими намерениями // NEWSru.com // Криминал и происшествия. 2003. 10 апр.

предположений), безусловно, не являются бесспорными. Они порой не лишены крайностей и, возможно, не всегда могут быть восприняты российским менталитетом. Тем не менее среди тенденций развития современного законодательства многих государств вполне различима линия, направленная на ужесточение как общественного, так и полицейского (административного) контроля за лицами, судимыми за преступления, совершенные на сексуальной почве.

Безусловно, в законопроекте по сравнению с подобным нормативным актом, действовавшим в СССР, сделаны определенные шаги вперед. Предусмотрено, в частности, что административный контроль будет устанавливаться в судебном заседании единолично судьей районного (городского) суда, в судебном процессе предусмотрено участие защитника. Вынесенное постановление можно обжаловать; появились иные весомые гарантии прав подконтрольных лиц. Тем не менее принципиально важного шага в концептуальной проработке этого законопроекта не было сделано. Законопроект, как и в советские времена, в основаниях для установления административного контроля опять ориентируется на поведение осужденных в местах лишения свободы либо после освобождения.

Согласно материалам парламентских слушаний, состоявшихся 8 июня 2006 г., «О проекте федерального закона № 151943-4 «Об административном контроле за лицами, освобожденными из мест лишения свобо-ды»15 среди ежегодно осуждаемых за убийство примерно 50% ранее совершали тяжкие и иные преступления. 44% лиц, совершивших разбойные нападения, вновь его совершают. Между тем в соответствии с пе-

15 См.: Об административном контроле за лицами, освобожденными из мест лишения

свободы: материалы парламентских слушаний, 8 июня 2006 г. М., 2007. С. 8.

реписью осужденных 1999 г. последние дифференцируются в местах лишения свободы следующим образом: примерно 5% — положительно характеризующиеся, около 5% — злостные нарушители режима, остальные — около 90% — не проявили себя ни с плохой, ни с хорошей стороны. Сопоставление цифр ясно говорит о том, что отрицательное поведение в местах лишения свободы не может служить критерием для установления административного надзора. Прав В. И. Селиверстов, который считает концептуально неверной идеей то, что законопроект, по сути, ставит задачу с помощью административного надзора добиваться исправления бывшего осужденного, фактически подменяя ей главную цель — предупреждение рецидива однородных преступлений со стороны поднадзорных (подконтрольных) лиц. Полагаем, в законопроекте «Об административном контроле за лицами, освобожденными из мест лишения свободы», следует полностью отойти от критериев, связанных с поведением осужденных (ранее судимых) лиц в местах лишения свободы или после освобождения. В качестве оснований контроля законодательно должен быть закреплен переход на конкретные преступления, прежде всего те, которые беспокоят общество и в отношении повторного предупреждения которых административный надзор (контроль) может быть эффективен. «Не широкая сеть должна быть заброшена по признакам — тяжкие, особо тяжкие и плохое поведение в местах лишения свободы,.. а по признакам тех преступлений, в предупреждении которых общество заинтересовано в первую очередь»16.

В отношении лиц, совершивших сексуальные преступления в отношении детей, независимо от того, как они ведут себя в местах лишения свободы, должен быть установлен индивидуализированный (вплоть до

16 Там же. С. 35.

установления маршрутов передвижения) полицейский надзор на достаточно большой срок. Соответствующие меры надзорного характера, полагаем, следует предусмотреть для лиц, судимых к лишению свободы за тяжкие преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров; участвовавших в террористических актах и некоторых других. Налицо и организационное преимущество: при таком избирательном подходе органы внутренних дел, Федеральной службы исполнения наказаний не «потонут» в контроле за этими лицами.

Таким образом, концепция законопроекта «Об административном контроле за лицами, освобожденными из мест лишения свободы», на наш взгляд, нуждается в серьезной переработке. Административный надзор должен устанавливаться в отношении граждан, совершивших конкретные, постатейно поименованные в законе преступления, и лишь у этих лиц могут быть избирательно ограничены права. Только при таком подходе закон об административном контроле избежит противоречия с международными актами о правах человека и с Конституцией РФ.

Предлагаем вниманию читателя авторский проект Федерального закона «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы»17, и полагаем, что он лишен, как представляется, отмеченного недостатка. Принципиальные отличия данного законопроекта от официального состоят в следующем: во-первых, он содержит исчерпывающий перечень составов преступлений, совершение которых влечет за собой установление судом административного надзора (ст. 3); во-вторых, он носит бо-

17 Законопроект разработан совместно с кандидатом юридических наук, доктором права, магистром административно-правовых наук А. Д. Майле, кандидатом юридических наук, профессором О. И. Бекетовым.

лее жесткий и в то же время более определенный характер и не предполагает установление надзора после освобождения из мест лишения свободы (в период действия судимости) вследствие систематических нарушений судимым лицом общественного порядка или совершения «антиобщественных действий», т. е. исключает (по прежней терминологии) лиц, формально подпадающих под административный надзор; в-третьих, административный надзор не является исключительно репрессивной «полицейской» мерой, он несет в себе принципиально значи-

мую идею ресоцилизации подзаконных лиц; в-четвертых, основным субъектом осуществления административного надзора определены органы юстиции, а не внутренних дел, что в большей мере соответствует принципам правового государства. В то же время, с учетом территориальных особенностей страны, предполагается, что эти функции в отдельных случаях в качестве основного субъекта будет осуществлять и милиция.

Проект

Федерального закона «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы»

Глава 1. Общие положения

Статья 1. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

В настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия:

1) административный надзор — система временных принудительных профилактических мероприятий наблюдения и воздействия на поведение отдельных лиц, освобожденных из мест лишения свободы, с целью недопущения совершения ими новых правонарушений и оказания помощи в возвращении и приобретении необходимых возможностей и способностей к жизни в обществе с соблюдением норм права;

2) поднадзорное лицо (поднадзорный) — лицо, в отношении которого судом на основе и в соответствии с настоящим Федеральным законом установлены отдельные ограничения прав и свобод (административный надзор).

Статья 2. Задачи административного надзора

1. Административный надзор устанавливается для предупреждения совершения правонарушений со стороны лиц, перечисленных в статье 3 настоящего Федерального закона, оказания на них воспитательного воздействия, помо-

щи при социальной реабилитации и интеграции в общественную жизнь.

2. Административный надзор не имеет целью унижения человеческого достоинства.

Статья 3. Лица, в отношении которых устанавливается административный надзор

Административный надзор устанавливается в отношении лиц, приговоренных к лишению свободы за преступления, предусмотренные ч. 1, пп. «а», «з», «к», «л», «м» ч. 2 ст. 105, ч. 2, 3, 4 ст. 111, ст. 126, ст. 1271, ст. 131, ст. 132, ст. 133, ст. 134, ст. 135, ст. 158, ст. 161, ст. 162, ст. 163, ст. 164, ст. 167, ст. 174, ст. 1741, ст. 175, ст. 205, ст. 2051, ст. 2052, ст. 206, ст. 208, ст. 209, ст. 210, ст. 211, ст. 212, ст. 213, ст. 215, ст. 2152, ст. 2153, ст. 220, ст. 221, ст. 222, ст. 223, ст. 226, ст. 228, ст. 2281, ст. 229, ст. 230, ст. 231, ст. 232, ст. 240, ст. 241, ст. 275, ст. 277, ст. 278, ст. 279, ст. 280, ст. 281, ст. 282, ст. 2821, ст. 2822 , ст. 295, ст. 296, ст. 317, ст. 318 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Статья 4. Основания установления административного надзора

Основанием для установления административного надзора является приговор суда, вступивший в законную силу.

Статья 5. Срок административного надзора

1. Административный надзор устанавливается за лицом, освобожденным из мест лишения свободы, в порядке, предусмотренном статьей 7 настоящего Федерального закона, на срок от одного года до трех лет, но не свыше сроков, предусмотренных законом для погашения или снятия судимости за данное преступление.

2. Срок административного надзора начинается со дня освобождения указанного лица от отбывания наказания.

3. Срок административного надзора может продлеваться по основаниям, указанным в статье 9 настоящего Федерального закона, каждый раз еще на шесть месяцев, но не свыше сроков, предусмотренных законом для погашения или снятия судимости за данное преступление.

Статья 6. Ограничения прав и свобод, применяемые при установлении и осуществлении административного надзора

1. В отношении поднадзорного лица могут устанавливаться следующие ограничения прав и свобод:

1) запрещение пребывания в определенных местах муниципального образования (городского округа);

2) запрещение пребывания вне дома (квартиры) в определенное время, которое в совокупности не может превышать восьми часов в сутки;

3) запрещение выезда за пределы муниципального образования (городского округа);

4) установление обязательной явки от одного до четырех раз в месяц в орган, осуществляющий административный надзор по месту жительства (пребывания) для регистрации;

5) запрещение заниматься определенной деятельностью, которой при определенных обстоятельствах поднадзорное лицо может злоупотребить для совершения уголовно наказуемого деяния;

6) запрещение владеть, хранить у себя или отдавать на хранение определенные предметы, которые могут быть использованы в качестве орудия для

совершения других уголовно наказуемых деяний;

7) запрещение приема алкогольных напитков, если имеются достаточные основания полагать, что их потребление будет способствовать совершению новых преступлений;

8) запрещение вступления в контакт с лицами, проходившими по уголовному делу в качестве свидетелей или потерпевших;

9) пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания.

Суд может возложить на поднадзорного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению и ре-социализации.

2. В процессе осуществления административного надзора суд по представлению специализированного государственного органа, осуществляющего административный надзор, а также по ходатайству поднадзорного лица, с учетом данных о его личности, образа жизни, поведения и отношения к соблюдению установленных судом ограничений прав и свобод, вправе изменять (ослаблять или усиливать) ограничения прав и свобод, предусмотренные настоящей статьей.

Глава 2. Установление, приостановление, возобновление, продление, прекращение и осуществление административного надзора

Статья 7. Порядок установления административного надзора

1. Административный надзор устанавливается в отношении лиц, указанных в статье 3 настоящего Федерального закона — в судебном заседании единолично судьей районного (городского) суда по месту нахождения исправительного учреждения по представлению начальника исправительного учреждения.

2. В представлении об установлении административного надзора должны быть указаны рекомендуемые виды ограничений прав и свобод, которые с учетом личности поднадзорного, его образа жизни и поведения на основании статьи 6 настоящего Федерального закона рекомендует установить исправительное уч-

реждение. К представлению прилагаются копия приговора суда и характеризующие лицо документы и материалы за все время нахождения в исправительном учреждении.

3. В судебное заседание вызывается лицо, в отношении которого внесено представление об установлении административного надзора, по его ходатайству — адвокат, а также представитель исправительного учреждения, внесшего представление.

4. Судья вправе установить в отношении поднадзорного одно или несколько ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а в необходимых случаях с учетом конкретных обстоятельств, личности виновного и поведения лица, отбывающего наказание, отказать в установлении административного надзора.

5. Постановление судьи может быть обжаловано в установленном законом порядке.

6. Администрация исправительного учреждения направляет постановление судьи об установлении административного надзора для исполнения в специализированный государственный орган, осуществляющий административный надзор, по выбранному поднадзорным месту проживания за две недели до его освобождения от отбывания наказания.

Статья 8. Приостановление и возобновление срока административного надзора

1. Срок административного надзора приостанавливается по следующим основаниям:

1) самовольное оставление поднадзорным лицом места жительства (пребывания);

2) признание поднадзорного лица безвестно отсутствующим;

3) заключение поднадзорного лица под стражу в качестве меры пресечения.

2. Срок административного надзора возобновляется при устранении обстоятельств, послуживших основаниями для его приостановления.

3. Приостановление и возобновление срока административного надзора осуществляется по решению суда.

Статья 9. Продление административного надзора

Административный надзор в течение срока, установленного статьей 5 настоящего Федерального закона, может быть продлен по решению суда, если поднадзорное лицо не соблюдает установленные в отношении него ограничения прав и свобод или есть основание считать, что поднадзорное лицо, систематически нарушая общественный порядок и права граждан, продолжает представлять опасность для общества.

Статья 10. Прекращение административного надзора

1. Административный надзор прекращается судом по следующим основаниям:

1) погашение или снятие судимости с поднадзорного лица;

2) истечение срока, на который установлен административный надзор;

3) осуждение поднадзорного лица к лишению свободы и направление его в места лишения свободы;

4) смерть поднадзорного лица;

5) прекращение гражданства Российской Федерации.

2. Административный надзор может быть прекращен досрочно судом по месту жительства (пребывания) поднадзорного лица по представлению специализированного государственного органа, осуществляющего административный надзор или ходатайству поднадзорного лица, если будет установлено, что поднадзорный добросовестно соблюдает ограничения прав и свобод, установленные в отношении его судом, и выполняет иные обязанности, предусмотренные статьей 14 настоящего Федерального закона, положительно характеризуется по месту работы и (или) жительства (пребывания).

Глава 3. Порядок осуществления административного надзора, права и обязанности органов, осуществляющих административный надзор

Статья 11. Порядок осуществления административного надзора

Административный надзор осуществляется органами Министерства юстиции, а в исключительных случаях —

органами Министерства внутренних дел в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Статья 12. Права и обязанности специализированного государственного органа, осуществляющего административный надзор

1. Сотрудники специализированного государственного органа, осуществляющего административный надзор, обязаны оказывать всестороннюю помощь при социальной реабилитации и интеграции поднадзорного лица в общественную жизнь.

2. Сотрудники специализированного государственного органа, осуществляющего административный надзор, имеют право:

1) запрашивать и получать сведения о поведении поднадзорного от организаций любой формы собственности по месту работы и жительства (пребывания), а также от граждан;

2) ходатайствовать перед государственными, муниципальными предприятиями и предприятиями иных форм собственности о трудовом и бытовом устройстве поднадзорного лица;

3) вызывать поднадзорного на беседы, проводить при необходимости такие беседы в присутствии родственников поднадзорного с их согласия;

4) требовать от поднадзорного устные и письменные объяснения по вопросам, связанным с исполнением правил административного надзора;

5) входить беспрепятственно в жилище поднадзорного лица по месту его жительства (пребывания) в определенное время, в течение которого поднадзорному лицу запрещено пребывание вне дома (квартиры);

6) в случае установления поднадзорному запрещения приема алкогольных напитков получать в установленном порядке мочу на анализ;

7) ходатайствовать перед соответствующими государственными органами об оказании помощи при розыске и установлении местонахождения лиц, уклоняющихся от административного надзора;

8) направлять материалы о злостном невыполнении обязанностей поднадзор-

ным лицом в орган предварительного расследования для привлечения его к уголовной ответственности.

Глава 4. Права, обязанности и ответственность лиц, в отношении которых установлен административный надзор

Статья 13. Права лица, в отношении которого установлен административный надзор

1. Лицо, находящееся под административным надзором, обладает правами и свободами граждан Российской Федерации с ограничениями, установленными решением суда.

2. Поднадзорный имеет право:

1) обжаловать решение суда об установлении административного надзора и связанных с ним ограничений прав и свобод;

2) обращаться в суд с ходатайством об отмене или сокращении установленных судом ограничений прав и свобод, а также об отмене административного надзора.

Статья 14. Обязанности лица, в отношении которого установлен административный надзор

Поднадзорное лицо обязано:

1) прибыть в установленный судом срок к избранному месту жительства (пребывания) после освобождения из мест лишения свободы;

2) зарегистрироваться в течение трех дней с момента прибытия после освобождения из мест лишения свободы к избранному месту жительства (пребывания);

3) являться по вызову в специализированный государственный орган, осуществляющий административный надзор, в указанный срок и давать устные и письменные объяснения по вопросам, связанным с исполнением правил административного надзора;

4) уведомлять специализированный государственный орган, осуществляющий административный надзор, о перемене места работы или жительства, а также о выезде за пределы района (города) по служебным делам;

5) при выезде по личным делам с разрешения специализированного государ-

ственного органа, осуществляющего административный надзор, в другой населенный пункт и нахождении там более суток — зарегистрироваться в местном органе внутренних дел (милиции);

6) соблюдать установленные в отношении него ограничения прав и свобод, предусмотренные статьей 6 настоящего Федерального закона.

Глава 5. Ответственность за нарушение законодательства об административном надзоре, контроль и надзор за его осуществлением

Статья 15. Ответственность за нарушение правил административного надзора

В случае нарушения обязанностей административного надзора, указанных в статье 14 настоящего Федерального закона, связанных с соблюдением установленных ограничений прав и свобод, поднадзорные лица привлекаются к от-

ветственности в порядке, установленном федеральным законодательством.

Статья 16. Ответственность за нарушение законодательства об административном надзоре должностными лицами

Должностные лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации об административном надзоре, привлекаются к ответственности согласно федеральному законодательству.

Статья 17. Контроль и надзор за осуществлением административного надзора

1. Контроль за соблюдением порядка ведения административного надзора осуществляется Министерством юстиции Российской Федерации.

2. Надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации об административном надзоре осуществляется Генеральным прокурором Российской Федерации и подчиненными ему прокурорами.

Специальные нормы-запреты, нормы-ограничения и нормы, прекращающие оборот земельных участков и других природных объектов

В. Е. Лукьяненко, Е. И. Пудлина

Конституция РФ предусматривает два основных ограничения (пределов или границ свободы оборота земельных участков): недопустимость нанесения ущерба окружающей среде и

Лукьяненко Владимир Евгеньевич—декан факультета права Ульяновского педагогического университета, доктор юридических наук.

Пудлина Елена Ивановна — начальник правового департамента «Ульяновсквтор-цветмет».

недопустимость нарушения прав и законных интересов иных лиц. Этот перечень является исчерпывающим.

Вместе с тем ст. 260 ГК РФ устанавливает, что лица, имеющие в собственности земельный участок, вправе продавать его, дарить, отдавать в залог или сдавать в аренду и распоряжаться им иным образом (ст. 209 ГК РФ), если соответствующие земли на основании закона не исключены из оборота или не огра-

ничены в обороте. В пункте 1 ст. 43 ЗК РФ также предусмотрено право собственника приобретать и осуществлять свои права на земельные участки по своему усмотрению.

С другой стороны, ГК РФ закрепил положение о том, что собственник земельного участка и других природных ресурсов осуществляет свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению принадлежащими ему природными объектами в той мере, в какой их оборот допускается законом (ст. 129 ГК РФ). Однако существование юридически значимых для всего общества публичных интересов предполагает контрольные функции государства за процессом реализации частных интересов собственника земельного участка. Поэтому специальные законы предоставляют государству и его органам такие правовые средства, которые необходимы для защиты публичных интересов в процессе осуществления собственниками земельных участков своих правомочий.

Отдельные нормы-ограничения и судебные прецеденты, ограничивающие свободу оборота земельных участков, можно обнаружить как в нормативных правовых актах, так и в решениях, определениях и постановлениях судебных органов.

Так, КС РФ в постановлении от 23 апреля 2004 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности Земельного кодекса Российской Федерации» указывает на то, что право частной собственности не принадлежит к таким правам, которые в силу ч. 3 ст. 56 Конституции РФ не подлежат ограничению ни при каких условиях. Однако как сама возможность введения Федеральным законом ограничений прав, так и характер таких ограничений определяются законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией РФ. Как уже отмечалось выше, согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены Федераль-

ным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Этой конституционной норме корреспондирует правила абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, п. 1 ст. 56 ЗК РФ, допускающие ограничения гражданских прав (в том числе прав на землю) на основании Федерального закона и только в вышеуказанных целях.

Указанные нормы явились основой для установления гражданским, земельным и другими отраслями законодательства специальных норм-запретов или норм-ограничений оборота земельных участков.

1. Изъятыми из гражданского оборота считаются объекты, которые не могут быть предметом сделок и иным образом переходить от одного лица к другому в рамках гражданско-правовых отношений. Земельные участки, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе, а земельные участки, ограниченные в обороте, определяются в порядке, установленном законом. Перечень участков, изъятых из оборота, в отношении которых недопустимы гражданско-правовые сделки, предусмотрен в п. 4 ст. 27 ЗК РФ. При этом к земельным участкам, изъятым из оборота, отнесены в первую очередь государственные природные заповедники и национальные парки как особо охраняемые природные территории, находящиеся в федеральной собственности. Не могут быть объектом сделок земельные участки, изъятые из оборота (п. 4 ст. 27 ЗК РФ). Те участки земель, которые ограничены в обороте (п. 5 ст. 27 ЗК РФ), не могут быть переданы в частную собственность, кроме случаев, установленных федеральными законами. Согласно ст. 95 ЗК РФ в случаях, предусмотренных федеральными законами, допускается включение в перечень особо охраняемых природных территорий

земельные участки, принадлежащие гражданам и юридическим лицам на праве собственности. Изъятыми из оборота являются земли, на которых расположены объекты, обеспечивающие государственную безопасность и оборону, а также объекты атомной промышленности государства.

2. Ограничение оборотоспособнос-ти в соответствии с п. 2. ст. 129 ГК РФ заключается в том, что отдельные природные объекты могут принадлежать лишь определенным участникам гражданского оборота либо их приобретение и (или) отчуждение допускается только на основании специальных разрешений.

В соответствии с п. 3 ст. 129 ГК РФ земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах.

Прежде всего следует указать случаи ограничения оборота земельных участков (п. 2 ст. 27 ЗК РФ), сущность ограничения которых предполагает стеснение правообладателя в совершении действий, связанных с распоряжением земельным участком, а также ограничения субъектного состава имущественных отношений, связанных с владением, пользованием и распоряжением земельными участками. Однако в законодательстве нет ясного ответа на вопрос о значении словосочетания «ограничение оборота». Согласно п. 2 ст. 27 ЗК РФ земли, изъятые из оборота, не могут быть объектами любых гражданских сделок. Как быть тогда с участками, ограниченными в обороте? Они могут предоставляться в частную собственность только тогда, когда такая возможность предусмотрена непосредственно Федеральным законом? В пункте 3 ст. 27 ЗК РФ указано, что «содержание ограничений оборота земельных участков устанавливается настоящим Кодексом, федеральными законами». Фактически эта фраза оз-

начает, что законодателем не разработано общее понятие «ограничения оборота», нет и целостной системы самих ограничений. Они вводятся применительно к конкретным правовым ситуациям.

Лесной кодекс РФ устанавливает, что лесной фонд РФ находится только в федеральной собственности. В Водном кодексе РФ предусмотрено, что большинство водных объектов может находиться в государственной собственности.

Земельные участки, указанные в п. 5 ст. 27 ЗК РФ, могут быть включены в оборот при соблюдении условий, установленных специальным законодательством, в зависимости от категории земель либо, как указано в п. 4 ст. 27 ЗК РФ, в зависимости от вида или характера объекта недвижимости, расположенного на конкретном земельном участке, право пользования которым было запрещено. Существенно и то, что оба перечня земельных участков (п. 4 и п. 5 ст. 27 ЗК РФ) распространяются только на земли публичных образований и не касаются земель, находящихся в частной собственности.

Итак, перечень оснований ограничения оборота земельных участков и других природных объектов (п. 2 ст. 56 ЗК РФ) может быть обусловлен: возведением на участке жилых, производственных, культурно-бытовых и иных зданий, строений, сооружений; использованием участка для добычи полезных ископаемых, находящихся на земельном участке; использованием пресных подземных вод и закрытых водоемов, находящихся на земельном участке; проведением мелиоративных, культурно-технических и других работ на земельном участке: особые условия использования земельных участков и режим хозяйственной деятельности в охранных, санитарно-защит-ных зонах; условия начала и завершения застройки или освоения земельного участка в течение установленных сроков по согласованному в установленном порядке проекту,

строительства, ремонта или содержания автомобильной дороги (участка автомобильной дороги) при предоставлении прав на земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности; особые условия охраны окружающей среды, в том числе животного и растительного мира, памятников природы, истории и культуры, археологических объектов, сохранения плодородного слоя почвы, естественной среды обитания, путей миграции диких животных; иные ограничения использования земельных участков. Нетрудно заметить, что перечисленные основания ограничения оборота природных объектов обладают хозяйственными критериями (необходимость правильного, своевременного или эффективного хозяйственного их освоения). Вместе с тем законодатель стремиться сбалансировать экономические (хозяйственные) интересы землепользователей с интересами всего общества посредством правовой охраны природных объектов.

Другой способ ограничения — нормативно установленный компетентными органами перечень природных объектов, который может находиться только в федеральной собственности.

Предметом ограничения права может быть как индивидуально-определенный земельный участок, так и неопределенный круг земельных участков. Ограничения прав на землю могут устанавливаться федеральными законами, а также принятыми на их основании актами исполнительных органов государственной власти, актами органов местного самоуправления, решениями суда на определенный срок или бессрочно (п. 3, 4 ст. 56 ЗК РФ). Ограничения прав сохраняются при переходе права собственности на земельный участок к другому лицу (п. 5 ст. 56 ЗК РФ) и подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом (п. 6 ст. 56 ЗК РФ).

3. Основания прекращения права собственности определены в гл. 15 ГК РФ (ст. 235—243).

В статье 235 ГК РФ установлены основания прекращения права собственности, которые можно разделить на две группы:

основания добровольного прекращения права собственности или без воздействия воли со стороны третьего лица;

основания принудительного прекращения права собственности, т. е. когда другое лицо желает и имеет законное право на прекращение права собственности у собственника.

При добровольном прекращении право собственности на вещь, имущество или имущественное право прекращается у лица (собственника) по следующим причинам:

1) лицо самостоятельно и по доброй воле заключило договор, вступило в правоотношения с третьими лицами, предметом данных обязательственных правоотношений выступала конкретная вещь, и право собственности на нее у собственника в результате надлежащего исполнения его обязательств прекращается;

2) собственник вещи вступил в гражданско-правовые обязательства и не исполнил их надлежаще, в результате его вещь по решению суда или по добровольному согласию (мировому соглашению) отобрали у него для возмещения ущерба, причиненного собственником вещи третьей стороне своим ненадлежащим исполнением ранее взятых на себя обязательств;

3) право собственности на вещь прекратилось у собственника в результате гибели или иного случайного повреждения вещи (либо в результате целенаправленного причинения ей вреда);

4) по причине добровольного уничтожения вещи или отказа от права собственности на нее.

В перечень принудительных оснований прекращения, как нам представляется, возможно отнести

основания (случаи), согласно которым у собственника вещи ее изымают на законных основаниях.

Принудительное изъятие у собственника его имущества по общему правилу не допускается, за исключением случаев, перечисленных в п. 2 ст. 235 ГК РФ. Применительно к земельным участкам можно выделить следующие из них.

Обращение взыскания на имущество (в частности, земельный участок) по обязательствам собственника допускается лишь на основании решения суда, если иной порядок взыскания не предусмотрен законом или договором. Даже в том случае, когда взыскание производится в порядке, предусмотренном договором, оно осуществляется помимо воли собственника, так как собственник вправе самостоятельно продать вещь с целью передачи выручки от продажи в пользу кредитора либо передать вещь непосредственно в собственность кредитора по договору об отступном

Право собственности на земельный участок, на который обращается взыскание, прекращается у собственника с момента возникновения права собственности на изъятое имущество у лица, к которому переходит это имущество.

Отчуждение земельных участков, которые в силу закона не могут принадлежать данному лицу. Здесь имеется в виду имущество, которое может принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которого в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно обо-ротоспособные — ст. 129 ГК РФ). Условием применения данной нормы является правомерность приобретения этого имущества в собственность, например, если в собственности лица по основаниям, допускаемым законом (например, в результате наследования), оказался земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения и это повлекло превышение предельных размеров общей

площади сельхозугодий, которые могут одновременно находиться в собственности физического лица, его близких родственников, а также юридических лиц, в которых данные гражданин или его близкие родственники имеют право распоряжаться более чем 50% голосов, то такой земельный участок или его доля должны быть отчуждены собственником в соответствии со ст. 5 Федерального закона РФ от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения». Аналогичные действия согласно ст. 11 этого Закона также предписывает совершать в случае, если земельный участок сельскохозяйственного назначения был унаследован иностранным гражданином, поскольку такие лица могут обладать земельными участками из состава земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

Кроме того, ст. 5 вышеуказанного Закона устанавливает конкретный срок, в течение которого земельный участок или доля должны быть от-чуждены собственником — один год со дня возникновения права собственности на земельный участок либо в течение года, когда собственник — иностранный гражданин узнал или обязан был узнать об обстоятельствах, которые повлекли возникновение у него права собственности на земельный участок сельхозназначения. В случае если в течение установленного срока собственник не произведет отчуждение земельного участка, решение об отчуждении имущества будет принимать суд по заявлению органа государственной власти субъекта Федерации. В случае отсутствия лица, изъявившего желание приобрести земельный участок или земельную долю, они должны быть приобретены субъектом Федерации либо органом местного самоуправления по начальной цене предмета торгов.

Выкуп у собственника земельных участков для государственных и муниципальных нужд. Условия,

порядок и основания такого выкупа регламентированы ст. 49 и ст. 55 ЗК РФ. Случаи, когда допускается изъятие земельного участка для государственных или муниципальных нужд, отнесены законом к исключительным, т. е. по общему правилу такого изъятия следует избегать. В статье 49 ЗК РФ приведены только два возможных основания изъятия земель для государственных и общественных нужд: выполнение международных обязательств РФ и необходимость размещения объектов государственного или муниципального значения (при отсутствии других вариантов размещения этих объектов). Иные случаи изъятия земель для государственных или муниципальных нужд могут быть установлены федеральными законами. Законами субъектов РФ могут быть дополнительно предусмотрены только случаи изъятия таких земельных участков, которые находятся в собственности самих субъектов РФ либо в муниципальной собственности, т. е. участков, предоставленных в пользование либо аренду гражданам, юридическим лицам. Следовательно, случаи изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд у собственников и пожизненных наследуемых владельцев могут быть установлены только федеральным законодательством.

Не допускается изъятие земель особо охраняемых природных территорий для нужд, противоречащих их целевому назначению (п. 3 ст. 95 ЗК РФ).

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21 декабря 2004 г. № 172-ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другу» в случае необходимости изменения целевого назначения земельного участка в связи с его изъятием, в том числе путем выкупа, для государственных или муниципальных нужд перевод этого земельного участка из состава земель одной категории в другую осуществ-

ляется после его изъятия, выкупа. Исполнительные органы государственной власти или органы местного самоуправления до предоставления заинтересованным гражданину или юридическому лицу изъятого, в том числе путем выкупа, земельного участка обязаны осуществить его перевод из состава земель определенной категории в категорию, обеспечивающую разрешенное использование этого земельного участка по целевому назначению.

Указанный Федеральный закон устанавливает ограничения на перевод земель отдельных категорий в другие категории, что существенно сокращает возможность применения изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд. В частности, не имеет смысла изъятие земельного участка из особо ценных сельскохозяйственных угодий с целью осуществления на нем в дальнейшем строительства, поскольку согласно п. 2 ст. 7 Федерального закона «О переводе земель из одной категории в другую» перевод такого участка в иную категорию земель запрещен.

Принудительное отчуждение земельного участка для государственных или муниципальных нужд может быть проведено только при условии предварительного и равноценного возмещения стоимости земельного участка на основании решения суда. Более подробно процедура выкупа, порядок определения выкупной цены регламентированы ст. 279—282 ГК РФ.

Реквизиция земельного участка (ст. 51 ЗК РФ) означает временное изъятие у собственника земельного участка при возникновении обстоятельств чрезвычайного характера в целях защиты жизненно важных интересов граждан, общества и государства с возмещением собственнику причиненных убытков и выдачей ему документа о реквизиции. Основная особенность реквизиции связана с тем, что земельный участок после

отпадения чрезвычайных обстоятельств в большинстве случаев может быть возвращен владельцу

В случае невозможности возврата реквизированного земельного участка его собственнику возмещается рыночная стоимость земельного участка или по желанию предоставляется равноценный земельный участок.

Конфискация является единственным случаем принудительного безвозмездного изъятия государством имущества, принадлежащего нарушителю, совершившему преступление или иное правонарушение. Следствием конфискации является прекращение права собственности.

Изъятие у собственника земельного участка при ненадлежащем его использовании. В статье 45 ЗК РФ содержатся основания изъятия земельных участков в подобных случаях у землевладельцев и землепользователей, но не у собственников. Основания же прекращения права собственности на земельный участок, который не используется в соответствии с его назначением либо используется с нарушением законодательства, прописаны в ст. 284 и ст. 285 ГК РФ. Так, земельный участок может быть изъят у собственника не в любом случае неиспользования его по назначению, а лишь в случае неиспользования земельного участка по целевому назначению в течение трех лет, если более длительный срок не установлен законом. Это относится к двум категориям земель, предназначенным для сельхозпроизводства и под любую разновидность строительства.

Кроме того, земельный участок может быть изъят у собственника, если использование участка осуществляется с грубым нарушением правил рационального использования земли, установленных земельным законодательством, в частности, если участок используется не в соответствии с его целевым назначением или его использование при-

водит к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель либо значительному ухудшению экологической обстановки. Таким образом, изъятие земельного участка как крайняя мера земельно-правовой ответственности применяется лишь в случаях грубого нарушения земельного законодательства.

Отчуждение земельного участка в принудительном порядке предусмотрено также в п. 4 ст. 252 ГК РФ в случае выплаты участнику долевой собственности остальными собственниками компенсации вместо выдела его доли в натуре. Такая ситуация может иметь место, когда небольшой земельный участок переходит по наследству к нескольким наследникам, доли которых оказываются меньше минимального размера, установленного для конкретного целевого использования земельного участка, и поэтому не могут быть выделены в натуре.

Собственник может быть лишен решением суда своего права на земельный участок согласно ст. 272 ГК РФ. Вопрос о последствиях прекращения прав на земельный участок решается в таких случаях в судебном порядке. Соответствующий иск может предъявить как собственник земельного участка, так и собственник возведенной недвижимости.

Здесь имеют место случаи, когда снос здания или сооружения, возведенного на земельном участке, запрещен. Основания для такого запрета различны. В частности, здание может быть отнесено к числу памятников культуры либо в случае признания права собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором расположена эта недвижимость.

Кроме того, запрещен снос жилых помещений. Наличие этого правила обусловлено особой социальной значимостью жилых помещений. Отдельным основанием является явное превышение стоимости здания или сооружения по сравнению со сто-

имостью отведенной под него земли. В последнем случае речь идет об оценочном понятии, определяемом судом.

В случае если по указанным выше основаниям снос здания или сооружения запрещен, суд может принять одно из следующих решений: признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором находится эта недвижимость, признать право собственника земельного участка на приобретение находящейся на нем недвижимости, установить условия пользования земельным участком собственником недвижимости на новый срок. Установление ограничений прав на землю не означает, что правообладатель полностью лишается своих правомочий по владению, пользованию или распоряжению земельным участком. Обладатель права на земельный участок, в отношении ко-

торого установлено ограничение, не вправе совершать то или иное действие в отношении этого участка лишь на период действия такого ограничения. Однако после того как ограничение права перестает существовать, правообладатель вновь получает возможность производить те действия относительно земельного участка, совершать которые он не мог в силу установления ограничения права.

При этом законодателю и юристам необходимо более четко различать собственно «нормы-ограничения» оборота земельных участков и других природных объектов, «нормы-изъятия (запрета)» оборота земельных участков и других природных объектов из гражданского оборота и «нормы-пресекательные», прекращающие право пользования (собственности, иного владения) земельными участками и другими природными объектами.

ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Оценка субъективной природы

квалификационных ошибок и гарантии независимости судей

В. В. Колосовский

Очень часто можно слышать, в том числе и на высоком государственном уровне, о необходимости совершенствования правосудия, укрепления авторитета и независимости суда1 . Однако эффективного правосудия не может быть без поистине независимых судей. Для того чтобы конституционный принцип независимости судей был полностью воплощен, необходимы юридические и материальные условия. Юридические условия составляют внутреннее законодательство страны, а также ратифицированные международные нормативные акты2 , которые раскрывают гарантии независимости судей. Материальные условия — непосредственное воплощение конституционного положения о независимости судей в правоприменительной деятельности этих специальных субъектов. Материальные условия не менее важны при реализации рассматриваемого конституционного положения в деятельности судей, ибо эти условия создают фак-

Колосовский Валерий Владимирович —

доцент кафедры уголовного права и процесса факультета права и финансов ЮжноУральского госуниверситета, кандидат юридических наук.

1 См., например: http://www.rg.ru / 2008/ 05/20/коггарма.Мт1.

2 См., например, Бангалорские принципы поведения судей: Официальный сайт ООН: http://www.un/russian/documen/ecosoc/

2006/г 2006-23.pdf.

тическую основу для гарантированного осуществления независимости судей. Одним из путей реализации таких материальных условий является обоснованная оценка результатов правоприменительной деятельности судей — уголовно-правовой квалификации деяний. Поэтому важно, чтобы результаты правоприменительной деятельности субъектов квалификации содержали в необходимых случаях объективную оценку, в том числе и при допущении этими субъектами квалификационных ошибок. Именно в подходах, как в целом к пониманию определения квалификационных ошибок, так и оценке ее признаков, могут наблюдаться определенные просчеты, последствия которых иногда существенно затрагивают гарантии независимости судей.

В настоящее время можно встретить публикации, в которых содержатся предложения о совершенствовании законодательства об ответственности судей за вред, причиненный судебными органами (судьями) в сфере уголовного судопроиз-водства3 , в том числе когда такой

3 Так, Г. А. Репьев, говоря о гражданско-правовой ответственности судей, с одной стороны, не настаивает на возложении обязанности по возмещению вреда на конкретное должностное лицо, однако, с другой стороны, не проводит четкой разграничительной линии между квалификационными судебными ошибками и преступлениями, что

вред стал результатом квалификационных ошибок.

Возможна ли гражданско-правовая ответственность либо иная правовая ответственность судей за вред, причиненный судебными органами (судьями) в сфере уголовного судопроизводства, и, в частности, когда такой вред стал возможен в результате допущенных судьями квалификационных ошибок?

Представляется, что при законодательном введении такой ответственности судей будут серьезно затронуты гарантии независимости судей и, как следствие, это негативно отразится на отправлении правосудия. Однако прежде чем говорить о такой юридической ответственности, на наш взгляд, необходимо уточнить правовую природу квалификационных ошибок4.

В юридической литературе отмечается, что основные истоки судебных ошибок следует искать в психологической сфере субъектов право-применения5 . Квалификационные

может негативно сказаться на эффективности и качестве осуществления правосудия (см.: Репьев Г. А. Гражданско-правовое регулирование ответственности за вред, причиненный судебными органами (судьями) в сфере уголовного судопроизводства // Российский судья. 2007. № 3 // СПС «Консуль-тантПлюс»).

4 Отсутствие законодательного определения понятия «квалификационная ошибка» позволяет отдельным авторам уравнивать такие понятия, как «ошибки» и «профессиональная некомпетентность» судейского корпуса. См., например: Дяченко А. П. К вопросу о гражданско-правовой ответственности судей в Российской Федерации // СПС «Гарант».

5 И. М. Зайцев пишет: «Причины судебных ошибок заключаются, главным образом, в личностном начале. Иные факторы тоже оказывают воздействие, но их роль настолько незначительна, что ими можно пренебречь в практической деятельности либо отнести их к условиям совершения ошибок» (Зайцев И. М. Причины совершения судебных ошибок и проблемы их предупреждения // Реализа-

ошибки6 можно встретить только там, где субъект квалификации осуществляет свою деятельность. Другими словами, субъект квалификации осуществляет целенаправленные действия по уголовно-правовой оценке деяния, в ходе которых иногда допускает квалификационные ошибки. Поскольку уголовно-правовой квалификации подлежат не только преступления, но и иные уголовно-правовые деяния, то субъекты правоприменительной деятельности иногда допускают квалификационные ошибки при осуществлении квалификации не только преступных посягательств, но и актов посткриминального поведения7 , деяний невменяемых либо иных уголовно-правовых деяний.

Важным звеном как при осуществлении правильной уголовно-правовой квалификации, так и в случаях, где результат — квалификационная ошибка, являются действия субъекта квалификации, ибо сознательно-волевые начала, присущие только этому субъекту, выступают основой правоприменительной деятельности специального субъекта. Итоги деятельности субъекта квалификации, т. е. сознательно-воле-

ция процессуальных норм органами гражданской юрисдикции. Свердловск, 1988. С. 71).

По мнению Б. Колба, «природа судебных ошибок в том, что каждое решение принимается судом, а фактически решают судьи, люди, решения которых субъективны, зависят от их профессиональной квалификации и психологических особенностей» (Колб Б. Природа и причины судебных ошибок // Законность. 1997. № 3. С. 47).

6 Подробнее о дефиниции и видах квалификационных ошибках см.: Колосовский В. В. Квалификационные ошибки. СПб., 2006.

7 Более подробно об уголовно-правовой квалификации посткриминального поведения см.: Сабитов Р. А. Посткриминальное поведение (понятие, регулирование, последствия). Томск, 1985. С. 97—134; Григорьев Н. В., Сабитов Р. А. Освобождение от уголовной ответственности по нормам Особенной части УК РФ: Учеб. пособие. Хабаровск, 1993.

вых действий, которые направлены на осуществление уголовно-правовой квалификации деяния, выражаются в определенном результате. Если осуществлена единственно правильная уголовно-правовая квалификация деяния, то результат этих действий будет положительным, в случае допущения субъектом правоприменительной деятельности квалификационной ошибки при оценке деяния, совершенного лицом, результат — отрицательный. Только на основании результатов уголовно-правовой квалификации можно оценить деятельность субъекта квалификации и признать ее правильной либо ошибочной. Значит, квалификационные ошибки представляют собой как сами сознательно-волевые действия субъекта квалификации, так и отрицательный (негативный) результат этой деятельности. Данный результат деятельности субъекта квалификации указывает на то, что именно этим специальным субъектом, который осуществлял уголовно-правовую оценку деяния, была допущена квалификационная ошибка, т. е. квалификационная ошибка всегда должна быть персонифицирована даже в том случае, когда уголовно-правовая квалификация осуществляется в ходе рассмотрения уголовного дела не единолично судьей, а составом суда. В этом случае каждый судья, входящий в этот состав суда, рассматривающий уголовное дело и осуществляющий уголовно-правовую квалификацию деяния, в ходе которой была допущена квалификационная ошибка, является носителем негативного результата. Исключение может быть только одно: судья, придерживающийся правильной уголовно-правовой квалификации, указал на такую квалификацию в особом мнении, хотя мнение судьи, выраженное в таком порядке, не влияет на общую оценку уголовно-правовой квалификации деяния, ибо в целом она будет ошибочной. Коллективных, а тем более ничьих квалификационных ошибок в правовой

действительности не бывает, и хотя обусловленность их теми или иными факторами может быть различной, с достоверностью можно сказать, что все квалификационные ошибки всегда имеют конкретного субъекта, допустившего их. В последнем случае каждый из них должен рассматриваться в качестве субъекта квалификационной ошибки.

Не менее важным фактором, влияющим на признание сознательно-волевой деятельности с негативным результатом в качестве квалификационной ошибки, является осуществление субъектом правоприменения официальной оценки уголовно-правового деяния (преступления, посткриминального поведения и т. д.). Другими словами, правовая значимость квалификационной ошибки может проявиться в одном случае — при осуществлении субъектом правоприменения квалификации уголовно-правового деяния, ибо только такие действия субъекта квалификации с негативным результатом могут повлечь определенные правовые последствия по уголовному делу.

Проявление субъективной природы квалификационных ошибок8 можно проследить при сравнении квалификационных ошибок и пра-вонарушений9 . Эти разного социального и юридического значения правовые явления имеют, с одной стороны, некоторые общие черты, ибо как квалификационные ошибки, так и правонарушения фиксируют-

8 И. Я. Кливер определяет судебную ошибку при квалификации преступления как «не соответствующий закону вывод суда о наличии в данных фактических обстоятельствах состава преступления или об уголовно-правовой норме, предусматривающей совершенное преступление».

9 М. Н. Марченко пишет: «Не всякое деяние — действие или бездействие — является правонарушением, а лишь то, которое совершается вопреки правовым велениям, нарушает закон» (Марченко М. Н. Теория государства и права: Учеб. 2-е изд. М., 2007. С. 624—625).

ся юридической практикой, а с другой — имеют различную правовую природу. «Не вызывает сомнений, что правонарушение и ошибка относятся к правовым дефектам, обладающим негативным воздействием на содержание общественных отношений. Но по характеру его проявления они принадлежат к различным типам отклонений в поведении субъекта права, которые фиксируются и воспринимаются на уровне правосознания. Правонарушение отражается через правосознание в форме вины, а ошибка — через случайность и непреднамеренность»10.

Непреднамеренность выступает тем субъективным признаком, который позволяет отличить квалификационную ошибку от правонаруше-ния11, ибо рассматриваемое поведение субъекта квалификации основывается на его добросовестном заблуж-дении12. На основании указанного юридического признака квалификационные ошибки можно отграничить от преступного поведения. Умышленные действия субъектов правоприменения, направленные на привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности либо на незаконное освобождение от уголовной ответствен-ности13, а также на незаконное выне-

10 Лисюткин А. Б. Ошибка как категория правоведения: теоретико-методологический аспект: Дис. . док-ра юрид. наук. Саратов, 2002. С. 267—268.

11 Иного мнения придерживается Г. А. Жилин, в частности, он пишет: «Судебная ошибка по гражданскому делу является процессуальным правонарушением и в качестве таковой может расцениваться лишь при наличии вины судьи (судей)» (Жилин Г. А. Целевые установки гражданского судопроизводства и проблема судебной ошибки // Гос-во и право. 2000. № 3. С. 53).

12 Более подробно об этом см.: Колосов-ский В. В. Квалификационные ошибки: некоторые проблемы теории и практики // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия «Право». Вып. 8. Т. 1. 2006. № 13. С. 108—112.

13 Некоторые авторы, по сути, описывают

умышленное нарушение уголовного и уго-

сение судебного приговора либо иного судебного акта, не являются квалификационными ошибками14.

К такому выводу можно прийти, рассматривая субъективную сторону указанных преступлений. С субъективной стороны такие преступления, как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ), незаконное освобождение от уголовной ответственности (ст. 300 УК РФ), а также незаконное вынесение судебного

ловно-процессуального законодательства, а ссылаются при этом на судебно-следствен-ные ошибки. Так, Н. Н. Китаев пишет: «Необоснованное и незаконное привлечение граждан к уголовной ответственности обусловлено неправомерными действиями следователя, нарушающими требования УПК о наличии достаточных оснований для вынесения мотивированного постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. .Значительное число следственных ошибок состоит в недоказанности совершения преступления обвиняемым» (Китаев Н. Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: Системный анализ допущенных ошибок. СПб., 2004. С. 14). Аналогичное замечание сделал и проф. А. Михлин: «В подавляющем большинстве о проведенном расследовании (с применением незаконных методов следствия. — В. К.) нельзя говорить как об ошибке. Ошибка является следствием заблуждения, неправильной оценки доказательств, фактов, т. е. свидетельствует о неосторожности. Это можно в какой-то мере отнести к суду. И здесь сказывается непрофессионализм некоторых судей» (Михлин А. Рец. на кн. Китаев Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: Системный анализ допущенных ошибок // Российская юстиция. 2002. № 1. С. 68).

14 Автор не разделяет точку зрения тех ученых, которые полагают, что ошибки, в том числе квалификационные, по своей правовой природе могут совершаться субъектами правоприменения по прямому и косвенному умыслу или при так называемой смешанной форме вины (более подробно об этом см.: Колосовский В. В. К вопросу о дефиниции судебной ошибки // Право как мера свободы и ответственности личности: В 2 т. Челябинск, 2006. Т. 1. С. 162—166).

приговора либо иного судебного акта (ст. 305 УК РФ), могут быть совершены только с прямым умыслом15 .

И преступное поведение субъекта правоприменения при осуществлении правосудия, если такое имеет место, и квалификационная ошибка представляют собой отрицательный результат сознательно-волевого действия субъекта квалификации, и каждое из них негативно воздействует на эффективность и качество осуществления правосудия. Рассматриваемые негативные правовые явления требуют применения социально-правовых средств для их устране-ния16.

Кардинальные различия можно найти при сопоставлении субъективных критериев этих рассматриваемых поведенческих актов. Добросовестное заблуждение субъекта квалификации, допустившего квалификационную ошибку, позволяет говорить о том, что это лицо не предвидело общественно опасных последствий и не могло их предвидеть, а значит, такое поведение в уголовном праве являет-

17

ся ненаказуемым17 .

15 Аналогичного мнения придерживается А. С. Горелик (см.: Горелик А. С., Лобанова Л. В. Преступления против правосудия. СПб., 2005. С. 167, 174, 238), а также Н. Р. Емеева (см.: ЕмееваН. Р. Уголовная ответственность за преступления против правосудия, совершаемые судьями и должностными лицами правоохранительных органов: Дис. . канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 22).

16 Близкую позицию о юридической природе ошибок можно встретить у В. Н. Карта-шова, который пишет, что ошибкой в профессиональной юридической деятельности признается «такой дефект (погрешность, недостаток, изъян и т. п.) в профессиональной юридической деятельности (ПЮД), который носит непреднамеренный характер, связан с отрицательными (вредными) последствиями и требует определенных мер социально-правовой защиты» (Карташов В. Н. Профессиональная юридическая деятельность (вопросы теории и практики). Ярославль, 1992. С. 52).

17 В теории права можно встретить и иное

мнение. Так, например, К. Р. Мурсалимов

Точка зрения о непреднамеренном характере ошибок достаточно распространена, а потому не должно быть сомнений в отсутствии как виновности субъекта правоприменения, допустившего квалификационные ошибки, так ответственности за нее. Такое мнение можно встретить у представителей как общей теории права, так и теории уголовного права18, а также у представителей правоприменительной дея-тельности19.

Еще одним аргументом в пользу того, что оценка качества уголовно-правовой квалификации не определяется той степенью ответственности за допущенные квалификационные ошибки, которой ее наделяют отдельные ученые, является отсутствие каких-либо указаний на этот счет в российском законодательстве. Данный аргумент включает в себя и то обстоятельство, что речь идет не только об отсутствии такого указания в уголовном законе, но и о правовой ответственности вообще,

пишет: «Совершение «неосторожных» правоприменительных ошибок является должностным преступлением или проступком» (Мурсалимов К. Р. Правоприменительные ошибки, проблемы теории: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2000. С. 15).

18 А. Б. Лисюткин пишет: «Признание непреднамеренного характера ошибки на эмпирическом уровне правовой реальности снимает вопрос о виновности субъекта права за допущенную ошибку» (Лисюткин А. Б. Указ соч. С. 167); В. В. Кузнецов также придерживается мнения, что за совершение судебных ошибок «судья не может нести уголовную ответственность. Наличие подобной уголовной ответственности может привести к значительному сокращению судейского корпуса, отрешению от должности неугодных судей» (Кузнецов В. В. Уголовно-правовая ответственность за вынесение заведомо неправосудного судебного акта: Дис. . канд. юрид. наук. Кисловодск, 2006).

19 См., например: Круглый стол: Об ошибках правоприменителей в гражданской, уголовной и административной юрисдикции // Правоведение. Южно-Уральский государственный университет. 2006. № 1. С. 4—45.

правда, за рамками форм ответственности остаются такие ее виды, как, например, моральная или этическая, однако такие виды неправовой ответственности требуют отдельного исследования.

Оппоненты со ссылкой на международные правовые акты могли бы возразить и сослаться на возможность правовой ответственности судей за вред, причиненный судебными органами (судьями) в сфере уголовного судопроизводства. В частности, в соответствии с п. 5.2 Европейской хартии о статусе судей «компенсация за ущерб, понесенный неправомерно в результате решения или поведения судьи при исполнении им своих обязанностей, гарантируется государством. В законе может быть предусмотрено право государства потребовать от судьи в судебном порядке возмещения таких расходов, но не больше установленных размеров, в случае грубого и непростительного нарушения правил, регулирующих исполнение судебных обязанностей»20.

Однако подобный довод был бы некорректным в силу того, что в Хартии речь, полагаем, идет об умышленном поведении судей, результатом которого стал возможен вред, причиненный судебными органами (судьями) в сфере уголовного судопроизводства, а потому субъективная природа такого поведенческого акта совсем иная, нежели можно наблюдать при совершении ими квалификационных ошибок.

Сказанное выше позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, квалификационные ошибки — это вызванные непреднамеренным заблуждением субъекта квалификации неправильности в его действиях, заключающиеся в неточном или неполном установлении и юридическом закреплении соответ-

20 Европейская хартия о статусе судей // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 6.

ствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления или иного уголовно-правового деяния. В качестве квалификационных ошибок следует рассматривать такие отрицательные результаты непреднамеренного поведения субъекта правоприменения, нашедшие отражение в уголовно-процессуальных актах, которые снижают эффективность и качество правосудия и требуют применения

социально-правовых средств для их

21

устранения21 .

Во-вторых, правильное определение субъективной природы квалификационных ошибок позволяет отграничить их от других правовых явлений, таких как, например, правонарушение, а также определить такое поведение субъекта квалификации, как невиновное, а следовательно, ненаказуемое.

В-третьих, правовая ответственность за вред, причиненный судебными органами (судьями) в сфере уголовного судопроизводства, когда такой вред стал возможен в результате квалификационных ошибок, не может быть возложена на субъектов квалификации (судей). При законодательном введении такой ответственности судей будут серьезно затронуты гарантии независимости судей, что негативно отразится на отправлении правосудия. Таким образом, вред, причиненный в результате квалификационных ошибок судей, должен возмещаться из бюджета государства.

В-четвертых, социально-правовые средства для устранения квалификационных ошибок должны быть лишены тех свойств, которые могут в какой-то мере затронуть гарантии независимости судей.

21 О дефиниции ошибок в квалификации уголовно-правовых деяний подробнее см.: Колосовский В. В. Ошибки в квалификации уголовно-правовых деяний. Челябинск, 2005. С. 24—28.

Понятие и субъективные пределы судебного усмотрения

К. П. Ермакова

Построение основ правового государства в Российской Федерации обуславливает осуществление преобразований во всех сферах жизни общества. Одним из важнейших выступает совершенствование судебной системы.

Судебная реформа, проводимая в стране, призвана обеспечить защиту конституционного строя, осуществление прав и свобод граждан, соответствие законов Конституции РФ, соблюдение принципов законности и справедливости при применении положений нормативных правовых актов.

В российской судебной практике в качестве правоприменительного инструмента разрешения конкретных дел применяется такой институт, как судебное усмотрение. Причина этого — в развитии и изменении общественных отношений, что существенно осложняет, а порой и просто делает невозможным детальное юридическое регламентирование практической жизни. Средством выхода из такой ситуации является наделение правоприменителя, в том числе суда, правомочием разрешения ряда вопросов по собственному усмотрению.

В Словаре русского языка С. И. Ожегова усмотрение рассматривается в нескольких значениях: решение, заключение, мнение. Далее поясняется, что усмотреть означает: установить, обнаружить, признать1. В Словаре русского языка под редакцией А. П. Евгеньевой усмотрение понимается как заключение,

Ермакова Ксения Петровна — аспирантка кафедры теории права, государства и судебной власти Российской Академии Правосудия.

1 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1972. С. 771.

мнение, решение. Усмотреть — это прийти к заключению о наличии чего-либо, признать существующим и т. д.2 В Толковом словаре В. Даля усмотреть, усматривать толкуется как увидеть, открыть, распознать и наметить3. Как видно, большинство наиболее популярных толковых словарей русского языка понимает усмотрение как мнение, решение или заключение. Краткий лингвистический экскурс дает основание сказать следующее: термин «усмотреть» означает прийти к определенному выводу. Судебное усмотрение предполагает принадлежность его суду, т. е. субъектом осуществления судебного усмотрения является суд. Следовательно, словосочетание «судебное усмотрение» есть видение и мнение суда в конкретном деле.

В юридической науке пока не сложилось единого мнения в понимании судебного усмотрения. Ученые-правоведы по-разному определяют сущность усмотрения суда: как сво-боду4 , как выбор из нескольких законных альтернатив5, а также как правомочие6 и др.

2 Словарь русского языка: В 4-х т. Т. 4. «С — Я». / А. П. Евгеньева [и др.]. М., 1999. С. 520.

3 Даль В. Толковый словарь живого Великорусского языка. М., 1994. С. 896.

4 См: Абушенко Б. Д. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 43; Игнатенко В. В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон. Иркутск, 1996. С. 12—13. Краснояружский С. Индивидуальное правовое регулирование // Советская юстиция. М., 1989. № 13. С. 15.

5 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 15.

6 См.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26; Боннер А. Т.

Поддерживая в той или иной мере каждую из указанных точек зрения, заметим следующее. Характеризуя судебное усмотрение, вряд ли корректно использовать термин «свобода». Дело в том, что сложившееся в обществе употребление слова «свобода» зачастую отождествляется со свободой личности человека. Однако между свободой поведения личности и свободой усмотрения суда имеются существенные различия. Личность обладает известной свободой при выборе целей своей деятельности. Кроме того, в каждый конкретный момент обычно существуют не одна, а несколько реальных возможностей их осуществления. Также личность свободна в выборе средств достижения намеченных целей7. Что же касается органов правосудия, то цели их деятельности и средства достижения таких целей, как правило, определены законом, что едва ли позволяет оперировать термином «свобода».

Свобода — это осознанная необходимость, т. е. способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание действительности8. Толковый словарь русского языка определяет слово «свобода» как «отсутствие каких-нибудь ограничений в чем-нибудь»9. В этом смысле усмотрение суда не является свободой, поскольку любой правоприменитель, принимая решение на основе

Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 42; Анторопов В. Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-семантический аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1995. С. 14.

7 Философская энциклопедия / Под ред. Ф. В. Константинова. М., 1967. Т. 4. С. 559—560.

8 См.: Спиноза Б. Этика. СПб., 1993. С. 7; Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук. Часть первая: Наука логики. М., 1977. С. 337; Маркс К. Капитал. Т. 3. М., 1955. С. 833.

9 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый

словарь русского языка. М., 2000. С. 704.

усмотрения, ограничен определенными пределами, установленными в законе для усмотрения. Кроме того, суд должен исходить из общих указаний закона, из цели, которую преследует в данном случае законодатель, учитывая проявление конкретных обстоятельств дела. При этом судебный орган руководствуется также и принципами права, нормами морали и др. Следовательно, вряд ли можно говорить даже об относительной свободе усмотрения в праве, поскольку правоприменительное усмотрение, в том числе и суда, имеет конкретные пределы. Наличие каких-либо ограничений ставит под сомнение исследование усмотрения посредством такой философской категории, как свобода.

В этой связи А. Барак справедливо отмечает, что «усмотрение предполагает скорее зону возможностей, чем просто одну позицию, и основывается на существовании ряда вариантов, открытых для правоприменителя. Усмотрение строится на существовании действительной развилки пути. Правоприменитель стоит там, вынужденный выбирать, но от него требуется выбрать именно определенную одну или другую тро-пу»10. Следовательно, в случае, когда суд в соответствии с законом может принять лишь одно возможное решение, речь об усмотрении не может идти. Необходимо наличие нескольких возможных вариантов разрешения дела, из которых суд может выбрать одно, на его взгляд, наиболее оптимальное для целей законодателя. В этом и заключается усмотрение суда. Исследуя усмотрение, А. Барак замечает, что «ни о каком усмотрении не может идти речи, если выбор должен производиться между законным актом и незаконным»11. Исходя из этого, выбор, осуществляемый судом, должен проводиться только среди законных вариантов решения.

10 Барак А. Указ. соч. С. 15.

11 Барак А. Указ. соч. С. 38.

Усмотрение как правомочие суда вытекает из таких положений законодательства, как «суд вправе», «суд может» и подобных формулировок управомочивающего характера. Так, например, судебное усмотрение может выступать юридическим средством определения границы между минимальным и максимальным размером штрафа.

Определяя понятие судебного усмотрения, необходимо иметь в виду, что применение усмотрения — это не только право, но и обязанность суда. Учитывая сказанное, судебное усмотрение можно понимать в двух аспектах — как усмотрение суда для участников процесса и как усмотрение суда для самого судьи. В первом случае усмотрение выступает как право суда, поскольку в видении сторон разрешение дела ставится в зависимость от усмотрения суда. Например, сторона может ходатайствовать об объявлении перерыва в судебном заседании, а суд в свою очередь вправе либо удовлетворить данное ходатайство, либо нет. Во втором — усмотрение суда является его обязанностью. Суд в процессе рассмотрения конкретного дела не может отказаться от применения нормы права, содержащей возможность его усмотрения. Это означает, что при заявлении ходатайства стороной суд не может проигнорировать этот факт. Напротив, судебный орган обязан рассмотреть указанное ходатайство и прийти к конкретному решению на основе усмотрения. Таким образом, для суда возможность усмотрения является обязанностью, от исполнения которой он уклониться не вправе.

Итак, судебное усмотрение — это предусмотренное нормами права правомочие суда по выбору вариантов наиболее целесообразного разрешения конкретного дела, исходя из нескольких законных альтернатив.

Не имеет смысла абсолютизировать право на применение судебного усмотрения. Оно имеет опреде-

ленные пределы как по содержанию, так и по форме осуществления. Именно наличие пределов судебного усмотрения является неотъемлемым свойством, обуславливающим его существование.

Пределы применения судебного усмотрения играют важную роль в механизме его реализации и представляют собой поиск оптимального соотношения связанности правоприменителя жесткими рамками закона со свободой оценок и выбором мер частноправового или уголовно-правового характера12.

Следовательно, пределы судебного усмотрения являются необходимым, обязательным, неотъемлемым свойством усмотрения суда, поскольку при их отсутствии применение усмотрения грозит перерасти в произвол и злоупотребление правом.

Наличие пределов осуществления судебного усмотрения вовсе не являет собой ограничение прав суда. Напротив, таким образом выражается уже существующее формальное равенство субъектов в системе общественных отношений. Попытка суда выйти за пределы данного равновесия, т. е. «отодвинуть» границы осуществления прав, есть нарушение законности правоприменения.

Таким образом, пределы судебного усмотрения — допустимый объем правомочий суда по реализации права на его усмотрение, установленный уполномоченными субъектами в законе и иных источниках, в рамках которого происходит применение права.

В юридической науке уже сделаны попытки классифицировать пределы судебного усмотрения. Так, А. А. Березин предлагает разделить пределы судебного усмотрения на субъективные и объективные. К субъективным пределам автор относит пределы, относящиеся

12 Рарог А. И., Степалин В. П. Судейское усмотрение при назначении наказания // Государство и право. 2002. № 2. С. 36.

к личности правоприменителя, его правосознанию. При этом конкретные виды субъективных пределов судебного усмотрения он не выделяет. Особое значение А. А. Березин придает объективным пределам судебного усмотрения, закрепленным в нормативных правовых актах. По его мнению, повлиять законодательным путем на правосознание субъекта правоприменения невозможно, следовательно, предлагается совершенствовать только лишь объектив-

13

ные пределы усмотрения13.

Однако преуменьшение значимости субъективных пределов судебного усмотрения вряд ли обоснованно. Предложения по классификации судебного усмотрения, встречающиеся в юридической литературе, представляют собой в большинстве случаев многообразие объективных пределов судебного усмотрения. Нам же представляется, что выделение субъективных пределов усмотрения суда будет способствовать более глубокому изучению этого сложного и многогранного явления.

Надо учитывать то, что достаточно сложно провести жесткую грань между пониманием субъективного и объективного. Отчасти это объясняется многозначностью понятий «субъект» и «объект» как в философии, так и в других отраслях знаний. Так, в марксистской философии «объективным» признается то, что независимо от сознания человека и существует вне его, а «субъективным» — то, что привносится субъектом, что зависит от нас, от нашего сознания14.

В качестве системы норм право по своему содержанию и по отражаемым в нем общественным отношениям объективно. Вместе с тем, как идеологическое явление, право со-

13 Березин А. А. Пределы правоприменительного усмотрения: Дис. . канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 96, 97.

14 Шейндлин Б. В. Объективное и субъек-

тивное в праве // Правоведение. 1961. № 4.

С. 123.

знательно создается, формируется государством, его органами, облеченными полномочиями правотворчества. Следовательно, в этом отношении право является продуктом сознательного творчества. Право, таким образом, выражает единство двух сторон общественной действительности — объективной и субъективной15.

Разграничение пределов судебного усмотрения также возможно с долей условности на объективные и субъективные, по признаку их формальной зависимости от объективных либо субъективных факторов.

Объективные пределы судебного усмотрения выражаются в законах окружающей действительности, реальное существование которых не вызывает сомнений. К указанным пределам можно отнести пределы судебного усмотрения, закрепленные в нормах права, формально определенных и объективно существующих. Также к указанным пределам усмотрения суда можно отнести законы логики, существование которых является бесспорным. Судья, вынося решение на основе усмотрения, не может нарушить законы логики, действовать вопреки им. В этой связи указанные законы выступают своеобразным пределом его деятельности. Не вызывает сомнений и ограниченность деятельности судьи, в том числе и «усмотритель-ной», физическими законами. Общей чертой данных пределов судебного усмотрения выступает их формальная закрепленность в реальной действительности, присущее им свойство объективности.

Субъективные же пределы судебного усмотрения имеют более сложную природу, поскольку связаны с внутренним миром конкретного правоприменителя, с его восприятием действительности. Повлиять либо законодательно урегулировать составляющие личности правоприменителя не представляется воз-

15 Там же.

можным. Однако обходить стороной изучение указанных пределов судебного усмотрения по этой причине нельзя. Лишь всестороннее изучение составляющих пределов судебного усмотрения, как объективной, так и субъективной его части, позволит в полном объеме исследовать данное явление.

Субъективные пределы судебного усмотрения зависят от внутренних свойств личности конкретного правоприменителя. На этом основании в рамках субъективных пределов судебного усмотрения можно обозначить пределы усмотрения суда, вытекающие из оценки таких категорий, как нравственность, справедливость, добросовестность, целесообразность и разумность. В сознании разных людей данные категории имеют неодинаковое значение, порой существенно различающееся. В этой связи юридическую науку не могут не интересовать значения указанных категорий в рамках применения их судьями как своеобразных критериев пределов собственного усмотрения. Представляет интерес и вопрос о том, как то или иное понимание указанных категорий влияет на решение судьи.

Категория «справедливость» включает в себя как объективные интересы людей, так и активную позицию самого оценивающего субъекта, делающего выводы, исходя из своих представлений, личного опы-та16. Так, правоприменитель в процессе применения норм права, содержащих законодательное понятие о справедливости, действует на основе всеобщего, сложившегося в обществе, объективного представления о ней, однако внутреннее, субъективное понимание справедливости, основанное на собственных переживаниях личности, не может не оказать влияние на принятие справедливого решения. Поскольку дефиниция «справедливости» зако-

16 См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 63.

нодательно не определена, указанная категория имеет оценочный характер и применяется судом по усмотрению. Следовательно, личностное понимание справедливости, присущее конкретному правоприменителю, в частности судье, при применении норм права, предполагающих усмотрение суда, оказывает существенное влияние на процесс принятия решения. Представление о справедливости конкретного судьи в указанном случае может выступать в качестве предела судебного усмотрения.

Категория «целесообразность» не ограничена рамками лишь правовой науки, она берет свое начало в фи-лософии17 и психологии18. В обыденном понимании целесообразность заключается в соответствии деятельности некой цели. При этом поступки и действия человека по достижению конкретной цели являются осознанными, а результат — предполагаемым и ожидаемым. Данный результат как раз и является целью. В этой связи определенные действия субъекта по достижению цели будут являться целесообразной деятельностью.

Целесообразность в праве рассматривается с двух сторон19. Формирование цели происходит на уровне мышления конкретного субъекта. Действия, предпринимаемые субъектом для достижения указанной цели, должны осуществляться строго в рамках закона. Таким образом, целесообразность в праве носит субъективно-объективный характер. Соответствие целесообразности тем целям и задачам, которые ставит перед собой законодатель, является необходимым критерием ее законности. Суще-

17 См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 730.

18 См.: Асеев В. Т. Мотивация поведения и формирование личности. М., 1976. С. 15.

19 См.: Платонов К. К. Краткий словарь

системы психологических понятий. М., 1984. С. 164.

ствование неактуальных либо несовершенных законов влечет за собой обострение противоречий между законностью и целесообразностью. В случае обнаружения таковых должны предприниматься незамедлительные меры по устранению этих противоречий в установленном законом порядке.

Применение целесообразности в правоприменительной деятельности означает учет конкретных условий того или иного конкретного нормативного правового акта, принятие во внимание специфики сложившейся ситуации в момент вынесения решения, выбор наиболее оптимального варианта реализации правовых требований в тех или иных конкретных обстоятельствах.

Опираясь на субъективно-объективный характер целесообразности, следует сделать вывод о том, что субъект целесообразной деятельности вносит в этот процесс свое внутреннее отношение к ее цели. Так, судья при оценке целесообразности, имеющей значение для разрешения дела, с учетом всех его обстоятельств и положений закона, вынужден формулировать определенную цель, которую, с его точки зрения, и подразумевал законодатель, оставляя данный круг вопросов без детального регулирования. Таким образом, целесообразность в данном случае выступает в качестве субъективного предела усмотрения суда.

«Разумность» также выступает субъективным критерием предела усмотрения суда. С философской точки зрения разумность представляет собой присущую каждому человеку способность познавать, а также систематизировать полученные знания о предметах и явлениях, выявлять причинно-следственные связи между предметами и явлениями, а также действовать сообразно полученным знаниям и выявленным

взаимосвязям

20

20 См.: Краткий философский словарь / Под ред. А. П. Алексеева. М, 1997. С. 255.

В юридической науке разумность определяется неоднозначно. Эта категория понимается в качестве свойства права (поскольку право является продуктом мыслительной, а следовательно, рациональной деятельности людей)21. Разумность рассматривается также в качестве субъективной (внутреннего механизма реализации права) и объективной (всеобщей познавательной способности) стороны. Разумность выступает качеством, присущим личности, а также способом ограничения права, в том числе и на судебное усмотрение, т. е. является пределом усмотрения суда22.

Разумность — оценочное понятие, и поскольку значение его законом не раскрывается, оно применяется судом по усмотрению. При решении вопроса о разумности оцениваемые действия сравниваются с эталонными действиями среднего человека. И если оказывается, что они менее полезны или более вредны для указанного в законе лица (чаще всего им является контрагент в обязательственном правоотношении), чем действия в той же ситуации разумного человека, значит, требование разумности соблюдено не было23. Однако выработка эталона разумности среднего человека крайне сложна и вряд ли выполнима на практике. Поэтому в каждом конкретном случае судья невольно привносит свое понимание разумности при учете имеющихся в деле обстоятельств. Таким образом, в качестве предела усмотрения суда лежит и определенное понимание категории «разумность», сформировавшееся у отдельного судьи применительно к

21 См. Кондратюк Д. Л. Нравственно-правовые принципы в гражданском праве России: На примере справедливости, гуманизма, разумности и добросовестности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

22 См.: Барак А. Указ. соч. С. 36, 37.

23 Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 60.

рассматриваемому делу. Указанная совокупность фактов и определяет пределы, в рамках которых обеспечивается принятие законного, обоснованного и справедливого решения.

«Добросовестность» также выступает субъективным пределом усмотрения суда. В общем смысле добросовестность — это качество, присущее честному, старательному, правдивому человеку. Однако значение и роль данного понятия в правовом регулировании существенно отличается от его обыденного понимания. Добросовестность может выступать в качестве общего принципа права, а также олицетворять собой внутреннее качество, присущее субъекту права24. Добросовестность в объективном смысле выступает в качестве принципа права в отдельных его отраслях, например в гражданском праве, трудовом праве и др.

Следует обратить особое внимание на значение добросовестности в налоговом праве. Хотя данный принцип формально не закреплен в НК РФ, существует фактическое применение судами указанного принципа для разрешения дел. Существует презумпция добросовестности налогоплательщика, определенная КС РФ25, установившим, что недобросовестный налогоплательщик не может пользоваться теми льготами и защитными механизмами, которые предусматривает налоговое законодательство, в случае если их использование направлено исключительно на получение выгод, предусмотренных налоговым законодательством, а не является следствием реального социального или

24 См., например: Аверьянова М. В. Защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.

25 См.: Определение КС РФ от 25 июля 2001 г. № 138-О по ходатайству МНС РФ «О разъяснении Постановления Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. № 24-П»// СЗ

РФ. 2001. № 32. Ст. 3410.

иного общественно значимого эффекта от деятельности налогоплательщика, со стремлением к которому законодатель связывает применение таких льгот и механизмов. При этом КС РФ указано, что любой налогоплательщик считается добросовестным до тех пор, пока налоговым органом надлежащим образом не будет доказано обратное. Следует отметить, что в настоящее время суд, основываясь на презумпции добросовестности налогоплательщика, выработал понятие налоговой выгоды, заключающейся в уменьшении налоговой обязанности в определенных случаях. Все действия налогоплательщиков по получению налоговой выгоды следует считать экономически оправданными, а сведения им предоставляемые досто-верными26.

Понятие добросовестности не имеет законодательного определения, является оценочным понятием и определяется судом по своему усмотрению.

Усмотрение применяется при установлении судом недобросовестного пользования правами участниками процесса, а также при злоупотреблении субъективными правами.

При установлении границ межу добросовестностью и злоупотреблением права большое значение имеет личность конкретного правоприменителя. Опыт судьи может оказывать влияние на формирование понятия о добросовестности, что, в свою очередь, может повлиять на рассматриваемое судом дело.

Таким образом, добросовестность судьи и его представления о данном предмете могут выступать в качестве пределов судебного усмотрения. В рамках указанных пределов и возможен выбор вариантов решения, открывающийся перед судом. Задача суда выбрать такой вариант, который оптимально соответствует

26 См. постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 56 // Вестник ВАС РФ. 2006. № 12. С. 69.

обстоятельствам дела, отражает баланс интересов сторон и государства, а также является законным, обоснованным и справедливым.

Понятие «нравственность» также выступает в качестве субъективного предела судебного усмотрения. В науке существуют два термина, обозначающие близкие этические категории — мораль и нравственность. По нашему мнению, не следует делать акцент на различии этих двух понятий, поскольку мы, вслед за другими авторами, предлагаем считать указанные термины равнозначными.

Нравственность представляет собой внутренние, духовные качества, которыми руководствуется человек, правила поведения, определяемые этими качествами. Также нравственность — это особая форма мировоззрения. Моральным сознанием обладает каждый, в силу того что он человек, личность. Моральные требования общества не могут предписать личности конкретные формы поступков в той или иной ситуации. Человек сам сознательно выбирает, как ему поступить в конкретной ситуации, как отреагировать на то или иное явление общественной жиз-ни27. Поэтому, хотя нравственные качества личности несут в себе общественное влияние, они глубоко индивидуальны, субъективны.

Нравственные ценности, почитаемые разными народами, неодинаковы. Античные мудрецы главными из этих добродетелей считали благоразумие, доброжелательность, мужество, справедливость. В иудаизме, христианстве, исламе высшие нравственные ценности связываются с верой в Бога и ревностным почитанием его. В качестве нравственных ценностей у всех народов почи-

27 См., например: Современный философский словарь / Под ред. проф. В. Е. Кемерова. Москва-Бишкек, 1996. С. 304.

таются честность, верность, уважение к старшим, трудолюбие, патриотизм. И хотя в жизни люди далеко не всегда проявляют подобные качества, но ценятся они высоко, а обладающие ими пользуются уважением. Нравственные ценности личности, сформировавшиеся у правоприменителя, являются необходимым пределом, ограничивающим применение судебного усмотрения. В процессе разрешения конкретного спора суд осуществляет оценку поведения с учетом собственных представлений о нравственности и сформировавшихся ценностях.

Таким образом, нравственным категориям, как пределу судебного усмотрения, присущ субъективный характер, зависимый от ценностей судьи.

Таким образом, представляется возможным сделать следующие выводы. Такие категории, как «справедливость», «целесообразность», «разумность», «добросовестность», «нравственность», в той или иной мере носят субъективный характер. Свойства, придаваемые указанным категориям конкретными субъектами, в том числе и судьями, зависят от внутренних представлений самих этих субъектов. В правовой науке данные понятия являются оценочными, поэтому применяются судом по своему усмотрению. Следовательно, правоприменитель, сталкиваясь с необходимостью применения указанных категорий, невольно оказывает свое личностное влияние на его исход, поэтому справедливость, целесообразность, разумность, добросовестность, нравственность выступают в качестве субъективных пределов судебного усмотрения.

Таким образом, выделение субъективных пределов усмотрения суда представляется чрезвычайно важным для полного и всестороннего изучения данной проблемы.

——— -

ИЗ ОПЫТА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Защита прав потерпевших (жертв преступления) в США

И. Д. Козочкин

Используемый в англоязычной юридической литературе термин «victim» можно перевести как «жертва», и в этом узком значении он иногда используется в данной работе, но чаще — в значении «потерпевший», что обусловлено двумя причинами. Во-первых, потому что именно так он переводится в отечественных юридических словарях1, а во-вторых, потому что этот термин в американских уголовных кодексах нередко определяется как включающий в себя не только лицо, в отношении которого совершено преступление, но и лицо, которое может быть его законным представителем, например в случае его смерти2.

Современное движение в защиту прав потерпевших в США началось с открытия феминистскими группами центров по защите женщин от насильников в начале 70-х гг. ХХ в. С тех пор появились сотни организаций, которые занимаются проблемами потерпевших. Одни, такие как «Родители убитых детей», — эмоциональным состоянием потерпевших, другие, например «Матери против пьяного вождения» и «Национальная организация помощи потерпевшим», — вопросами лоббирования законов о правах по-

Козочкин Иван Данилович — профессор кафедры уголовного права и процесса Российского университета дружбы народов.

1 См., например: Андрианов С. Н, Берсон А. С., Никифоров А. С. Англо-русский юридический словарь. М., 1993. С. 452.

2 См., например, ст. 3771 разд. 18 Свода за-

конов США (далее — СЗ).

терпевших. Они сыграли большую роль в принятии соответствующих законов, особенно в штатах. В период с 1975 по 1987 г. было издано более 1500 статутов, касающихся прав потерпевших3 . Во многих из них теперь потерпевшим разрешается высказывать свое мнение по поводу переговоров о заключении сделки о признании вины и на стадии назначения наказания. В большинстве штатов потерпевшие имеют право делать специальные заявления (impact statements) суду или совету по условно-досрочному освобождению, если заключенный может быть досрочно освобожден. В этих заявлениях, как сказано в УК Округа Колумбия 1994 г. (ст. 23)4, потерпевшие указывают эмоциональный, психологический, финансовый или физический вред, им причиненный, или даже, как отмечают некоторые ученые, высказывают свои требования, касающиеся наказания, что, как будет сказано далее, ими оценивается неоднозначно.

В конституции более чем 30 штатов включены поправки о правах потерпевших, а в ряде штатов приняты билли о правах потерпевших.

Несмотря на такую динамику законодательства, защитники прав потерпевших (жертв преступлений) заявляют, что оно недостаточно эффек-

3 Gaines L., Kaune M., Miller R. Criminal justice in action. Belmont, Wadsworth/ Thomson Learning. 2001. P. 49.

4 Округ Колумбия, где находится столица США, имеет свою собственную систему права.

тивно, чтобы обеспечить справедливое отношение к ним. Объясняется это тем, что в ряде штатов статуты наделяют судей слишком большими правами контроля в отношении роли потерпевших в процессе, а многие из них вообще настроены откровенно негативно к их участию в нем.

Довольно значительная законодательная активность в данной области наблюдается и на федеральном уровне. Конгресс США принял несколько законов, направленных на защиту интересов потерпевших. Так, Законом о реституции и правах потерпевших 1990 г. он предоставил потерпевшим право присутствовать на судебном разбирательстве и быть информированными по вопросам наказания и освобождения (ст. 10606/ 6/4/разд. 2 СЗ).

Однако поборники прав потерпевших полагали, что только принятие поправки Конституции США может обеспечить универсальную гарантированную защиту прав потерпевших, и они оказались правы. Это нашло подтверждение в ходе рассмотрения дела Т. Маквея, которого обвинили во взрыве федерального здания в Оклахома-Сити в 1995 г., в результате которого погибло 168 человек. Несмотря на давление, оказанное на суд, председательствующий судья Р. Мач запретил потерпевшим присутствовать в зале судебного заседания и отказался принять их специальные заявления. Более того, он перенес слушание из Оклахома-Сити в Денвер5. Р. Мач сделал это, как он полагал, для обеспечения права обвиняемого на беспристрастное рассмотрение дела, не подверженное эмоциональному давлению со стороны потерпевших. Конгресс США, однако, под давлением общественного мнения принял закон, которым решение судьи было отменено.

В течение года после этого бывший президент США Б. Клинтон и генеральный прокурор Ж. Рено пуб-

5 Vogt A. Right for wronged. Chicago Tribune. 1997. April 29. P. 3.

лично поддерживали согласованную резолюцию Сената № 6 о проекте XXVIII поправки к Конституции, предусматривавшей более широкий круг прав потерпевших6.

Противники конституционной поправки полагают, что она возложила бы «новое большое бремя» на правоохранительные органы. Многие судьи, которые согласны с решением судьи Р. Мача в деле Т. Маквея, свою позицию обосновывают тем, что «расширенное присутствие» потерпевших на судебном разбирательстве (их большая степень участия в нем) может плохо повлиять на присяжных и их строгому следованию принципу презумпции невиновности. Их оппоненты эти аргументы парируют, утверждая, что одна из основных причин недоверия многих американцев к системе уголовного правосудия США связана с указанными ограничениями. Конституционная поправка, по их мнению, просто предоставила бы равные права потерпевшим и обвиняемым7.

Однако указанная поправка до сих пор не принята, но Конгресс в 2004 г. принял специальный закон, который в качестве гл. 237 включен в разд. 18 Свода законов США. Он предоставляет потерпевшему следующие права.

1. Право быть разумно защищенным от обвиняемого.

2. Право на разумное, точное и своевременное уведомление о любом открытом судебном производстве, а также связанным с условно-досрочным освобождением, об освобождении или побеге обвиняемого.

3. Право участия в открытом судебном производстве, если только суд не установит, что показания потерпевшего, который услышал другие показания в том же процессе, были бы существенно изменены.

6 Gaines L., Kaune M., Miller R. Op. cit. P. 49—50.

7 Nicholson K. Would you like more salt with that wound? // Saint Mary's Law Journal. 1995. № 26. Р. 1103.

4. Право быть разумно услышанным в любом открытом судебном производстве окружного суда, связанным с освобождением, назначением наказания или условно-досрочным освобождением.

5. Разумное право обращаться с обвинителем (представителем правительства) в деле.

6. Право на полную и своевременную реституцию, определяемую в соответствии с законом.

7. Право требования рассмотрения дела без «неразумной» задержки.

8. Право на справедливое и уважительное отношение к достоинству и частной жизни8 .

На первый взгляд может показаться, что закон наделяет потерпевшего большими правами. Однако их более пристальное рассмотрение позволяет сделать вывод о том, что они могут быть существенно ограничены. Это касается важнейшего права — права на участие в процессе (п. 3), а также других прав, в определении которых используется весьма неопределенный критерий «разумности».

В Билле о правах потерпевших штата Орегон, включенном в Уголовный кодекс этого штата, провозглашается: «Права потерпевших должны быть защищены на каждой стадии системы уголовного правосудия. Мы (народ штата Орегон) отвергаем представление о том, что права обвиняемого должны быть большими, чем права других. Мы стремимся обеспечить сбалансированное правосудие упразднением несбалансированных правил» (ст. 147, 410 УК штата Орегон). Далее в этом документе определяется порядок информирования о правах потерпевшего согласно Конституции штата (ст. 42), где, в частности, говорится о

8 В законе (п. f ст. 3771 разд. 18 СЗ) говорит-

ся, что в течение года после его принятия

генеральный прокурор должен издать правила по конкретизации прав потерпевших и обеспечению соблюдения соответствующими должностными лицами обязанностей, вытекающих из закона.

праве потерпевшего присутствовать на открытом судебном заседании и быть заслушанным в досудебном заседании по вопросу освобождения и на стадии назначения наказания или вынесения решения суда по делам несовершеннолетних, а также о праве получить информацию об обсуждении, приговоре, тюремном заключении, преступном прошлом, будущем освобождении и др.

Уголовное законодательство штатов, как правило, предусматривает защиту потерпевшего и свидетеля от угроз, а также от ущемления в области трудовых отношений.

Наиболее подробно ответственность за угрозы регулируется в УК штата Нью-Йорк. В нем предусматривается ответственность за угрозы трех видов. Лицо виновно в угрозах третьей степени (простой состав преступления), если знает, что другое лицо владеет информацией, касающейся преступного деяния:

1) неправомерно заставляет или пытается заставить это лицо воздержаться от передачи такой информации суду или другому правоохранительному органу путем внушения страха причинения физического вреда этому или другому лицу или

2) намеренно повреждает имущество этого или другого лица с целью заставить это или другое лицо воздержаться от передачи информации, касающейся преступного деяния, либо за передачу такой информации суду или другому органу. Такое посягательство карается тюремным заключением на срок до четырех лет (ст. 21515).

Более опасное преступление — угрозы второй степени. Оно состоит в том, что лицо: 1) намеренно причиняет физический вред другому лицу с целью воспрепятствования, задержки или недопущения передачи этим или другим лицом информации, касающейся преступного деяния, суду или другому правоохранительному органу или с целью заставить это или другое лицо дать ложное показание под присягой; или 2) намеренно причиняет физический вред другому

лицу в связи с передачей информации, касающейся преступного деяния, суд либо 3) по неосторожности причиняет физический вред другому лицу намеренным повреждением имущества этого или другого лица с целью воспрепятствования, задержки или недопущения передачи либо в связи с передачей этим или другим лицом информации, касающейся преступного деяния, суду или другому правоохранительному органу. Такое посягательство карается тюремным заключением на срок до семи лет (ст. 21516).

Наиболее опасное преступление — запугивание первой степени. Лицо виновно в его совершении, если оно: 1) намеренно причиняет тяжкий физический вред другому лицу с целью воспрепятствования, задержки или недопущения передачи этим или другим лицом информации, касающейся преступного деяния, суду или другому правоохранительному органу с целью заставить это или другое лицо дать ложное показание под присягой; или 2) намеренно причиняет тяжкий физический вред другому лицу в связи с передачей этим или другим лицом информации, касающейся преступного деяния, суду или другому правоохранительному органу. Такое посягательство карается тюремным заключением на срок до 25 лет9.

Из приведенных положений видно, что в них предусматривается ответственность не только за угрозы как таковые, но и за месть лицу, предоставившему информацию правоохранительному органу.

Для сравнения приведем определение угрозы потерпевшему или свидетелю по УК штата Пенсильвания (ст. 4952)10.

Лицо совершает это преступление, если оно, имея намерение или

9 В этом и других случаях может быть назначен и штраф.

10 В соответствии со ст. 4951 УК потерпевший (victim) — это лицо, в отношении которого было совершено преступление или по-

осознавая, что его поведение воспрепятствует, ухудшит или окажется вмешательством в отправлении правосудия, угрожает или пытается запугать потерпевшего или свидетеля с тем, чтобы он:

1) воздержался от предоставления правоохранительному органу сведений, касающихся информации, документа или предмета, имеющих отношение к совершению преступления;

2) дал ложную или вводящую в заблуждение информацию либо показания, относящиеся к совершению преступления, правоохранительному органу;

3) утаил показания, информацию, документ или предмет, имеющие отношение к совершению преступления, от правоохранительного органа;

4) дал ложную или вводящую в заблуждение информацию либо показания или воздержался от дачи показаний, предоставления информации, документа или предмета, имеющих отношение к совершению преступления, адвокату, представляющему обвиняемого;

5) избежал, уклонился или проигнорировал просьбу или официальный вызов для дачи показаний или предоставления доказательств;

6) воздержался от участия в каком-либо процессуальном действии или расследовании, к участию в котором он был официально призван.

Посягательство карается тюремным заключением на срок до семи лет, если лицо:

а) использует насилие или обман либо угрожает применением насилия к потерпевшему или свидетелю либо действует с требуемым намерением или осознанно в отношении любого другого лица;

б) предлагает денежную или другую выгоду потерпевшему или свидетелю либо действует с требуемым

кушение на него, предусмотренное законодательством этого или другого штата или Соединенных Штатов Америки.

намерением или осознанно в отношении любого другого лица;

в) осуществляет свое поведение, реализуя сговор, направленный на оказание давления потерпевшего или свидетеля;

г) подстрекает другого принять, принимает или соглашается принять денежную или другую выгоду с целью запугивания потерпевшего или свидетеля;

д) ранее подвергалось осуждению за какие-либо нарушения данного раздела или ранее действовавшего законодательства либо было осуждено по какому-либо статуту, федеральному или другого штата за деяние, которое представляло бы собой нарушение данного раздела, будь оно совершено в этом штате.

Во всех других случаях посягательство карается тюремным заключением на срок до двух лет.

В отличие от УК штата Нью-Йорк в УК штата Пенсильвания содержится специальная норма (ст. 4953), предусматривающая ответственность за причинение вреда, совершенное по мотивам мести за правомерные действия потерпевшего или свидетеля. Такое посягательство карается тюремным заключением на срок до семи лет, если оно совершено при особых обстоятельствах. Во всех других случаях — тюремным заключением на срок до двух лет11.

Как отмечалось выше, законодательство штатов предусматривает определенные гарантии работникам, если они участвовали в каких-либо официальных процессуальных действиях от ущемления их прав. Так, по УК Огайо (ст. 2930.18) работодатель, который увольняет, накладывает дисциплинарное взыскание или принимает какие-либо другие репрессалии в отношении потерпевшего12,

11 По этой и предыдущей статье может быть назначен и штраф.

12 По УК этого штата, так же как по УК Пен-

сильвании, «потерпевший» понимается в узком значении, т. е. как жертва преступления (п. 1 ст. 2930.01).

членов его семьи или представителей за такое участие, наказывается за неуважение к суду. В первый раз — штрафом до 250 долл. и (или) лишением свободы на срок до 30 дней; во второй раз — до 500 долл. и (или) лишением свободы на срок до 60 дней, а в третий раз — штрафом до 1000 долл. и (или) лишением свободы на срок до 90 дней (ст. 2705.05 УК Огато). По УК штата Нью-Йорк (ст. 215.14) применение подобных мер в отношении работника — потерпевшего или свидетеля за его вынужденное отсутствие на работе карается лишением свободы на срок до 90 дней и (или) штрафом в размере до 500 долл. По УК Пенсильвании (ст. 4957) подобные деяния наказываются также на срок до 90 дней и (или) штрафом в размере до 300 долл. Вместе с тем следует отметить, что работодателю не запрещается производить удержания из заработной платы за время отсутствия работника на работе по указанной причине, о чем прямо говорится в УК Нью-Йорка (ст. 215.14). Вместе с тем по УК Пенсильвании (п. С ст. 4957) работник может требовать возмещения понесенных убытков или восстановления на работе в порядке гражданского судопроизводства.

Законодательством всех штатов, а также федеральным предусматривается обязательная регистрация в соответствующих органах по месту жительства потенциальных сексуально-опасных лиц и наказание за уклонение от нее13. Помимо этого, в ряде штатов предусматривается повышенная специальная защита потерпевших от таких лиц. Так, в соответствии со ст. 2950.10 УК штата Огайо по желанию потерпевшего ему должно быть в течение 72 часов предоставлено шерифом в письменной форме уведомление о том, что правонарушитель зарегистриро-

13 Подробнее см.: Козочкин И. Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирования. СПб., 2007. С. 295—296.

вался — с указанием его адреса местожительства, его изменениях, а также другая дозволенная информация.

Защита прав потерпевших в США может иметь и другие формы. Так, в штате Иллинойс без согласия жертвы домашнего насилия, под угрозой уголовного наказания, запрещается разглашение ее местонахождения, если такое разглашение может повлечь за собой опасность причинения телесного вреда (ст. 45—2 УК). А в штате Огайо, если в отношении потерпевшего существует опасность насилия или запугивания, то суд, по ходатайству обвинения, издает приказ о неразглашении на любой стадии уголовного процесса определенной касающейся его информации: адреса местонахождения, номера телефона, места работы и др. (ст. 293007 УК).

Во всех штатах, а также и на федеральном уровне приняты статуты, предусматривающие так называемую реституцию. Она означает, что правонарушитель должен компенсировать потерпевшему причиненный им в результате совершения преступления вред. Следовательно, реституция в американском уголовном праве отличается от ее общеизвестного понятия в гражданском праве. Например, в УК Орегона она определяется как полное, частичное или номинальное возмещение экономического ущерба потерпевшему (п. 3 ст. 137103)14. Реституцию, как отмечают американские авторы, не следует считать формой «отмщения», так как убытки могут взиматься только для покрытия действительного ущерба от преступления, а

не для возмещения за причиненные боль и страдание15.

Основная проблема, связанная с реституцией, состоит в том, что нередко трудно взыскать средства для ее осуществления. Приводится такой пример: службе федерального прокурора в Чикаго удавалось вернуть только четыре цента на каждый доллар задолженности по рес-титуции16. Иногда и сами суды усугубляют проблему, определяя неоправданно высокий размер реституции. Так, федеральный окружной судья в Сан-Хосе постановил взыскать с оператора компании по лизингу снаряжения Джефри Авила восемь млн долл. за причиненный ущерб в результате поджога, уничтожившего 25 акров государственного леса и пять частных домов17.

УК штата Нью-Йорк предусматривает по общему правилу максимальный размер реституции или так называемой репарации в случае совершения деяния, караемого лишением свободы на срок более одного года в 15 тыс. долл., а в случае совершения другого посягательства — в 10 тыс. долл. Однако если суд посчитает нужным, он может выйти за указанные пределы, постановив, например, что реституция должна включать в себя возвращение имущества потерпевшего или его стоимостного эквивалента, который может превышать 15 тыс. долл., а кроме того, возмещение медицинских расходов, понесенных потерпевшим (до вынесения приговора) в результате совершения посягательства обвиняемым (п. 5 ст. 60.27). Неисполнение реституции по неуважительной причине, согласно, на-

14 Хотя некоторые американские ученые 15 Staric I. and Goldstein H. The rights of

определяют реституцию как «санкцию, ко- crime victims. Carbondale Ill.: Southern Illinois

торая требует, чтобы правонарушитель ком- University Press, 1985. P. 154.

пенсировал финансовый, физический или 16 NelsonD. Uncollected fines leave shelters out

эмоциональный вред посредством прямых in cold. Chicago Sun-Times. 1995, January 2.

платежей потерпевшему или в форме услуг, P. 11.

оказанных обществу в целом» (Gaines L., 17 5-year prison term for setting big fire //

Kaune M, Miller R. Op. cit. P. 275). San-Francisco Cronicle. 1998. May 21. P. A22.

пример, УК штата Орегон, может повлечь за собой применение одной или более санкций за неуважение к суду18. Осужденный может быть подвергнут лишению свободы из расчета один день лишения свободы за каждый 25 долл. суммы реституции — на срок до 30 дней за совершение нарушения или мисдимино-ра (деяние, караемое лишением свободы на срок до одного года) или в зависимости от того, какой срок окажется более коротким (п. 2 и 4 ст. 161.685 УК штата Орегон).

Другая форма реституции в США проявляется через программы компенсации потерпевшим. Федеральный закон о жертвах преступлений 1984 г. определил основные направления разработки этих программ, в соответствии с которыми штаты могут непосредственно осуществлять выплаты компенсаций жертвам насильственных преступлений. По условиям формирования специальных фондов федеральное правительство возмещает каждому штату 40% от сумм, выплаченных им жертвам преступлений ежегодно. Фонды формируются из штрафов и других взысканий, налагаемых на осужденных. Ежегодно федеральное правительство по штатным программам компенсации жертвам преступлений выплачивает более 500 млн долл.19

В соответствии со ст. 3525 разд. 18 СЗ генеральный прокурор имеет право выплачивать реституцию, а в случае смерти — компенсацию за смерть потерпевшего в результате преступления, которым причиняется смерть или тяжкий телесный вред или создается угроза их причинения. Начиная с 1985 г. и в последующем в компенсационный фонд

18 Согласно ст. 2705.06 УК штата Огайо за неуважение к суду, состоящее в несовершении чего-то, что осужденный может совершить, он может быть подвергнут тюремному заключению на срок до исполнения этого.

19 Gaines L., Kaune M., Miller R. Op. cit.

P. 275.

выделялся один млн долл. федеральных средств. За исключением случаев смерти потерпевшего (жертвы) размер выплаты не может превышать 50 тыс. долл.

Довольно подробно и полно определяются виды и размеры компенсационных выплат в УК штата Орегон (ст. 147.035). Если был причинен вред потерпевшему, то разумные медицинские и больничные расходы, включающие в себя психиатрические, психологические или консультационные расходы, возмещаются в случаях:

A) полового злоупотребления в отношении ребенка, изнасилования или сексуальной эксплуатации ребенка, консультационных расходах, понесенных семьей потерпевшего — в размере до 20 тыс. долл.;

домашнего насилия, консультационных расходов, связанных с детьми, которые были свидетелями такого насилия, — в размере до 10 тыс. долл.;

международного терроризма, консультационных расходов, понесенных родственниками потерпевшего, — в размере до одной тыс. долл.;

Б) потери заработка — в размере до 400 долл. в неделю, суммарно не более 20 тыс. долл.;

B) реабилитации — в размере до 4 тыс. долл.;

Г) транспортировки для оказания медицинской помощи и консультирования по поводу психического здоровья, если лечение проводится на расстоянии более 30 миль от места проживания потерпевшего и адекватное лечение не доступно ближе — в размере до трех тыс. долл.

В случае смерти потерпевшего:

A) разумные расходы на похороны — в размере до пяти тыс. долл.;

Б) разумные медицинские и больничные расходы — в размере до 20 тыс. долл.;

B) когда необходимо оказать помощь его иждивенцам — в размере до 400 долл. в неделю, но суммарно не превышающую 20 тыс. долл. за

вычетом суммы, выплаченной по случаю потери заработка;

Г) разумные консультационные расходы, понесенные оставшимся в живых — в размере до 20 тыс. долл. за каждого покойного;

Д) расходы на транспортировку для консультации по поводу психического здоровья, если лечение проводится на расстоянии более 30 миль от места проживания оставшихся в живых или иждивенцев и адекватное лечение не доступно ближе — в размере до трех тыс. долл.

Однако компенсация не выплачивается за боль, страдания или за имущественный ущерб, а также за убытки, понесенные потерпевшими или иждивенцами, превышающие 44 тыс. долл.

Предусматриваются также компенсационные выплаты в случае надругательства над трупом.

По общему правилу заявление на получение материального пособия может быть подано, и платежи производятся в течение трех лет после издания соответствующего приказа департамента юстиции либо до достижения потерпевшим, оставшимся в живых или иждивенцами 21 года — в зависимости от того, какой срок окажется более поздним. Если потерпевший получил серьезные повреждения, указанный трехлетний срок может быть продлен.

Несмотря на очевидную целесообразность программ компенсации и реституции, некоторые американские ученые относятся к ним критически. В частности, они полагают, что эти программы несовместимы с идеей о том, что правонарушитель подвергается преследованию за совершенное им преступление против общества, а не против индивиду-ума20. С такой точкой зрения и аргументацией трудно согласиться, прежде всего потому, что многие преступления совершаются против

20 Henderson L. The wrongs of victims rights // Stanford law review. 1985. № 37. P. 1008— 1009.

личности, а не против общества в целом.

Л. Гейнс и другие авторы полагают, что федеральные законодатели и законодатели штатов пошли на принятие статутов, предусматривающих возмещение материального ущерба потерпевшим, потому что получение такого возмещения путем предъявления гражданского иска для многих малообеспеченных потерпевших, которые не могут воспользоваться юридической помощью (весьма дорогостоящей), до-

21

вольно затруднительно21.

По вопросу о специальных заявлениях, упомянутых в начале, хотелось бы отметить следующее. Верховный суд США еще в 1991 г. поддержал применение этих заявлений, в том числе в ходе слушаний, связанных с вынесением смертного приговора. Свою позицию он обосновал тем, что эти заявления более четко показывают вред, причиненный преступлением, следовательно, могут быть приняты во внимание при назначении наказания22 . В настоящее время заявления потерпевших по делам о смертной казни допускаются во всех штатах, кроме Индианы. Однако некоторые американские ученые считают, что такие заявления не способствуют вынесению объективных приговоров, а, наоборот, способствуют возрождению представлений о том, что жизнь потерпевшего (жертвы) имеет сопоставимую ценность, т. е., по существу, «кровной мести»23. В некоторых случаях в заявлениях потерпевших прямо выдвигается требование о назначении смертной казни обвиняемому. В ходе рассмотрения указанного выше дела в 1991 г. судья Дж. Сти-венс, выражая свое особое мнение, заявил: «Поскольку потерпевшего

21 Gaines L., Kaune M., Miller R. Op. cit. P. 274.

22 Payen v. Tennesse, 501 U.S 803 (1991).

23 Phillips A. The problem of victim impact statements in capital sentencing // American

criminal law review. Fall 1997. P. 93—95.

на процессе нет, его характер, плохой он или хороший, не может считаться отягчающим или смягчающим обстоятельством. Позиция небесспорная.

В делах об изнасилованиях нередко возникает вопрос о допустимости доказательств, касающихся сексуального прошлого и морального облика предполагаемой жертвы изнасилования. Речь может идти о трех видах доказательств: 1) о ее предшествующих добровольных сексуальных отношениях с обвиняемым; 2) о ее предшествующих добровольных половых отношениях с другими лицами, но не с обвиняемым; 3) о ее нецеломудренной репутации.

Первый вид доказательств, как правило, допускается, если обвиняемый утверждает, что женщина (может быть мужчина) дала согласие на осуществление полового сношения с ним в данном случае, по-

24

скольку она ранее давала согласие24. Конечно, вопрос о том, какое значение имеют такие доказательства, зависит от усмотрения присяжных.

Два других вида доказательств более проблематичны. В прошлом во многих штатах допускались свидетельские показания, касающиеся сексуального прошлого женщины и (или) нецеломудренной репутации, в качестве существенного доказательства, имеющего значение для решения вопроса о ее согласии на половое сношение с обвиняемым. Такое доказательство также допускалось в прошлом для выражения недоверия к женщине, очевидно, на том основании, что существует связь между сексуальной аморальностью и отсутствием правдивости. Эффект этих правил состоял в том, чтобы поставить на

24 Интересно, что Верховный суд штата Арканзас в 1998 г. разрешил представление доказательства добровольного полового сношения, которое имело место спустя две недели после якобы совершенного изнасилования / State v. Babbs, 971 S.w. 2d 774 (Ark.1998).

одну доску потерпевшую и обвиняемого.

Однако в последние 20—25 лет почти во всех штатах были приняты специальные законы (rape — shield statutes), защищающие женщин в сексуальной сфере. И хотя эти законы отличаются друг от друга, основное их сходство состоит в том, что обвиняемому в делах об изнасиловании не разрешается осуществлять перекрестный допрос потерпевшей или представлять доказательства, касающиеся ее предшествующих сексуальных связей с другими или ее нецеломудренности. Указанные законы исходят из представления о том, что согласие на вступление в половые отношения с одним лицом не дает основания для разумного утверждения, что «согласие вполне вероятно на такие отношения с дру-гим»25. Кроме того, эти законы уменьшают вероятность унижения потерпевшей, а также способствуют повышению вероятности сообщения об изнасилованиях в правоохранительные органы.

Дж. Дресслер полагает, что, хотя упомянутые законы и уменьшают долю предубеждений в отношении жертв изнасилования, они увеличивают опасность того, что обвиняемый может быть лишен возможности доказательства, подтверждающего его невиновность. Более того, отмечает он, в некоторых случаях применение законов о защите женщин может противоречить Конституции США, в частности VI поправке, где сказано, что обвиняемый имеет право на очную ставку и осуществлять перекрестный допрос своего обвинителя (в данном случае предполагаемой жертвы изнасилования) и представлять свои собственные доказательства. Однако, пишет Дж. Дресслер, эти конституционные права не являются абсолютными и суды прибегают к сбалансированному тесту, в котором

25 United States v. Lauture, 46 M.I. 794, 800

(Army Ct. App. 1997).

важные интересы, преследуемые этими законами, уравновешиваются с желанием обвиняемого представить доказательства в свою защиту.

Конечно, рассматриваемый вопрос довольно сложный и его решение зависит от обстоятельств конкретного дела, в частности от поведения предполагаемой жертвы и обвиняемого, и суды в одних случаях принимают во внимание показания обвиняемого, в других — нет.

Проиллюстрируем это на двух примерах. По делу, рассмотренному в штате Нью-Гемпшир в 1988 г., суд установил следующее: «А и Б находились в таверне, и последняя делала сексуально «провокационные заявления» по адресу А. Находясь в баре, Б также позволяла А щупать свои груди и ягодицы и сама трогала его член. Позже оба вместе покинули бар и направились к трейлеру, где совершили половой акт. Неожиданно пришедшая туда сожительница А набросилась на Б, которая пыталась объяснить ситуацию тем, что А изнасиловал ее. В суде А заявил, что сексуальные действия были добровольными, в подтверждение чего он пытался доказать, что в день инцидента в таверне Б вела себя в сексуальном отношении небезупречно, в частности, сославшись на то, что ранее, незадолго до ее действий с ним, она вышла из бара с другими мужчинами». Суд поставил: соответствующий закон в данном случае позволяет обвиняемому осуществить свои конституционные права на очную ставку со свидетелями и предоставить свои собственные, оправдывающие его доказательства. Он также отметил, что доказательство, которое А предоставил, было более чем «просто релевантным», и поддержал утверждение сожительницы А о том, что Б сделала ложное заявление в свете «неприличной ситуации», в которой она оказалась, когда она была обнаружена сожи-

тельницей26.

В другом деле, сходном с приведенным, Апелляционный суд штата Мичиган в 1991 г. поддержал исключение доказательства по соответствующему закону этого штата. А и Б находились в баре, но не вместе. А хотел представить в суде доказательство того, что он видел, как Б показывала свою грудь двум мужчинам, сидевшим за ее столом, и что она позволяла одному из них гладить ее. Все происходившее видел еще один мужчина. Суд, постановившей об исключении доказательства, заявил: «Мы не видим, как добровольное сексуальное поведение женщины с одним в общественном месте дает основание другим полагать, что она вступит с ним в подобную связь». Суд провел разграничение между этим делом и вышеприведенным на том основании, что в том деле женщина выходила из бара с различными мужчинами и что ее избиение подругой А послужило мотивом для придуманного ею обви-

27

нения27.

Однако если говорить в общем, то можно сказать, что суды утверждают: «Пробативность доказательств (представленных обвиняемым) настолько незначительна, если их сравнивать с потенциальным вредом для заявителя, что VI-я поправка о соответствующих правах должна склоняться в сторону защиты невиновных жертв»28.

В специальных статутах штатов о защите женщин в сексуальной сфере из общего правила о недопустимости доказательств о предшествующей (прошлой) сексуальной жизни предполагаемой жертвы предусматриваются исключения. Так, в УК Огайо (п. Д ст. 2907.02) говорится, что такие доказательства не принимаются, за исключением случаев установления происхождения спер-

27 People v. Wilhelm, 476 N.W. 2d 753 (Mich. Ct. App. 1991).

28 State v. Herndon. 426 N.W. 2d 347, 361 (Wis.

Ct. App. 1988); State v. Pulizzano. 456 N.W. 2d.

6 State v. Colbath, 540 A 2d 1212 (N. H. 1988). 325 (Wis. 1990).

108

мы, беременности или болезни или имевших место в прошлом сексуальных связях с правонарушителем, и только в такой степени, в какой суд посчитает их имеющими значение для установления соответствующего факта, что их «подстрекательский или предосудительный характер не перевешивают их доказательной ценности».

Предусматриваются исключения из общего правила и в УК штата Иллинойс (п. С ст. 2907.02). Во-первых, обвиняемый может представить доказательство своих ранее имевших место сексуальных отношений с потерпевшей только для установления факта согласия на половой акт. Во-вторых, как пишет Л. Чейз, доказательство сексуального прошлого потерпевшей в общем плане допускается, «если конституционно может быть допущено»29. Последнее исключение может быть проиллюстрировано на примере дела, рассмотренного в штате Кентукки в 1988 г. Гражданину Олдену было предъявлено обвинение в изнасиловании женщины, с которой он познакомился в баре. Предполагаемая потерпевшая заявила, что Ол-ден изнасиловал ее после того, как они вместе покинули бар. Он же в свою очередь утверждал, что половой акт был с ее согласия. Он также пытался доказать, что тогда же эта женщина имела сексуальные отношения и жила с другим мужчиной. Позиция Олдена относительно допустимости доказательства основывалась, во-первых, на том, что предполагаемая потерпевшая согласилась на половой акт с ним, а во-вторых, на том, что она сфабриковала

29 Illinois Criminal Law and Procedure. Statutes, Cases and Commentary by L. Chase. Stipes publishing L.L.C. 2004. P. 475.

заявление об изнасиловании, так как ее любовник, возможно, обнаружил ее неверность. Суды штата Кентукки не разрешили Олдену представить это доказательство, посчитав его не относящимся к делу. Однако Верховный суд США приговор отменил, указав, что Конституция США позволяет Олдену представить доказательство заинтересованности предполагаемой потерпевшей, даже если доказательство напоминает о сексуальном прошлом

30

потерпевшей30.

Интересно, что модельный УК США, разработанный для реформирования американского уголовного законодательства, предлагает считать основанием для защиты против уголовного преследования не за изнасилование (ст. 213.1), а по ст. 213.3 (развращение несовершеннолетних и их соблазнение) и п. 6,7 и 8 ст. 213.4 (нападение по сексуальным моти-вам)31 , если точно доказано, что предполагаемый потерпевший осуществлял до совершения инкриминируемого обвиняемому посягательства беспорядочные половые сношения с другими лицами (п. 3 ст. 213.6).

30 Olden v. Kentucky, 109 S.Ct. 480 (1988).

31 «Нападение» — термин условный, так как нападение по сексуальным мотивам — это осуществление сексуального контакта (т. е. трогание половых или иных интимных органов или частей тела для того, чтобы возбудить или удовлетворить половую страсть) с лицом, не достигшим 16-летнего возраста, если преступник старше этого лица не менее чем на 4 года (п. 6); или с лицом, не достигшим 21 года, а преступник является его опекуном или ответственным за благополучие (п. 7); или лицом, которое является заключенным или находящимся в лечебнице, а преступник обладает в отношении него надзирательной или исполнительной властью (п. 8).

□ В ГОСУДАРСТВАХ СОДРУЖЕСТВА □

Лоббирование интересов частных лиц при формировании экологического законодательства Республики Казахстан

С. Д. Бекишева

Вопросы лоббирования интересов частных лиц при формировании законодательства Республики Казахстан требуют особого внимания. Лоббизм (от англ. lobby — кулуары) — давление на парламентария путем личного или письменного обращения либо другим способом (организации массовых петиций, потока писем, публикаций) со стороны каких-либо групп или частных лиц, цель которого — добиться принятия или отклонения законопроекта1 .

Само по себе лоббирование в современный период уже не считается негативным явлением, и в ряде случаев может нести и позитивный смысл. В Концепции правовой политики Республики Казахстан, одобренной Указом Президента Республики Казахстан от 20 сентября 2002 г. отмечено, что в любом обществе, как известно, возможны противоречия интересов различных индивидуумов, социальных групп, организаций. В связи с этим такому явлению, как лоббирование, необходимо придать цивилизованные, законодательные рамки2 .

Бекишева Сабигуль Джанабаевна — доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Карагандинского университета МВД РК, кандидат юридических наук, доцент.

1 Советский энциклопедический словарь. М., 1979.

2 Концепция правовой политики Республики Казахстан: Одобрена Указом Президента Республики Казахстан от 20 сентября

2002 г. // СПС «Юрист».

В условиях введения частной собственности, построения рыночной экономики в Республике Казахстан процесс лоббирования нормативных правовых актов усилился, так как появился класс частных собственников, имеющих свои интересы в развитии отечественного законодательства. Однако не всегда лоббирование носит позитивный характер, особенно в формировании экологического законодательства Республики Казахстан. Так, например, в Межгосударственной программе совместных мер борьбы с преступностью на период с 2000 до 2003 года, утвержденной решением Совета глав государств Содружества Независимых Государств о Межгосударственной программе совместных мер борьбы с преступностью на период с 2000 до 2003 года от 25 января 2000 г., было отмечено, что «лидеры и активные участники преступных сообществ оказывают негативное влияние на жизненно важные отрасли экономики и финансово-банковские структуры, создают значительные теневые капиталы, вторгаются в деятельность государственных властных структур, лоббируя свои интересы в законодательных, исполнительных и управленческих структурах, обеспечивая принятие выгодных для себя решений...»3

3 Межгосударственная программа совместных мер борьбы с преступностью на период с 2000 до 2003 года: Утверждена Решени-

Сейчас трудно сказать, вызвано ли несовершенство экологического законодательства, наличие в нем пробелов и лазеек для нарушителей, мягкость или отсутствие мер наказания для последних лоббированием со стороны преступных элементов или со стороны легальных предпринимателей, но случаи появления норм, реализация которых влечет негативные последствия для окружающей природной среды, участились.

Первоначально активно лоббировалось введение частной собственности на землю, но это отражало не столько интересы предпринимателей, сколько самого государства. Интересы предпринимателей проявились в лоббировании введения частной собственности на земли сельскохозяйственного назначения, на крупные земли, а не на отдельные земельные участки для ведения садоводства, дачного строительства, ведения личного подсобного хозяйства. Так, в Указе Президента РК, имеющего силу закона от 22 декабря 1995 г., отдельные земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения предоставлялись только гражданам Республики Казахстан, а в действующем Земельном кодексе РК от 20 января 2003 г. (далее — ЗК РФ) в частную собственность предоставляются уже крупные товарные земли сельскохозяйственного назначения, и не только гражданам Республики Казахстан, но и негосударственным юридическим лицам, крестьянским (фермерским) хозяйствам.

На землях населенных пунктов земельные участки общего пользования также не остались без внимания предпринимателей. Как правило, такие земельные участки расположены в престижных, удачно рас-

ем Совета глав государств Содружества Независимых Государств о Межгосударственной программе совместных мер борьбы с преступностью на период с 2000 до 2003 года от 25 января 2000 г. // СПС «Юрист».

положенных местах и весьма выгодны для строительства торговых центров, автостоянок, жилых домов. Однако в законодательных актах о земле всегда был запрет на куплю-продажу территорий общего пользования в населенных пунктах, за исключением земельных участков, занятых зданиями и сооружениями, находящимися на праве частной собственности, и необходимых для их обслуживания (ст. 26 ЗК РК). Также согласно ст. 33 ЗК РК не допускается совершение сделок землепользователями в отношении права землепользования на землях общего пользования. Несмотря на разумность таких запретов, в ЗК РК вносятся изменения и дополнения, пролоббированные заинтересованными лицами. Так, в соответствии с Законом РК от 6 июля 2007 г. «О внесении изменений и дополнений в Земельный кодекс Республики Казахстан» местные исполнительные органы были наделены новым правом — отнесения земельных участков к землям общего пользования на землях населенных пунктов, а также исключения из состава земель общего пользования в связи с изменением их целевого назначения, что наделило их неограниченными возможностями. То есть появилась великолепная возможность продажи земель общего пользования на землях населенных пунктов после их официального перевода в категорию земель иного назначения.

Вызывает тревогу вседозволенность в отношении особо ценных земель — особо ценных продуктивных земель, а также земель, занятых особо охраняемыми природными и историко-культурными объектами. В ранее действовавшем Земельном кодексе Казахской ССР от 16 ноября 1990 г. в ст. 29 говорилось о недопустимости изъятия особо ценных земель. В законодательных актах о земле, принятых в период после 1991 г., такого запрета нет. Говорится лишь об ограничении изъятия орошаемых сельскохозяйственных

угодий, земель опытных полей научно-исследовательских и учебных заведений сельскохозяйственного, биологического и ирригационно-ме-лиоративного, рыбохозяйственного профиля, лесного и водного фондов. Их изъятие уже допускается, хотя и в исключительных случаях, связанных с созданием и расширением особо охраняемых природных территорий, выполнением международных обязательств, обнаружением под участком месторождения ценных полезных ископаемых, строительством дорог, линий электропередачи, линий связи и магистральных трубопроводов, инженерно-коммуникационных сетей общего пользования населенных пунктов, а также объектов, имеющих государственное значение, при отсутствии других вариантов возможного их размещения.

Пункт 2 ст. 33 ЗК РК не допускает совершение сделок землепользователями в отношении права землепользования на землях лесного фонда; водного фонда; особо охраняемых природных территорий, оздоровительного, рекреационного и историко-культурного назначения и т. д. Однако в соответствии с Законом РК от 6 июля 2007 г. «О внесении изменений и дополнений в Земельный кодекс Республики Казахстан» эта статья дополнена пунктом 2-1:

«2-1. Ограничения, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, не распространяются на сделки, в том числе на залог, совершаемые землепользователями в отношении права землепользования на земельный участок, который занят отчуждаемыми зданиями (строениями, сооружениями), а также предназначен для их эксплуатации, находящийся в составе земель лесного и водного фондов, особо охраняемых природных территорий, оздоровительного, рекреационного и историко-культурного назначения». Появилась еще одна лазейка для перераспределения особо ценных земель в частные руки под предлогом от-

чуждения зданий (строений, сооружений), права на которые сегодня являются неотделимыми от земельных участков, на которых они располагаются.

Интересы предпринимателей являются самыми разносторонними, поэтому они не ограничились распространением частной собственности на земли, возникла необходимость во введении частной собственности на леса и воды. Однако в ст. 6 Конституции РК от 30 августа 1995 г. в п. 3 закреплено, что земля и ее недра, воды, растительный и другие природные ресурсы находятся в государственной собственности. Земля может находиться также в частной собственности на основаниях, условиях и в пределах, установленных законом.

Указанное положение остается незыблемым, однако в обход ее принимаются некоторые положения Лесного и Водного кодексов РК, где явно представлены интересы частных предпринимателей. Чем еще можно объяснить появление норм о частном лесном фонде в Лесном кодексе РК 2003 г.? Формируется этот лесной фонд за счет земель, покрытых искусственными лесами (что под ними подразумевается?), агролесомелиоративными насаждениями, плантационными насаждениями специального назначения, созданными за счет средств физических и негосударственных юридических лиц, и агролесомелиоративными насаждениями, созданными за счет бюджетных средств на землях, предоставленных им в частную собственность или долгосрочное землепользование в соответствии с законодательным актом Республики Казахстан о земле, с целевым назначением для лесоразведения. Все эти насаждения и земли под ними по ранее действовавшему Лесному кодексу РК в понятие лесного фонда не входили, а относились к землям сельскохозяйственного назначения. Как видим, создается почва для реализации права частной собственно-

сти на земли лесного фонда, а соответственно и на сами леса, хотя последние в соответствии с ст. 6 Конституции РК находятся исключительно в государственной собственности.

Участились и случаи подзаконного нормотворчества в определенном ключе. Так, за последние четыре года было принято более двадцати постановлений Правительства РК о переводе отдельных участков земель лесного фонда в земли других категорий, причем размеры земельных участков составляли от 1 до 9000 га.

В Водный кодекс РК 2003 г. в ст. 7 было включено новое положение, согласно которому земельные участки из состава земель водного фонда, занятые водохозяйственными сооружениями (оросительные и дренажные системы) межрайонного (областного) и межхозяйственного (районного) значения, а также ирригационные сооружения, обслуживающие земельный участок одного хозяйствующего субъекта, могут находиться в частной собственности граждан и негосударственных юридических лиц Республики Казахстан в случае приватизации указанных сооружений. На наш взгляд, была создана предпосылка для постепенного перехода водных участков в частную собственность опять-таки в нарушение ст. 6 Конституции РК.

Подвержено лоббированию и законодательство о животном мире. Четкий запрет на действия, которые могут привести к гибели, сокращению численности или нарушению среды обитания редких и находящихся под угрозой исчезновения видов животных, содержащейся в ст. 22 ранее действовавшего Закона РК от 21 октября 1993 г. «Об охране, воспроизводстве и использовании животного мира», законодатель трансформировал, использовав обтекаемую формулировку: «Не допускаются действия, которые могут привести к гибели, сокращению численности или нарушению среды обитания редких и находящихся под угрозой исчезновения видов живот-

ных» (ст. 15 от 9 июля 2004 г. Закона РК «Об охране, воспроизводстве и использовании животного мира»). Если в ранее действовавшем законе было указано, что в исключительных случаях Правительство РК разрешает по представлению специально уполномоченных органов государственного управления животным миром и научно-исследовательских учреждений добывание редких и находящихся под угрозой исчезновения видов животных для разведения в специально созданных условиях и последующего выпуска в природную среду в научных и иных целях, то в новом законе такое изъятие осуществляется по решению Правительства РК, но уже без представления специальных органов.

Впрочем, и при действии прежнего закона, и при реализации нового Закона РК «Об охране, воспроизводстве и использовании животного мира» понятие «в иных целях» трактовалось совсем не в пользу охраны окружающей природной среды. Например, как расценивать постановление Правительства РК от 11 сентября 2001 г. «Об ограниченном изъятии соколов-балобанов и проведении охоты на дрофу-красотку»? В соответствии с этим постановлением Правительство Республики Казахстан разрешило: 1) проведение соколиной охоты с собственными соколами в период с 1 сентября по 31 октября 2001 г.: Шейху Халифе Бин Заиду (Объединенные Арабские Эмираты) — на 100 особей дрофы-красотки в Ман-гистауской области, включая территорию Кендерли-Каясанской государственной заповедной зоны с регулируемым режимом хозяйственной деятельности, и 25 особей дрофы-красотки в Жамбылской области, за исключением территории Жусандалинской государственной заповедной зоны; Шейху Суруру Бин Мухаммаду (Объединенные Арабские Эмираты) — на 100 особей дрофы-красотки в Южно-Казахстанской области, включая территории Карактауской и Арысской госу-

дарственных заповедных зон с регулируемым режимом хозяйственной деятельности; Шейху Бутти Бин Мухаммаду (Объединенные Арабские Эмираты) — на 50 особей дрофы-красотки в Кызылординс-кой области; Шейху Сейфу Бин За-иду (Объединенные Арабские Эмираты) — на 50 особей дрофы-красотки в Карагандинской области; Принцу Мансуру Бин Сауду (Королевство Саудовская Аравия) — на 50 особей дрофы-красотки в Актюбинской области; Принцу Фахду Бин Султану (Королевство Саудовская Аравия) — на 50 особей дрофы-красотки в Ал-матинской области, включая территорию Жусандалинской государственной заповедной зоны с регулируемым режимом хозяйственной деятельности; 2) отлов и вывоз за пределы республики соколов-балобанов (молодых особей) в период с 1 сентября по 10 ноября 2001 г.: Шейху Ахмаду Ас-Сабаху (Государство Кувейт) в лице его представителя Мубарака Абдуллы аль-Мутейри — 10 особей в Мангистауской области, за исключением территории Кен-дерли-Каясанской государственной заповедной зоны; Принцу Абдель Азиз Бин Салману (Королевство Саудовская Аравия) в лице его представителя Насера Бин Мухаммада Аль-Аджми — 10 особей в Мангис-тауской области, за исключением территории Кендерли-Каясанской государственной заповедной зоны; Принцу Фахду Бин Султану (Королевство Саудовская Аравия) в лице его представителя Аууад Манси Н. Аль-Мауити—5 особей в Жамбыл-ской области и 15 особей в Алматин-ской области.

А ведь и дрофы-красотки, и соколы-балобаны занесены в Красную книгу Республики Казахстан! При этом такого рода постановления не являются единичным случаем, их принято более десятка за последние годы. Более того, попытка узаконить охоту на животных, занесенных в Красную книгу, была предпринята в постановлении Правительства РК

от 28 июня 2000 г., которым были утверждены Правила о порядке пользования отдельными видами животного мира в Республике Казахстан в исключительных случаях, где говорилось, что организация добычи птиц, а также соколиной охоты осуществляется под контролем и руководством Комитета лесного и охотничьего хозяйства Министерства сельского хозяйства РК с участием представителей заинтересованных государственных органов, иных юридических лиц, а также физических лиц.

Аналогичная попытка была предпринята в постановлении Правительства РК от 14 октября 1998 г. «О проведении научно-исследовательских работ по изучению возможности ограниченного изъятия животных, занесенных в Красную книгу Республики Казахстан, в 1998—2002 годах». Здесь было указано, что в целях рационального использования биологического материала и привлечения в республику валютных средств разрешить Комитету лесного, рыбного и охотничьего хозяйства Министерства сельского хозяйства РК привлекать для добычи животных иностранных охотников с оплатой добытых ими трофеев, зачисление и использование которой осуществляется в соответствии с действующим законодательством. Ставки платы за добывание животных устанавливаются в следующих размерах: в тенге за одну особь: архар — 90 0000; муфлон — 50 0000; джейран — 38 000. Но указанные животные занесены в Красную книгу Республики Казахстан. И если на тот момент правительство могло оправдать свои действия тем, что в стране бедственное положение и необходимы денежные средства, то как следует отнестись к последним постановлениям Правительства РК от 12 октября 2006 г. «О проведении охоты на дрофу-красотку» и от 26 сентября 2007 г. «О проведении охоты на дрофу-красотку»?

Интересы частных лиц были пролоббированы и в законодательстве о недрах и недропользовании. Так, в первоначальной редакции ст. 10 Кодекса РК о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. правом на разведку, добычу и переработку радиоактивного сырья обладали только государственные предприятия, а в редакции Указа Президента РК от 21 декабря 1995 г. «О внесении изменения в Кодекс РК «О недрах и переработке минерального сырья» такая возможность была предоставлена любым юридическим лицам на основании лицензии и контрактов в порядке, установленном действующим законодательством.

И в настоящее время добычей стратегического сырья занимаются частные предприятия, при этом получая под разработку земельные участки лесного фонда. Так, земельные участки площадью 2937 га из земель лесного фонда Жанокорган-ского государственного учреждения по охране лесов и животного мира Департамента природных ресурсов и регулирования природопользования Кызылординской области были переданы товариществу с ограниченной ответственностью «Кызыл-кум» под разведку и добычу урана (постановление Правительства РК от 20 июня 2006 г. «О переводе отдельных участков земель лесного фонда в земли другой категории»). Для этой же цели — под разведку и добычу углеводородного сырья — земельные участки площадью 8600 га из земель лесного фонда Жанакор-ганского государственного учреждения по охране лесов и животного мира Департамента природных ресурсов и регулирования природопользования Кызылординской области были переданы товариществу с ограниченной ответственностью «Байкен-и» (постановление Правительства Республики Казахстан от 12 мая 2008 г. «О переводе отдельных участков земель лесного фонда в земли другой категории»), земельные участки площадью 800,4 га из земель

лесного фонда Сузакского государственного учреждения по охране лесов и животного мира Управления природных ресурсов и регулирования природопользования Южно-Казахстанской области были переданы товариществу с ограниченной ответственностью «Казахстанско-фран-цузское совместное предприятие «Катко» (постановление Правительства РК от 14 июня 2007 г. «О переводе отдельных участков земель лесного фонда в земли другой категории») и т. д.

Возрастает угроза ввоза в Республику Казахстан из-за рубежа промышленных отходов, в том числе и радиоактивных (причем как незаконного, так и легального). Сегодня Казахстан называют международным могильником, потому что здесь содержатся многочисленные захоронения радиоактивных отходов почти всех атомных держав мира4. Лоббирование заинтересованными лицами ввоза промышленных, в том числе радиоактивных, отходов осуществляется давно, однако общественности до последних пор удавалось сдерживать процесс официального принятия законопроекта о ввозе радиоактивных отходов на территорию Республики Казахстан. И тем не менее нельзя сказать, что такая угроза отпала.

Первоначально общественностью были предприняты попытки препятствовать ввозу не только радиоактивных, но и любых промышленных и бытовых отходов на территорию Республики Казахстан. Так, в ряде обсуждаемых проектов Уголовного кодекса РК была предусмотрена статья, устанавливающая уголовную ответственность за ввоз на территорию Республики Казахстан любых отходов. Однако в принятом 16 июля 1997 г. УК РК такая статья отсутствует. Более того, не предусмотрена уголовная ответственность и за ввоз радиоактивных

4 Экология — экватор экономики // Преступление и наказание. 1997. 6 июня.

отходов. В главе 9 «Преступления против общественной безопасности и общественного правопорядка» имеются статьи — ст. 247 «Незаконное обращение с радиоактивными материалами» и ст. 249 «Нарушение правил обращения с радиоактивными материалами», ст. 250 «Контрабанда изъятых из обращения предметов или предметов, обращение которых ограничено», где предусмотрена ответственность за перемещение через таможенную границу государства, совершенное помимо или с сокрытием от таможенного контроля либо с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации либо сопряженное с недекларированием или недостоверным декларированием сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, радиоактивных или взрывчатых веществ, вооружения, военной техники, взрывных устройств, огнестрельного оружия и боеприпасов, ядерного, химического, биологического и других видов оружия массового поражения, материалов и оборудования, которые могут быть использованы для создания оружия массового поражения. Однако первые две статьи касаются обращения радиоактивных материалов внутри государства, а третья — незаконного ввоза радиоактивных веществ. При этом понятия «радиоактивные материалы» и «радиоактивные вещества» не тождественны понятию «радиоактивные отходы». Так, в соответствии со ст. 1 Закона РК от 14 апреля 1997 г. «Об использовании атомной энергии» радиоактивные вещества — это материалы, содержащие химические элементы, ядра которых способны к самопроизвольному распаду, а радиоактивные отходы — материалы и вещества в любом агрегатном состоянии, содержащие радиоактивные вещества в количествах и концентрациях, превышающих регламентированные нормативными правовыми актами значения, образованные в результате хозяйственной деятель-

ности и не подлежащие дальнейшему использованию.

На примере экологического законодательства также можно проследить лоббирование частных интересов по этому вопросу. Если в отношении ввоза, хранения и захоронения радиоактивных отходов, не производимых и не используемых в республике, запрет сохранился, что подтверждается ст. 270 Экологического кодекса РК (где указано, что запрещается ввоз в Республику Казахстан в целях хранения или захоронения радиоактивных отходов из других государств, за исключением собственных радиоактивных отходов Республики Казахстан, вывезенных для переработки в другие государства; запрещается также захоронение (размещение) радиоактивных отходов и материалов на поверхности земли и в недрах без проведения мероприятий, предупреждающих попадание радиоактивных веществ в окружающую среду), то теперь допускается ввоз в Республику Казахстан радиоактивных материалов, полуфабрикатов, сырья, комплектующих изделий, содержащих радиоактивные вещества выше уровня изъятия, установленного нормами радиационной безопасности. Такой ввоз осуществляется на основании постановлений Правительства РК в соответствии с предварительным положительным заключением государственной экологической экспертизы. Отметим и тот факт, что, по сути, в УК РК не установлена ответственность за незаконный ввоз радиоактивных отходов.

В отношении обычных отходов наблюдается следующая картина. В Законе Казахской ССР от 18 июня 1991 г. «Об охране окружающей природной среды в Казахской ССР» о ввозе отходов производства и потребления на территорию Казахской ССР не сказано ничего. А в Законе РК от 15 июля 1997 г. «Об охране окружающей среды» появляется статья разрешительного характера. Так, согласно п. 2 ст. 60 данного За-

кона уже может осуществляться ввоз для переработки, захоронения или хранения отходов в Республику Казахстан, но только по специальному разрешению Правительства РК. В Экологическом кодексе РК от 9 января 2007 г. в п. 4 ст. 288 ввоз для переработки, захоронения или хранения отходов в Республику Казахстан также допускается только по решению Правительства РК при наличии технических (технологических) возможностей для обращения с ними.

В отношении ввоза опасных отходов на территорию Республики Казахстан также наблюдается отражение чьих-то интересов в текстах нормативных актов. В уже упоминавшихся Законе Казахской ССР «Об охране окружающей природной среды в Казахской ССР» и в Законе Республики Казахстан «Об охране окружающей среды» статьи о ввозе опасных отходов производства и потребления на территорию Казахстана отсутствовали. А в Эко-

логическом кодексе РК появляется новое положение. Так, в п. 2 ст. 295 «Трансграничная перевозка отходов» разрешается ввоз данного вида отходов: «Ввоз опасных отходов на территорию Республики Казахстан в целях их использования (утилизации, переработки, рецик-линга) и захоронения осуществляется по решению Правительства Республики Казахстан при наличии положительных заключений государственных экологической и санитарно-эпидемиологических экспертиз». Так или иначе, а ввоз отходов, в том числе даже опасных, уже узаконен, и все это на руку предпринимателям, ищущим сиюминутную выгоду.

Как видим, в сфере формирования экологического законодательства Республики Казахстан происходят активнейшие процессы лоббирования интересов частных лиц и коммерческих структур, которым следует не менее активно противодействовать.

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

К вопросу о правовой природе договора страхования риска гражданской ответственности

В. В. Рассохин

В юридической литературе длительное время ведется дискуссия, касающаяся вопроса правовой квалификации договора страхования риска гражданской ответственности как договора в пользу третьего лица. В ходе дискуссии сформировались две основные точки зрения. Согласно одной из них, разделяемой многими юристами, договор страхования риска гражданской ответственности необходимо признать договором в пользу третьего лица, конструкция которого предусмотрена ст. 430 ГК РФ1 . Противники же данной точки зрения считают, что по формальным признакам договор страхования риска гражданской ответст-

Рассохин Виктор Вадимович — аспирант отдела предпринимательского законодательства ИЗиСП.

1 Фогельсон Ю. Б. Комментарии к страховому законодательству. М., 2000. С. 103.; Захаров Ю. Ю. Применение статьи 430 ГК РФ к договорам страхования с назначением выгодоприобретателя // Арбитражная практика. 2002. № 11; Захаров Ю. Ю., Фогельсон Ю. Б. Права кредитора в договорах в пользу третьего лица // Хозяйство и право. 2001. № 10; Рахмилович В. А. Новые виды страхования в Гражданском кодексе // Юридический мир. 1997. № 12; Гражданское право: Учеб. / Под ред. проф. Е. А. Суханова. Том II. Полутом 2. 2-е изд. М., 2000. С. 189; Гражданское право: Учеб. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 530; Жук А. В. Проблемы страхования деликтной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001.

венности под данную категорию не подпадает2.

Причиной возникновения разногласий является положение п. 3 ст. 931 ГК РФ, в соответствии с которым договор страхования риска ответственности за причинение вреда считается заключенным в пользу третьих лиц, которым может быть причинен вред (выгодоприобретателей), даже если договор заключен в пользу страхователя или иного лица, ответственных за причинение вреда, либо в договоре не сказано, в чью пользу он заключен.

Данная формулировка, на первый взгляд, полностью соответствует правовой конструкции договора в пользу третьего лица, предусмотренного ст. 430 ГК РФ, в соответствии с которой должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Кредитор же, в соответствии с п. 4 этой статьи, может воспользоваться

2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2005. С. 634; Бартош В. К вопросу о квалификационной принадлежности договора страхования риска гражданской ответственности // Юридический мир. 2003. № 9. С. 11; Козинов А. Е. Страхование ответственности // Юридическая и правовая работа в страховании. 2007. № 3.

правом требования, принадлежащим третьему лицу, только если последнее отказалось от такого права.

Применительно к страхованию ответственности это означает, что кто бы ни был указан в договоре страхования ответственности за причинение вреда в качестве выгодоприобретателя либо если в договоре выгодоприобретатель вообще не указан, выгодоприобретателем всегда в силу закона является только потерпевший3 .

Указанная правовая конструкция, на первый взгляд, кажется справедливой. Действительно, чье же право должно быть обеспечено договором страхования гражданской ответственности, как ни право потерпевшего на возмещение вреда?

Однако, как справедливо утверждает профессор Ю. Б. Фогельсон, «в результате потерпевший приобретает право требования к страховщику независимо от воли страхователя. Воспользуется он или нет этим правом, зависит только от воли потерпевшего. От него зависит и возможность страхователя самому потребовать от страховщика выплату. Страхователь вправе сам предъявить страховщику требование о выплате только в том случае, когда потерпевший от этого права откажется (п. 4 ст. 430 ГК РФ). Даже если сам причинивший вред страхователь уплатит деньги потерпевшему, он не приобретает права на получение страховой выплаты — именно это вытекает из ст. 430, 931 ГК РФ.

Таким образом, налицо явная несправедливость: страхователь покупает себе страховую защиту на случай возможного возникновения ответственности за причинение вреда третьим лицам, а возможность для страхователя реализовать данную защиту целиком и полностью оказывается в руках этих третьих лиц»4 .

3 Рахмилович В. А. Указ. соч.

4 Фогельсон Ю. Б. Правовое регулирование ОСАГО: решенные и нерешенные проблемы / / Законы России. 2007. № 9.

Нахождению более справедливого решения в сложившейся ситуации препятствует вдобавок положение п. 4 ст. 931 ГК РФ, в соответствии с которым потерпевший выгодоприобретатель вправе обратиться непосредственно к страховщику с требованием о возмещении вреда в пределах страховой суммы только в случае, когда ответственность за причинение вреда застрахована, в силу того что ее страхование обязательно, а также в других случаях, предусмотренных законом или договором страхования такой ответственности.

Указанным положением законодатель, казалось, совершенно четко определив в п. 3 ст. 931 ГК РФ потерпевшего в качестве выгодоприобретателя по договору страхования де-ликтной ответственности, устанавливает только три случая, в которых потерпевший наделяется правом прямого требования к страховщику: 1) если данное страхование является обязательным; 2) если возможность данного требования специально предусмотрена законом; 3) если возможность такого требования предусмотрена договором страхования. Возникает закономерный вопрос: если выгодоприобретателем в силу п. 3 ст. 931 ГК РФ может быть только потерпевший, а последний в силу п. 4 ст. 931 ГК РФ наделяется правом требования только в трех указанных выше случаях, то как быть в остальных ситуациях, когда страхование деликтной ответственности производится, например, в добровольном порядке (или в других случаях, не подпадающих под данные категории)? И кому в этих случаях должно производится исполнение договора?

Как отмечает В. А. Рахмилович, «трудно сказать, чем обусловлено это ограничение и сложность передачи страхового возмещения лицу, которому оно все равно должно быть передано полностью и безусловно в силу императивной нормы п. 3 ст. 931. Если никто кроме потерпевшего вы-

годоприобретателем быть не может, то вряд ли есть основания отступать от общего правила ст. 430 ГК о договорах в пользу третьего лица, согласно которому третье лицо имеет право само требовать и получить от должника исполнение обязательства. Ведь во всех других случаях страхования это правило законом не исключено и оно действует. Тем не менее в силу п. 4 ст. 931 при отсутствии указанных в нем условий требовать от страховщика уплаты страхового возмещения может только страхователь, который в дальнейшем, по-видимому, должен передать полученное выгодоприобрета-телю»5.

Данное рассуждение заставляет задуматься о причинах установления ограничения на право требования выгодоприобретателем возмещения вреда непосредственно страховщиком только в указанных в п. 4 ст. 931 ГК РФ случаях. Но если страховое возмещение по договору страхования гражданской ответственности может осуществляться непосредственно страхователю, как об этом пишет В. А. Рахмилович, то необходимо определить правовую природу такого возмещения и как основу более общего порядка, природу самого договора страхования ответственности.

Как мы видим, от признания договора страхования гражданской ответственности договором в пользу третьего лица зависит материально-правовое обоснование механизма осуществления страховой выплаты, а главное — установление лица, кому такая выплата должна быть произведена.

Рассмотрим конструкцию договора страхования гражданской ответственности с точки зрения структуры интересов его сторон, а также третьих лиц. Обратимся для этого к действующему законодательству о страховании гражданской ответственности и истории его развития.

5 Рахмилович В. А. Указ. соч.

Законодательное закрепление страхования ответственности в современном виде появилось с принятием в 1996 г. второй части ГК РФ (гл. 48 «Страхование»). В частности, в п. 2 ст. 929 ГК РФ указано: «По договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы: .риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам — риск гражданской ответственности (статьи 931 и 932)».

В пункте 1 ст. 932 ГК РФ законодатель оговаривает, что страхование риска ответственности за нарушение договора допускается только в прямо предусмотренных законом случаях. Статья 931 ГК РФ, посвященная страхованию ответственности за причинение вреда, не содержит подобного ограничения, предоставляя участникам страховых отношений самостоятельно определять условия и порядок такого страхования. Исключением является обязательное страхование (ст. 935 ГК РФ), при котором обязанность страховать риск своей гражданской ответственности устанавливается в случаях и на условиях, предусмотренных законом.

До принятия указанных положений нормы о страховании содержались в Федеральном законе от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «О страховании», который с принятием части второй ГК РФ в 1996 г. был назван как Федеральный закон «Об организации страхового дела». В данном акте страхование ответственности предусматривалось в ст. 4, посвященной объектам страхования, где указывалось: «Объектами страхования могут быть не противоречащие законодательству РФ имущественные интересы. связанные с возмещением страхователем причиненного им вреда личности или имуществу физического лица, а так-

же вреда, причиненного юридическому лицу (страхование ответственности)». Этим положением условия страхования ответственности исчерпывались.

Одним из последних законодательных актов, принятых до вступления в силу Федерального закона «О страховании» 1992 г. и регулирующих страховые правоотношения, был ГК РСФСР 1964 г., содержащий четыре статьи (386—390), ни одна из которых не регулировала страхование ответственности.

Такая скудность законодательного регулирования страхования ответственности обусловлена долгим историческим периодом «нормотвор-ческого застоя» в советские годы. Как известно, с утверждением Декрета СНК РСФСР от 28 ноября 1918 г. «Об организации страхового дела в Российской Республике» было положено начало периоду государственной монополии в области страхования. Позже, 18 сентября 1925 г., было утверждено Положение «О государственном страховании СССР», регламентирующее основы государственного страхования, которым могли заниматься только органы Госстраха СССР.

Современные исследователи страхования ответственности рассматривают данный институт, как правило, применительно к узкой области общественных отношений, регулирование которых осуществляется посредством специальных законодательных актов6 . В их работах

6 Так, за последнее пятилетие было защищено не менее шести диссертаций, посвященных правовому регулированию страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств (см., например: Копъшкова Н. М. Правовые аспекты обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Мельникова Л. Н. Проблемы страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Посох О. А. Правовое регули-

можно встретить мнение, что в советские годы данного института не существовало как такового, однако это не так.

Идея всеобщей монополизации в период становления советского права воспринималась как благо. Еще

B. И. Серебровский писал в 1927 г.: «Идея государственной страховой монополии была выдвинута еще в 80-х годах 19 века Адольфом Вагнером, но до сих пор, если не считать неудавшейся попытки Италии провести государственную монополию страхования жизни, государственная страховая монополия нигде полностью осуществлена не была. Проекты страховой монополии возникали неоднократно в различных странах, но не увенчались успехом (Германия — 1919 г., Дания — 1924 г., Франция — последний проект 1924 г.)»7. Вместе с тем у кажущейся благоприятной для развития страхового права тенденции к монополизации оказались и негативные стороны — невозможность самостоятельного развития зарождающихся только в условиях естественной конкуренции гражданско-правовых институтов. В этой же работе В. И. Серебровский отмечает, что постановлением Совета труда и обороны СССР от 10 февраля 1926 г. Госстраху было разрешено ввести страхование гражданской ответственности, возникающей на водных, сухопутных и воздушных путях сообщений8 . В. К. Райхер в 1938 г. отмечал: «Кроме гарантийного страхования9 как в данном, так

рование обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005 и др.).

7 Серебровский В. И. Страхование. М., 1927.

C. 42.

8 Там же. С. 63.

9 Некоторые исследователи отмечают сход-

ство между гарантийным страхованием, рас-

пространенным в советские годы, и страхо-

ванием ответственности, и даже отождествляют их. Однако существуют очевидные отличия, описанные В. И. Серебровским, кото-

и в последующих периодах вводились еще и другие виды имущественного страхования, имевшие, однако, значительно меньший удельный вес. Так, автомобильное страхование (введено в начале 1926 г.): страхование не только от риска гибели или повреждения автомашин, но также и так называемое страхование от гражданской ответственности, т. е. возмещение владельцам автомашин убытков от ответственности, которая падает на них по закону за причинение их машинами личного или имущественного вреда третьим лицам»10.

Таким образом, были предприняты попытки введения страхования ответственности и советским законодательством, пусть применительно только к специальным страховым отношениям, таким как автомобильное страхование.

Но обратимся к более ранним источникам.

История возникновения и развития страхования как в мире и, в частности, в России довольно подробно рассмотрена как в современных11, так и в до12 -

рые не вызывают у автора сомнений. По этой причине кажущееся сходство страхования ответственности с гарантийным страхованием в настоящей работе рассмотрено не будет.

10 Райхер В. К. Государственное страхование в СССР. М.-Л., 1938. С. 33.

11 Игбаева Г. Р. Становление и развитие обязательного страхования ответственности владельцев транспортных средств в России // История государства и права. 2007. № 24. С. 6—8; Рогозин С. Н. Страхование ответственности: историко-правовой аспект // История государства и права. 2007. № 19. С. 4—5; Шиминова М. Я. Страхование: история, действующее законодательство, перспективы. М., 1989.

12 Идельсон В. Р. Договор страхования по русскому торговому праву. Харьков, 1904; Степанов И. И. Опыт теории страхового договора. Казань, 1875; Пресс Г. С. Страхование: Законы, уставы, положения и судопроизводство по делам о взыскании пожарных убытков. СПб., 1904.

и послереволюционных13 работах о страховании.

Некоторые специалисты отмечают, что первые элементы страхования ответственности складывались еще в древности. В Древнем Риме создавались «сообщества от морских опасностей», которые брали на себя расходы по выкупу членов сообщества у морских разбойников14. В древнегреческом праве также можно найти элементы страхования ответственности. Так, уклад морских сообществ оплачивал убытки при несчастных случаях, произошедших с кораблем или грузом одного из членов сообщества. К таким расходам относились и расходы на спасательные работы, которые превышали реальные потери по кораблю и грузу15 .

Как отмечает Е. Ю. Маслова16, подобные случаи еще нельзя называть страхованием ответственности, и в этом необходимо согласиться с автором. Действительно, страхование ответственности в современном понимании как комплексный институт права начал формироваться гораздо позднее.

Подавляющее большинство авторов сходятся во мнении, что страхование ответственности возникло на базе уже довольно развитой и распространенной системы личного и имущественного страхования. Впервые страхование ответственности можно встретить во Франции в первой половине XIX в. в виде страхования от несчастных случаев и страхования владельцев лошадей и ма-

13 Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1999. С. 408; Райхер В. К. Общественно-исторические типы страхования. М., 1947. С. 63.

14 Маслова Е. Ю. Правовые основы обязательного страхования гражданско-правовой ответственности в РФ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 12.

15 Федорова Т. А. Страхование: Учеб. М., 2003. С. 574.

16 Маслова Е. Ю. Указ. соч. С. 14.

шин. Кроме того, в рамках страхования от огня можно обнаружить признаки страхования ответственности, когда в договор страхования на случай пожара включалась ответственность собственника дома17 .

Стремительное развитие промышленности и рост капитализации производства привели к тому, что в ряде стран стали приниматься законы об ответственности в промышленности. В Германии в 1871 г. возникли три общества взаимного страхования, которые страховали ответственность руководителей. Вскоре возникают специальные страховые компании. Так, в 1875 г. был создан «Всеобщий немецкий страховой союз», а его руководителя — Кари Готтлоба Мольта некоторые авторы считают создателем отрасли страхования ответственности, так как он первый обозначил границу между риском несчастного случая и риском ответственности, выделив страхование ответственности как отрасль и отделив его от других видов стра-хования18. Далее, в 1909 г. в Германии был принят закон об автотранспорте, а в 1922 г. — о воздушном транспорте19 .

Как отмечает Г. С. Пресс, в России, как и на Западе, раньше других видов страхового договора появилось морское страхование. В 1781 г. утвержден Устав Купеческого Водоходства. Но до 1912 г. морское страхование не имело практического при-20

менения20 .

В целом приходится признать, что до начала XX столетия в России закрепление такого вида, как страхование ответственности, в законодательстве не наблюдалось. В период с середины XIX в. и до начала XX в.

17 Ботвинников П. А., Ботвинникова П. О. Страхование: Учеб. М., 2004. С. 66.

18 Денисова И. П. Страхование. Ростов н/Д, 2003. С. 89.

19 Власов О. А. Обязательное страхование в России и в мире // Страхование. 2005. № 11.

20 Пресс Г. С. Указ. соч. С. 4.

в России проходил процесс становления страхового права, осмысления его финансовой целесообразности и необходимости практического применения в повседневной жизни того времени применительно к страхованию имущества и личному страхованию. Активное развитие процессов интеграции норм иностранного права в отечественное, а также рост потребности в финансовой защите граждан и появляющихся страховых обществ не могли не привести к появлению такого вида страхования, как страхование гражданской ответственности.

Среди работ современных авторов нет единой точки зрения о том, когда впервые в российском законодательстве был закреплен рассматриваемый институт. Одни упоминают, что с 1912 г. было осуществлено введение системы страхования ответственности предпринимателей,

без ссылки на соответствующий

21

нормативный акт21 , другие утверждают об отсутствии страхования ответственности вовсе как вида страхования в России к началу XX в., тогда как в некоторых европейских странах он уже действовал22 . Действительно, как писал В. И. Сереб-ровский, за границей страхование гражданской ответственности применялось в широком масштабе: в Германии существовало до 40 различных видов страхования гражданской ответственности; этот вид страхования в различных комбинациях был хорошо развит также во Франции, Бельгии, Англии, США и др.23

Однако при внимательном изучении нормативных актов того времени обнаруживается два законодательных акта, посвященных страхованию ответственности. Один из них, более ранний, именовался «Общие условия страхования гражданской ответственности владельцев

21 Рогозин С. Н. Указ. соч. С. 4—5;

22 Маслова Е. Ю. Указ. соч. С. 12.

23 Серебровский В. И. Страхование. С. 43.

предприятий фабрично-заводской, горной и горно-заводской промышленности по несчастным случаям с рабочими и служащими»24 и был утвержден Министерством внутренних дел 9 апреля 1904 г. Другой, более поздний, был опубликован в очередном издании Собрания узаконений и распоряжений Правительства (отдел второй, от 4 декабря 1913 г. № 270) под названием «Общие условия страхования убытков от гражданской ответственности пе-

25

ред третьими лицами»25, утвержденные Министерством внутренних дел 11 октября 1913 г. (далее — Общие Условия)26.

Указанные акты, впервые вводящие страхование ответственности в стране, представляют особый интерес, поскольку позволяют сделать вывод о целях введения данного вида страхования и определить механизм защиты нарушенных прав граждан.

В первом документе говорилось: «По заключенным на основании настоящих общих условий договорам, страховое общество взамен уплачиваемого ему владельцем фабрично-заводского, горного и горно-заводского предприятия (страхователем)

24 «Общие условия страхования гражданской ответственности владельцев предприятий фабрично-заводской, горной и горнозаводской промышленности по несчастным случаям с рабочими и служащими (утв. Министерством внутренних дел 9 апреля 1904 г.), СПб., 1904.

25 «Общие условия страхования убытков от гражданской ответственности перед третьими лицами», утвержденные Министерством внутренних дел 11 октября 1913 г. (Собрание узаконений и распоряжений Правительства, отдел второй, 4 декабря 1913г.), СПб., 1914.

26 Примечательно, что в этом же 1913 г. вносимый в Государственную Думу проект Гражданского уложения (кн. V, гл. XVIII, отделение I) содержал положения о страховании имущества (ст. 1016—1090). Но страхование ответственности данными положениями не регламентировалось.

в условленном размере страхового платежа (премии) принимает на себя обязанность возмещать страхователю (курсив — авт.) убытки, понесенные им по уплате пособий, пенсий и единовременных выдач и расходов на погребение, производимой страхователем на общем основании законов гражданских...»

Во втором акте указывалось: «По договору страхования убытков от гражданской ответственности перед третьими лицами страховое Общество обязуется возместить страхователю (курсив — авт.) убытки, какие возникнут для него из гражданской ответственности его вследствие происшедших во время нахождения в силе страхования случаев причинения третьим лицам смерти или телесных повреждений или повреждения здоровья или порчи или уничтожения принадлежащего третьим лицам имущества (включая животных)».

Параграф 5 Общих Условий определял размер убытков страхователя как «сумму уплаченного страхователем вознаграждения (прим. авт. — возмещения вреда потерпевшему) с прибавлением к ней, если размер вознаграждения был установлен решением суда, присужденных со страхователя в пользу истца судебных и за ведение дела издержек и наросших процентов на сумму вознаграждения». В § 22 Общих Условий устанавливалась обязанность страхователя сообщить страховому обществу заказным письмом в течение семи дней о каждом предъявленном к нему требовании «о вознаграждении за смерть или телесное повреждение или повреждение здоровья, причиненные при несчастном случае третьему лицу, а равно за убыток, причиненный третьему лицу вследствие порчи или уничтожения принадлежащего ему имущества». Более того, как сказано во втором абзаце § 22, в случае предъявления требования к страхователю в судебном порядке последний обязан не только вручить

в течение трех дней повестку своему страховщику, но и выдать надлежащую доверенность на ведение дела в суде на имя лица, указанного страховым обществом.

В соответствии с § 23 Общих Условий, «выданное страхователем по предварительному соглашению с Обществом или на основании решения суда вознаграждение возмещается Обществом полностью или частью, согласно условиям договора... »

Процитированные нормы позволяют сделать вывод о целях введения данного вида страхования. Первоочередной целью является защита имущественных интересов страхователя, которая обеспечивается следующим механизмом: при причинении вреда страхователь (по предварительному соглашению со страховым обществом или на основании решения суда) возмещает вред потерпевшему от действий страхователя лицу, а затем страховое общество компенсирует страхователю понесенные в результате такого возмещения убытки. Данный механизм, с одной стороны, заставлял страхователя первоначально самостоятельно возмещать причиненный вред (т. е. исполнять делик-тное обязательство в полном объеме непосредственно), а с другой — обеспечивал полную защиту его имущественных интересов, поскольку страховое общество возмещало именно ту сумму, которую страхователь оплатил сам.

Как видим, законодателем в Общих Условиях была предпринята попытка (надо признаться, успешная) установления единых правил страхования деликтной ответственности, распространявшихся на все случаи причинения вреда третьим лицам. Для сравнения необходимо отметить, что столь подробная регламентация страхования деликтной ответственности отсутствует в российском законодательстве даже в настоящее время и в 1914 г. была осуществлена путем принятия единого акта, централизованно уста-

навливающего правила поведения участников отношений по возмещению вреда, гражданская ответственность которых была застрахована. И если сравнить положения Общих Условий 1914 г. с действующими в настоящее время положениями ГК РФ, очевидность преимущества последнего может вызвать сомнения.

К сожалению, данный институт не получил дальнейшего развития, поскольку, как было указано выше, в 1918 г. была введена монополия на страхование в стране.

Как отмечали исследователи, работавшие в конце 80-х г. XX в., «деление на отрасли — это деление по тому объекту, который подлежит страховой охране: субъективный или вещественный фактор производительных сил общества. С этой точки зрения страхование делится на личное и имущественное. Проводимое в социалистических странах страхование ответственности должно быть выделено в особую отрасль страхования, так как оно направлено на охрану как субъективного, так и вещественного факторов производительных сил, так как комбинирует в себе черты имущественного и личного страхования»27. Вместе с тем в начале 90-х гг. XX в. утверждалось следующее 28: «По объекту страхования законодатель помимо личного и имущественного (деление на которые традиционно для российского страхового права) выделяет страхование ответственности, которое является существенной новеллой Закона РФ «О страховании» 1992 г. Страхование гражданской ответственности проводится практический во всех цивилизованных государствах. В нашей стране оно не проводилось (за исключением страхования гражданской ответственности иностранных физических лиц и

27 Ульянищев В. Г. Страховое право. М., 1986. С. 43.

28 Шиминова М. Я. Основы страхового пра-

ва России. М., 1993. С. 40.

юридических лиц — владельцев транспортных средств по линии Ингосстраха). При этом введение страхования гражданской ответственности преследовало две цели: 1) защита имущественных прав граждан, потерпевших в автоавариях, которым гарантируется возмещение вреда непосредственно за счет страхового фонда, формулируемого из взносов владельцев транспортного средства, когда причинитель вреда не имеет средств для возмещения; 2) защита интересов невиновных владельцев транспортных средств, которые освобождаются от бремя несения расходов, связанных с причинением вреда»29.

Итак, как мы видим, страхование ответственности должно преследовать две основных цели:

1) защита имущественных интересов страхователя, который покупает себе страховую защиту;

2) возмещение вреда потерпевшему.

Иными словами, исполнением обязательства по выплате страхового возмещения обеспечивается, прежде всего, два интереса — интерес страхователя и интерес потер-

29 Введение страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств в период Госстраха вызвало значительную реакцию общественности, проявившуюся в известных публикациях (Артемьев С., Половичик Д. Новые виды страхования подсказывает жизнь // Советская юстиция. 1961. № 11. С. 3; Малеин Н. Страхование гражданской ответственности // Советская юстиция. 1962. № 11. С. 22; Плешков А. О введении страхования гражданской ответственности владельцев механизированных средств транспорта // Советская юстиция. 1970. № 1. С. 14; Ноздряков А. П. О страховании гражданской ответственности владельцев индивидуального транспорта // Советское государство и право. 1977. № 17; Мартемь-янов В. Страхование транспортных средств и их владельцев // Советская юстиция. 1979. № 17; Ульянищев В. Г. Страхование гражданской ответственности // Правоведение. 1982. № 1).

певшего. О соотношении этих двух интересов исчерпывающе высказался Ю. Б. Фогельсон: «В соответствии со ст. 931 и 932 ГК РФ при страховании ответственности страхуется «риск ответственности». Поскольку риск — это возможное причинение вреда, то риск ответственности — это возможное причинение вреда в результате возложения ответственности. Следовательно, при страховании ответственности осуществляется защита интереса лица, риск ответственности которого застрахован, соответственно, потребителем страховой услуги является лицо, риск ответственности которого застрахован (страхователь или иное застрахованное лицо). Выплата же производится не тому лицу, интерес которого защищается, а потерпевшему, который потребителем страховой услуги в этом случае не является. Естественно, что интерес потерпевшего также оказывается удовлетворенным, но не потому, что ему оказана услуга, а потому, что содержанием услуги, оказываемой ответственному лицу, является удовлетворение интереса потерпев-шего»30.

Как мы видим, выгодоприобретатель появляется в договоре страхования ответственности лишь для того, чтобы обеспечить интересы страхователя. Право же третьего лица возникает у него не по своей воле, а по воле сторон договора.

Соответствует ли такая структура интересов традиционному пониманию договора в пользу третьего лица?

Как было отмечено ранее, по общему условию ст. 430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается такой договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу,

30 Фогельсон Ю. Б. Договор страхования в российском гражданском праве: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 134.

имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Следовательно, для того чтобы договор можно было признать договором в пользу третьего лица, необходимо, чтобы, во-первых, исполнение производилось не кредитору, а третьему лицу и, во-вторых, чтобы это лицо обладало правом требования к должнику. Насколько часто эти два условия используются в договорах страхования? Надо признать — постоянно.

Так, ст. 930 ГК РФ предусматривает заключение договора страхования имущества не только в пользу страхователя, но и выгодоприобретателя, имеющего основанный на законе, ином правовом акте или договоре интерес в сохранении этого имущества. Например, распространенной является ситуация, когда экспедитор, осуществляющий организацию перевозок груза, может заключить договор страхования перевозимого имущества, выгодоприобретателем по которому будет определен собственник данного имущества.

В автостраховании в подавляющем большинстве случаев, когда основанием для приобретения автомобиля является кредитный договор, выгодоприобретателем по договору страхования определяется банк.

В статье 934 ГК РФ, посвященной личному страхованию, законодатель прямо указывает, что право на получение страховой суммы принадлежит лицу, в пользу которого заключен договор. И это понятно, поскольку вред может быть причинен не только здоровью застрахованного лица, но и его жизни. В последнем случае, очевидно, страховое возмещение не может быть получено умершим страхователем, поэтому должно быть выплачено тому лицу, которого страхователь определил выгодоприобретателем при жизни.

Последний пример как никакой другой наглядно иллюстрирует простоту и удобство использования

в страховании конструкции договора в пользу третьего лица.

Представляется, что структура интересов при страховании ответственности является абсолютно такой же, как и в последнем примере. Отличие заключается в том, что при страховании ответственности к моменту наступления страхового случая страхователь жив, хотя и может понести убытки, связанные с наступлением его гражданской ответственности. А потому он не перестает быть потребителем страховой услуги, главной целью которой является защита его имущественных интересов, несмотря на то что она будет осуществляться путем выплаты не страхователю, а третьим лицам.

Сказанное выше позволяет сделать вывод о том, что основной интерес, обеспечить который призвано страхование ответственности в целом, является имущественный интерес страхователя. Право на страховую защиту именно этого участника страхового правоотношения должно учитываться при определении круга лиц, ответственных за исполнение деликтного (ст. 931 ГК РФ) и договорного (ст. 932 ГК РФ) обязательства.

Поэтому общее условие п. 4 ст. 430 ГК РФ, предусматривающее возможность кредитора воспользоваться предоставленным по договору правом только в случае, если третье лицо отказалось от такого права, применительно к страхованию ответственности кажется неуместным. Ведь его содержание в совокупности с п. 3 ст. 931 ГК РФ вообще лишает страхователя всяких прав. За исключением этой особенности, договор страхования гражданской ответственности полностью соответствует конструкции договора в пользу третьего лица.

Еще В. И. Серебровский писал: «Право третьего лица ... существует потому, что обещание должника произвести исполнение третьему

лицу принято другой стороной в договоре — контрагентом»31. Эта же точка зрения отражена в работе К. А. Граве и Л. А. Лунца32. Все европейские правопорядки придерживаются этой позиции в отношении договоров в пользу третьего лица33 .

Поэтому необходимо разграничивать интересы участников страховых отношений и учитывать последовательность в их соблюдении, но этого, к сожалению, не было сделано при введении в действие ст. 931 ГК РФ. Произошло это потому, что цели правового регулирования страхования ответственности, зарождавшегося как самостоятельный институт страхового права в начале XX в. и более полувека не развивавшегося вследствие установления неблагоприятной для такого развития политической конъюнктуры, были несколько искажены принятыми в 1996 г. положениями о договоре страхования ответственности и неверным их толкованием.

Однако этот недостаток может быть устранен путем внесения изменения в ст. 931 ГК РФ, которую следовало бы дополнить положением, позволяющим с достаточной степенью ясности определить право получения выплаты страхователем, возместившим вред потерпевшему. Поскольку договор страхования гражданской ответственности является договором в пользу третьего лица (с учетом указанной выше особенности), необходимо также закрепить право потерпевшего во всех случаях обращаться с прямым требованием к страховщику (т. е. должнику по страховому обязательству), как это установлено во фран-

31 Серебровский В. И. Договор страхования жизни в пользу третьего лица // Ученые труды. Вып. 9. 1947. С. 372—373.

32 Граве К. А, Лунц Л. А. Страхование. М., 1960.

33 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в срав-

нительное правоведение в сфере частного

права: В 2-х т. Т. 2 Пер. с нем. М., 2000.

С. 188—197.

цузском и итальянском гражданском праве под названием «прямой иск» и воспринято всеми европейс-

34

кими правопорядками34 .

Необходимо отметить, что судебная практика по-своему нашла выход из сложившейся ситуации.

Одним из первых судебных актов стало постановление Президиума ВАС РФ от 30 июня 1998 г. № 2620/98, где суд указал, что договор страхования деликтной ответственности является разновидностью договоров в пользу третьего лица и что факт обращения потерпевшего с требованием о возмещении не к страховщику, а к причинившему вред страхователю может свидетельствовать об отказе потерпевшего от своего требования к страховщику и в этом случае сам страхователь вправе потребовать от страховщика выплату в силу п. 4 ст. 430 ГК РФ35.

В Обзоре законодательства и судебной практики ВС РФ за первый квартал 2006 г. при ответе на вопрос № 24 применительно к ОСАГО было указано, что в случае если страхователь по договору обязательного страхования добровольно возместил потерпевшему вред от дорожно-транспортного происшествия, его требование к страховщику о выплате подлежит удовлетворению при условии, что страхователь доказал страховщику наступление страхового случая и размер причиненного вреда. При этом требования страхователя о выплате сбереженных страховщиком сумм основаны на положениях ст. 1102 ГК РФ (обязанность возвратить неосновательное обогащение).

КС РФ в Определении от 21 февраля 2008 г. № 91-О-О указывает, что законоположения (т. е. ст. 931 ГК РФ — прим. авт.) с достаточной степенью определенности устанавли-

34 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 190— 191.

35 Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июня 1998 г. № 2620/98 // СПС «Консуль-тантПлюс».

вают лицо, непосредственно к которому потерпевший имеет возможность предъявить требование о возмещении причиненного вреда, — это страховщик как лицо, обязанное произвести страховую выплату при наступлении страхового случая. Сами по себе данные положения не лишают страхователя как стороны в договоре обязательного страхования гражданской ответственности права предъявить требование о выплате страхового возмещения в размере возмещения, произведенного потерпевшему, именно к страховщику.

Таким образом, суд встал на сторону страхователей для защиты их имущественных интересов. Возможно, как отмечает С. В. Дедиков, это более простой путь достижения целей правового регулирования страхования ответственности36 .

Однако для систематического закрепления данного принципа необходимо его отражение в действующем законодательстве.

К сожалению, принимая новые законодательные акты о специальных видах страхования ответственности, законодатель нередко забывает об этом. Так, например, в ст. 1

36 Дедиков С. В. Финансово-правовые проблемы страхования ответственности // Финансы. 2007. № 11.

Федерального закона «Об ОСАГО» указано, что по договору обязательного страхования страховщик обязуется при наступлении страхового случая возместить потерпевшим причиненный вследствие этого вред их жизни, здоровью или имуществу. В пункте 1 ст. 13 указанного Закона предусмотрено право потерпевшего предъявить непосредственно страховщику требование о возмещении вреда, причиненного его жизни, здоровью или имуществу, в пределах страховой суммы.

Возможно, говорить о принятии в России специального законодательного акта, регулирующего страхование гражданской ответственности, в настоящий момент преждевремен-но37 . Вместе с тем представляется, что до внесения рекомендуемых изменений в ГК РФ для правильного толкования и применения положений ст. 929, 931 и 932 ГК РФ законодателю следует избегать подобных указаний на право только потерпевшего (третьего лица) получать страховое возмещение, как в указанном выше Федеральном законе «Об ОСАГО», так и в законодательных актах, готовящихся к принятию в дальнейшем.

37 Например, в Великобритании действует Закон «О правах третьих лиц в отношении страховщиков» 1930 г.

Имущественные последствия одностороннего отказа от исполнения обязательства

Е. В. Оболонкова

Определение имущественных последствий одностороннего отказа от исполнения обязательства имеет важное значение, поскольку большинство споров, связанных с таким отказом, возникает именно по поводу урегулирования его последствий. Речь идет как о последствиях, которые являются результатом воздействия одностороннего отказа на структуру правоотношения, — изменении или расторжении договора, так и о его имущественных послед-ствиях1 . Такие последствия могут быть урегулированы нормами трех уровней — общими правилами, определяющими последствия расторжения договора, которые закреплены в ст. 453 ГК; правилами, устанавливающими последствия прекращения (расторжения) определенного вида договора, и правилами, предусматривающими последствия для конкретного случая одностороннего отказа.

Оболонкова Елена Викторовна — научный сотрудник отдела предпринимательского законодательства (Центр гражданского права) ИЗиСП.

1 См., например: Оболонкова Е. В. Применение норм, регулирующих односторонний отказ от исполнения агентского договора // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 14 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М., 2007; Левшина Т. Л. Вопросы, связанные с арендой нежилого помещения // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 14 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М., 2007.; Подшибякин Д. Н. Требование заказчика о передаче ему результата незавершенной работы по правовой природе является обязательственным и не может рассматриваться в качестве виндика-ционного иска, т. е. истребования имущества из чужого незаконного владения // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 14 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М., 2007.

I. В тех случаях, когда последствия одностороннего отказа не установлены специальными нормами, они регулируются общими правилами, определяющими последствия расторжения (изменения) договора. Это положение п. 4 ст. 453 ГК РФ, в соответствии с которым стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено соглашением между ними. Данное правило, на что неоднократно указывалось в литера-туре2 , в ряде случаев не позволяет справедливо урегулировать имущественные последствия расторжения договора, с учетом того обстоятельства, что вопросы привлечения к ответственности виновной стороны, в тех случаях когда расторжение договора связано с нарушением обязательства, решаются в отдельном порядке. Судебная практика исходит из возможности применения к отношениям, возникающим в результате расторжения договора и, в част-

2 См., например: Рахмилович В. А. О достижениях и просчетах нового ГК РФ // Государство и право. 1996. № 4; Сарбаш С. Возврат уплаченного как последствие неисполнения договорного обязательства // Хозяйство и право. 2002. № 6; А. Г. Карапетов, в частности, отмечает, что «.законодатель, установив запрет на требования о возврате предоставленного до момента расторжения (п. 4 ст. 453 ГК), крайне неблагоразумно забыл упомянуть о тех случаях, когда все же некоторый ретроспективный эффект расторжения договора просто необходим и без реституции адекватно защитить свои интересы кредитор не может» (Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. С. 674).

ности, при одностороннем отказе от его исполнения, института неосновательного обогащения. Эта позиция нашла отражение в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49 «Обзор практики споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» (п. 1).

Обстоятельства рассмотренного судами дела таковы: клиент обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с экспедитора сумм, перечисленных ему во исполнение договора транспортной экспедиции, основывая свои требования на положениях ст. 1102 ГК РФ. Названный договор был расторгнут ранее в связи с правомерным односторонним отказом клиента от его исполнения, предусмотренным договором. Арбитражный суд при разрешении дела отметил, что положения п. 4 ст. 453 ГК РФ и абз. 2 ст. 806 ГК РФ не исключают возможность истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. В ином случае на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

ВАС РФ поддержал такую позицию суда, прийдя к выводу, что основания для удержания перечисленных клиентом денежных средств отпали при расторжении договора, поскольку в связи с этим прекратилась обязанность экспедитора по оказанию услуг: «Суд удовлетворил заявленное требование на основании статьи 1102 ГК РФ, указав, что в данном случае получатель средств, уклоняясь от их возврата клиенту, несмотря на отпадение основания для удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающее средства»3.

3 В литературе также высказывается точка зрения, в соответствии с которой правило, ранее содержавшееся в ч. 2 ст. 473 ГК

Приведенный подход судебной практики, согласно которому в ситуации, когда общие правила, устанавливающие последствия расторжения договора, не позволяют справедливо урегулировать имущественные последствия одностороннего отказа от исполнения договора, допустимо применение правил о неосновательном обогащении, заслуживает поддержки.

Необходимо отметить, что в ряде случаев положения об отдельных видах договоров в отношении возврата исполненного закрепляют иные правила, отличные от предусмотренных п. 4 ст. 453 ГК РФ. Так, в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы (п. 2 ст. 475 ГК РФ). Помимо этого, в тех случаях, когда общими положениями о договоре купли-продажи предусмотрено право покупателя потребовать возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом (п. 3 ст. 487 ГК РФ), или же право продавца при продаже товара в кредит потребовать возврата неоплаченных покупателем товаров (п. 3 ст. 488 ГК РФ), речь также по существу идет об урегулировании имущественных последствий одностороннего отказа. Все названные нормы, закрепляющие для сторон обязанность по возврату исполненного по договору, имеют своей целью приведение их в первоначальное

РСФСР 1964 г. и п. 1 ст. 133 Основ гражданского законодательства, согласно которому неосновательное обогащение имеет место и в случае, «если основание, по которому приобретено имущество, отпало впоследствии», сохраняет значение и на сегоднявшний день (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный). Изд-е 5, испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2006. С. 891). (Автор комментария — О. Н. Садиков).

положение, существовавшее до начала исполнения ими своих обязательств. При этом имеется в виду, что вопросы привлечения к ответственности стороны, виновной в нарушении договора, послужившего основанием для одностороннего отказа от исполнения договора, должны решаться отдельно.

II. Помимо правил, устанавливающих общие последствия расторжения договора, к отношениям, возникающим в результате одностороннего отказа от исполнения договора, в ряде случаев применяются также нормы, которые определяют последствия для всех случаев прекращения (расторжения) определенного вида договора. В частности, такие правила предусмотрены положениями о договоре поставки, аренды, ссуды, подряда. Следует подчеркнуть, что указанные нормы, как и общие правила о расторжении договора, действуют только тогда, когда не установлено специальными положениями об одностороннем отказе. В частности, для договора поставки ст. 524 ГК РФ предусмотрено специальное регулирование последствий расторжения договора в ситуации, когда расторжение состоялось вследствие нарушения обязательства одной из его сторон4. Правила, установленные данной нормой, существенно облегчают доказывание убытков потерпевшей стороной и, как представляется, включают в себя как убытки, причиненные самим нарушением обязательства, так и непосредственно расторжением договора.

Специальные правила, которые определяют судьбу имущества, являющегося предметом договора, при прекращении договорных отноше-

4 См.: Комментарий к Гражданскому кодек-

су Российской Федерации части второй (по-

статейный). Изд-е 5, испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н.Садиков. С. 114—115). (Автор комментария — Н. И. Клейн).

ний предусмотрены для договоров аренды и ссуды. Так, применительно к договору аренды действует правило ст. 622 ГК РФ, которое определяет порядок возврата арендованного имущества арендодателю. В соответствии с этой статьей арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Нормы данной статьи также особо устанавливают ответственность за нарушение указанной обязанности.

В судебной практике разрешение вопроса о возврате исполненного по договору аренды довольно часто зависит от ответа на вопрос, был ли совершен в конкретном случае односторонний отказ от исполнения договора, т. е. прекратились ли договорные отношения сторон5 .

Для договора ссуды обязанность ссудополучателя вернуть вещь в том состоянии, в каком она была получена, с учетом нормального износа, или в состоянии, обусловленном договором, является основной обязанностью ссудополучателя и предусмотрена его определением (п. 1 ст. 689 ГК РФ). В отсутствие каких-

5 Левшина Т. Л. Указ. соч. С. 55—64. См. также: постановление ФАС Северо-Западного округа по делу № А56-4205/03 от

1 октября 2003 г.; постановление ФАС Волго-Вятского округа по делу № А29-3732/01-2э от 8 ноября 2001 г.; постановление ФАС Волго-Вятского округа по делу № А11-2380/ 2002-К1-13/128 от 1 октября 2002 г.; постановление ФАС Дальневосточного округа по делу № Ф03-А51 /02-1/2221 от 12 ноября 2002 г.; постановление ФАС Северо-Западного округа по делу № А56-5271/03 от 30 октября 2003 г.; постановление ФАС Волго-Вятского округа по делу № А29-2818/ 2006-2э от 2 ноября 2006 г.; постановление ФАС Северо-Западного округа по делу № А56-35822/02 от 9 октября 2003 г.; постановление ФАС Московского округа по делу № КГ-А40/5019-05 от 23 июня 2005 г.; постановление ФАС Поволжского округа по делу № А72-3636/06-23210 от 29 января 2007 г.

либо иных правил, регулирующих отношения по возврату полученной вещи, в том числе нарушении ссудополучателем указанной обязанности, следует, что ссудодатель при невозврате ему вещи вправе требовать у последнего возмещения причиненных убытков, и в том числе — стоимости этой вещи.

В судебной практике возникал вопрос о возможности заявления ссудодателем в таком случае иска о возврате ему стоимости вещи, без предъявления ссудополучателю предварительного требования о возврате ему вещи в натуре. Правильным решение этой проблемы, в соответствии с которым при нарушении ссудополучателем обязанности по возврату полученной вещи ссудодатель вправе заявить требование как о возврате самой вещи, так и о возмещении убытков, причиненных ему неисполнением этой договорной обязанности6.

Правила, в соответствии с которыми определяются общие последствия прекращения договора, предусмотрены и для договора подряда. Так, согласно ст. 729 ГК РФ, в случае прекращения договора по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (п. 1 ст. 720 ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК ГК РФ). Действие этой нормы, таким образом, распространяется и на все случаи расторжения договора подряда вследствие одностороннего отказа от его исполнения. При ее применении следует учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, формулировка «вправе» означает, что обязанность вернуть заказчику результат работы не возникает у подрядчика автоматичес-

6 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа по делу № Ф04-7970/2005(26759-А46-30) от 26 сентября 2006 г.

ки при прекращении договора, она может возникнуть лишь в случае предьявления заказчиком соответствующего требования, при возникновении у него заинтересованности в получении результата работы. Во-вторых, применение правил ст. 729 ГК РФ к последствиям одностороннего отказа от исполнения договора должно осуществляться только с учетом действия специальных норм, направленных на регулирование непосредственно последствий одностороннего отказа от исполнения договора подряда. Как уже отмечалось, в отношении договора подряда действует целый ряд норм, устанавливающих различные основания для одностороннего отказа от его исполнения, и в зависимости от этого — последствия такого отказа7 .

Необходимо подчеркнуть, что во всех случаях заявления одной из сторон договора требования, связанного с урегулированием последствий одностороннего отказа от исполнения договора, такое требование будет являться обязательственным и не может рассматриваться в качестве виндикационного, т. е. истребования имущества из чужого незаконного владения.

Так, по одному из дел после расторжения договора подряда до приемки результата работы заказчиком было заявлено требование о возврате ему здания со ссылкой на ст. 301, 1103 ГК РФ. Суды по-разному подошли к разрешению этого спора. Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил (14 июля 2006 г.), сославшись одновременно на ст. 729 и 301 ГК, суд апелляционной инстанции указанное решение отменил, в иске отказал, исходя из того, что требование заказчика является вин-дикационным иском, основанным исключительно на ст. 301 ГК. При этом, по мнению суда, истец не доказал наличие права собственности на спорное имущество, а также не

7 Постановление ФАС Уральского округа по делу № Ф09-2395/05-С4 от 1 августа 2005 г.

указал его индивидуально-определенные признаки. Суд кассационной инстанции постановление суда апелляционной инстанции отменил и оставил решение суда первой инстанции в силе.

Между тем «право заказчика требовать передачи ему результата незавершенной работы основано на обязательственных правоотношениях, в то время как требование о возврате имущества из чужого незаконного владения может быть заявлено только при существовании между сторонами вещных правоотношений, которые характеризуют связь истца и ответчика лишь самой вещью и отсутствие между ними каких-либо обязательственных от-ношений»8. Ссылка заказчика на ст. 1103 также неправомерна, поскольку в соответствии с положениями этой статьи правила о неосновательном обогащении подлежат применению, если иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений.

Достаточно большое число норм определяет последствия специально для конкретных случаев одностороннего отказа, в зависимости от основания такого отказа и особенностей конкретного договора. В некоторых из этих случаев действие этих норм полностью исключает действие общих правил о расторжении договора или правил, устанавливающих последствия прекращения (расторжения) определенного вида договора, однако в ряде случаев они дополняют друг друга.

III. В ряде случаев закон предоставляет участникам договора право отказаться от его исполнения в любое время, не обуславливая осуществление этого права какими-либо обстоятельствами, но обязав при этом сторону, управомоченную на отказ, возместить контрагенту —

8 Подшибякин Д. Н. Указ. соч. С. 88 и далее.

полностью или в части — убытки, причиненные таким отказом. Соответствующие правила установлены, в частности, для договора подряда — при одностороннем отказе от исполнения этого договора заказчик, помимо части установленной цены пропорционально выполненной работе, обязан также возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ); для договора возмездного оказания услуг — при отказе от исполнения договора заказчик обязан оплатить исполнителю фактически понесенные им расходы, а исполнитель — полностью возместить заказчику убытки (п. 1,2 ст. 782 ГК РФ), и некоторых других договоров.

Право на односторонний отказ, не связанный с какими-либо обстоятельствами, может быть закреплено его участниками и в договоре при условии, что обязательство связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности (ст. 310 ГК РФ) и иное не вытекает из закона или существа обязательства. В этом случае реализация права на отказ также может быть обусловлена возмещением убытков его адресату.

В рассмотренных ситуациях отказ, предусмотренный законом или договором, является правомерным действием и не может быть основанием для привлечения стороны, уп-равомоченной на совершение отказа, к ответственности. В связи с этим возникает вопрос о природе таких убытков и основаниях их распределения между сторонами.

Интересная позиция по этому вопросу была высказана В. Ф. Яковлевым. По его мнению, в данном случае возмещение убытков выступает как мера защиты адресата отказа, но основанием для применения этой меры является противоправное поведение управомоченного лица с

точки зрения нарушения не объективного, а субъективного права. Автор делает вывод, что направленность принуждения на защиту субъективных гражданских прав столь велика, что в ряде случаев закон защищает субъективное право, нарушенное дозволенным, т. е. правомерным поведением. «Так, ст. 360 ГК РФ управомочивает заказчика по договору подряда на отказ от договора в одностороннем порядке, но тем не менее обязывает его возместить убытки подрядчика, понесенные последним вследствие расторжения договора. В таком, на первый взгляд, парадоксальном решении кроется двусторонняя дозволитель-ность регулирования отношений. Поскольку в целом регулирование подрядных отношений подчинено задаче удовлетворения интересов заказчика, постольку последний наделяется правом одностороннего отказа от договора, к исполнению которого интерес потерян. Однако отказ от договора означает нарушение прав другой стороны; поэтому закон принимает меры к защите ее интересов, хотя и допускает это нарушение. Следовательно, в предусмотренных законом случаях меры защиты применяются при наличии поведения противоправного лишь с точки зрения нарушения субъективного, но не объективного права»9.

С приведенной позицией согласиться достаточно сложно. Представляется, что в качестве основания для признания действий противоправными и соответственно применения к ним ответственности может использоваться только один критерий — нарушение норм объективного (действующего) права. Речь же в данном случае идет о необходимости распределения между сторонами неблагоприятных имущественных последствий отказа, вызванных

9 См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений: Учеб. пособие. Свердловск, 1972. С. 120—121.

именно правомерными действиями. Возникает ситуация, когда, с одной стороны, отсутствуют основания для привлечения к ответственности лица, управомоченного на отказ, а с другой стороны, такие последствия не могут быть возложены на адресата отказа, который и так вынужден претерпевать прекращение договорных отношений вне зависимости от своей воли. При ее разрешении закон исходит из того, что предоставление одной из сторон договора права на односторонний отказ само по себе является определенным преимуществом, что дает основания возложить на нее, по крайней мере, в части возмещение неблагоприятных имущественных последствий, вызванных таким отказом10. В целом такое регу-

10 Помимо возмещения убытков, на сторону, управомоченную на односторонний отказ от исполнения возмездного договора, с целью более справедливого урегулирования по-

следствий одностороннего отказа, возлагается обязанность полностью или в части оплатить работы или услуги, произведенные (оказанные) до момента расторжения договора. Так, при одностороннем отказе от исполнения договора подряда, помимо возмещения убытков, причиненных подрядчику прекращением договора, заказчик обязан (если иное не предусмотрено договором) уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (ст. 717 ГК); при прекращении договора поручения, помимо понесенных при исполнении поручения издержек, доверитель обязан уплатить поверенному, если последнему причиталось вознаграждение, вознаграждение соразмерно выполненной работе до того момента, как он узнал или должен был узнать о прекращении поручения (п. 1 ст. 978 ГК); при отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг заказчик, в том случае если он воспользовался оказанной ему частью услуги, помимо оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, обязан ее оплатить: «по правилам статьи 731, если услуга оказывалась лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, граж-

лирование является выражением одного из ключевых принципов гражданского права — принципа равенства сторон регулируемых отношений.

Что касается вопроса об использовании термина «убытки», то, видимо, следует считать, что Гражданский кодекс в ряде случаев, говоря о возмещении убытков, понимает под ними не форму ответственности, а особую экономическую категорию. Иногда возникает необходимость в использовании такой категории, не являющейся при этом правовой санкцией, которая направлена на определение имущественных потерь в гражданском обороте. Исчисляются указанные убытки по общему правилу ст. 15 ГК РФ, единственное их отличие от убытков, представляющих собой форму ответственности, заключается в том, что их возникновение не связано с совершением правонарушения, а может быть вызвано иными обстоятельствами.

В литературе ранее уже высказывалась точка зрения, в соответствии с которой для возникновения убытков не имеет значения основание их возникновения, поскольку нельзя смешивать объективно существующий факт — наличие убытков с юридической оценкой причин его возникновения — с противоправностью их причинения. «Между тем убыток остается убытком и в тех случаях, когда он возник в результате воздействия сил природы, причинен правомерным действием человека или вызван деятельностью самого по-терпевшего»11 .

данину — для удовлетворения его бытовых и иных личных потребностей, и по правилам 717 ГК — для всех иных услуг». См. об этом: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. статьи О. Н. Садиков. С. 420 (автор комментария — Т. Л. Левшина).

11 Советское гражданское право: В 2-х т. / Под ред. проф. О. А. Красавчикова. Т. 1. М., 1968. С. 484 (автор главы — В. И. Кофман).

Безусловно, в гражданском праве убытки рассматриваются прежде всего как форма юридической ответственности, однако в отдельных случаях использование их более широкого, экономического понимания также необходимо, и в этой ситуации основание их возникновения действительно не имеет значения12 .

В отдельных случаях закон предусматривает для участника договора, при совершении одностороннего отказа, не обусловленного какими-либо обстоятельствами, обязанность не только возместить убытки, вызванные расторжением договора, но и уплатить штраф. Так, в соответствии с п. 5 ст. 6 Федерального закона от 30 июня 2003 г. № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности» в случае одностороннего отказа от исполнения договора транспортной экспедиции клиент или экспедитор возмещает другой стороне убытки, вызванные расторжением договора, и уплачивает штраф в размере десяти процентов суммы понесенных экспедитором или клиентом затрат. Представляется, что возложение в этом случае на сторону, управомоченную на отказ, помимо возмещения в полном объеме убытков, причиненных расторжением договора, обязанности уплатить неустойку ставит под сомнение правомерность самого отказа, т. е. по существу приравнивает его совершение (несмотря на то, что право на отказ в данном случае предоставляется законом) к нарушению договора. Действительно, если воз-

12 Не совсем последователен вывод, сделанный при рассмотрении данного вопроса К. Е. Чистяковым: с одной стороны, он считает, что возмещение убытков инициатором отказа не является ответственностью, с другой стороны, соглашается с В. Ф. Яковлевым в том, что поведение последнего является противоправным в связи с нарушением им субъективного права контрагента (см. Чистяков К. Е. Последствия изменения договора по Гражданскому кодексу РФ // Журнал российского права. 2000. № 5—6.

мещение убытков в определенных случаях может быть направлено на компенсацию имущественных последствий отказа его адресату, то уплату ему сверх суммы убытков неустойки можно рассматривать только как применение к управомо-ченному меры ответственности, причем особо жесткого, штрафного характера13 . Применение таких санкций к участнику договора по существу ставит под сомнение смысл предоставления ему права на односторонний отказ. Следует подчеркнуть, что в самом Гражданском кодексе осуществление права на односторонний отказ от договора транспортной экспедиции обусловлено только возмещением другой стороне убытков, связанных с расторжением договора (ст. 806 ГК РФ).

Сказанное означает, что в тех случаях, когда право на односторонний отказ в любое время предусмотрено условиями договора, его реализация также не может быть увязана с выплатой адресату отказа неустойки. Вопрос о возможности закрепления в договоре обязанности стороны, управомоченной на его прекращение в одностороннем порядке, уплатить другой стороне неустойку, поднимался и в литературе советского периода (речь в данном случае шла о договоре поручения).

В. И. Вильнянский ставил решение этого вопроса в зависимость от того, о какой неустойке идет речь, т. е. отрицал возможность взыскания в данном случае штрафной неустойки, но допускал взыскание неустойки оценочного типа, поскольку эта неустойка альтернативна и взыскивается вместо убытков14.

13 См.: Морозова Н. В. Правовое положение клиента по договору транспортной экспедиции // Транспортное право. 2004. № 4; Жидкова М. В. Ответственность сторон по договору транспортной экспедиции // Юрист. 2009. № 4.

14 См.: Вильнянский С. И. Поручение, до-

веренность; ГК союзных республик. Издательство НКЮ УССР, 1927. С. 413.

Б. С. Антимонов отвечал на него с применением следующего критерия. Он отрицательно относился к взысканию неустойки, когда закон не обязывает стороны договора возместить убытки при одностороннем отказе от исполнения договора, но допускает такую возможность, когда на них возложена такая обязанность. «Напротив, может быть обусловлена неустойка на тот случай, если поверенный откажется от поручения настолько несвоевременно, что его нельзя будет заменить. В этом случае по закону возможно взыскание с поверенного убытков, а следовательно, возможна и неустойка любого типа, в том числе и штрафная»15.

Представляется, что вид неустойки для решения этого вопроса не имеет принципиального значения, поскольку взыскание неустойки в случае, когда предоставление права на односторонний отказ не связывается законом или договором с нарушением обязательства, будет противоречить не только смыслу предоставления этого права, но и содержанию соответствующего положения закона или договора. Возмещение адресату отказа убытков, как уже отмечалось, в определенных случаях имеет своей целью компенсацию адресату отказа имущественных потерь, и, следовательно, может быть предусмотрено и условиями договора. Неустойка же всегда является особой формой ответственности, санкцией за совершенное правонарушение. В этом отношении прав Б. С. Антимонов, который, рассуждая о роли неустойки в данном случае, говорит: «Освобождая кредитора от обязанности доказывать размер своего убытка, всякая неустойка облегчает положение кредитора и делает для должника более реальной угрозу материальной ответственности в случае нару-

15 Курс советского гражданского права. Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 300.

шения договора. Нельзя забывать о том, что неустойка может быть обусловлена именно и только на случай нарушения договора. Закон же вовсе не считает отмену поручения и отказ от поручения виновным действием, нарушением договора — это лишь особые основания прекращения договора поручения»16.

В литературе не всегда достаточно четко разграничиваются основания для реализации права на односторонний отказ и те обязанности, в частности, по возмещению убытков, которые возлагаются на упра-вомоченную сторону в качестве условия такой реализации законом или договором 17 . В первом случае при ненаступлении юридического факта, являющегося таким основанием, отказ не будет считаться совершенным, а во втором отказ будет совершен, т. е. договорные отношения все равно прекратятся, однако в связи с ненадлежащим неисполнением указанной обязанности упра-вомоченный будет нести ответ-

16 Там же.

17 Более подробно об этом см.: Егорова М. А. Односторонний отказ от исполнения договора: правовые основания // Законодательство и экономика. 2006. № 9.

ственность за ее неисполнение. Поэтому условия, необходимые для реализации права, и его последствия следует четко различать.

Следует также разграничивать две ситуации: ситуацию, когда в соответствии с требованиями закона совершение отказа управомочен-ным лицом императивно обусловлено выполнением им обязанности по возмещению убытков (полностью или в части), вне зависимости от воли адресата отказа, и ситуацию, когда такая обязанность возникает у него только при заявлении последним соответствующего требования. Так, в соответствии с правилами о договоре возмездного оказания услуг «заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов», а «исполнитель. лишь при условии полного возмещения заказчиком убытков» (п. 1, 2 ст. 782 ГК РФ), а согласно правилам о договоре комиссии «комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии, отменив данное комиссионеру поручение. Комиссионер вправе требовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения» (п. 1 ст. 1003).

РЕЦЕНЗИИ

□

Привлечение иностранных инвестиций:

и *

контуры государственной политики

Вышла в свет книга, посвященная одному из актуальных аспектов экономического развития нашей страны — привлечению иностранных инвестиций и предназначенная для широкого круга специалистов в области экономики, юриспруденции, а также для практических работников коммерческих и государственных организаций. Монография, написанная на основе современных данных, представляет научный интерес в различных аспектах. Тема «право и экономика» становится все более востребованной. Основное внимание в представленной работе уделено вопросам экономики. Автор исследует роль, которую играют инвестиции в системе мирохозяйственных связей. При этом особое внимание уделяется анализу инвестиций в российской экономике, в частности развитию регионов Российской Федерации.

Обращение автора к правовым проблемам при проведении экономического исследования не случайно. Понятие «инвестиции» является в равной степени как экономической, так и правовой категорией. Рассматривая проблемы инвестиций, автор обращался в своем исследовании к материалам Центра экономико-правовых проблем Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Благодаря удачному сочетанию правового и экономического анализа автору удалось точно определить перспективные направления как в праве, так и в экономике, в части привлечения иностранных инве-

* Нарышкин С. Е. Привлечение иностранных инвестиций: экономическая стратегия и развитие регионов России. М. : Юридическая фирма «Контракт», 2009. —XVI, 369 с.

стиций, а также сформулировать содержание понятия «инвестиции»

Изданная работа интересна тем, что государственная инвестиционная политика становится в современных условиях предметом международного общения, международной договоренности. Примером тому является система международной торговли, известная как Всемирная Торговая Организация (ВТО), в которой действуют специальные структурные подразделения по изучению и координации торгово-экономической политики участвующих государств.

Представленная монография дает ясный и четкий ответ на вопрос, долгое время занимавший правоведов: что важнее в регулировании инвестиций — защита национальных интересов или всемерное поощрение и защита иностранных инвестиций, в том числе путем предоставления льгот и преимуществ исключительно иностранным, а не отечественным инвесторам.

Хотя работа и не ставит перед собой специальной задачи дать оценку действующему законодательству Российской Федерации об иностранных инвестициях, однако экономический анализ современных тенденций в развитии иностранных инвестиций в мире и в России заставляет задуматься о том, насколько действующее законодательство в этой области отвечает современным требованиям международного экономического сотрудничества. В монографии дается объективное освещение нормативно-правовой базы привлечения иностранных инвестиций (гл. 14), положениям которой и уделяется основное внимание в настоящей рецензии.

В работе содержаться положения, позволяющие рассматривать данное

монографическое исследование как несомненный вклад в развитие не только экономической, но и правовой науки. Так, например, авторское определение инвестиций. Очень часто юристы отказываются давать определение инвестициям, поскольку, по их мнению, понятие «инвестиции» не относится к правовым категориям, несмотря на то что легальное определение иностранных инвестиций содержится в законе. В юридической литературе, с другой стороны, неоднократно указывалось на то, что определение, содержащееся в законе, не позволяет раскрыть экономическую сущность возникающих отношений при вложении капитала.

С выходом в свет данной монографии этот пробел в науке можно считать восполненным. Содержащееся в ней определение инвестиций как экономического ресурса (с. 1), способствующего развитию производительных сил, с тем уточнением, приводимым в сноске, что такой ресурс равноценен мобилизации денежных средств для целей финансирования, имеет большое значение и для развития действующего в этой области законодательства, и для развития в будущем международного инвестиционного сотрудничества.

Приведенное выше определение инвестиций позволяет выделить среди огромного числа правоотношений, возникающих в рыночной экономике те, которые отражают их экономическое содержание. Договорные отношения, возникающие на основе аренды оборудования между банком (инвестиционной фирмой) — лизингодателем, поставщиком и лизингополучателем, следует рассматривать как инвестиционные отношения, поскольку такая характеристика соответствует их экономическому содержанию. К такой же категории инвестиционных отношений на том же основании следует относить и отношения между участниками паевого инвестиционного фонда, о чем прямо говорится в Федеральном законе от 29 ноября 2001 г. № 153 «Об инвестиционных фондах».

Общее определение инвестиций, содержащееся в книге, акцентирует внимание на вопросах инвестиционной по-

литики, на необходимости обращения к внешним ресурсам при решении экономических задач. Казалось бы, достаточность внутренних ресурсов должна служить естественным ограничением для притока иностранного капитала в ту или иную страну. Однако факторы влияния на государственную инвестиционную политику слишком разнообразны, чтобы следовать указанной логике. Положительным вкладом в науку является анализ таких факторов, влияющих на инвестиционную политику и на привлечение иностранного капитала. Автор учитывает при этом, что «сложность данного объекта регулятивной деятельности государства состоит в необходимости постоянного балансирования между требованиями, противоречащими одно другому» (с. 9). Частный и публичный интерес в конкретном правоотношении, интересы национального или иностранного инвестора и экономическая безопасность государства — вот примеры наиболее ярких противоречий.

Общий вывод, предлагаемый автором в части формулирования государственной политики, заслуживает поддержки. Он заключается в признании полезности иностранных инвестиций для целей экономического роста. При этом, по мнению автора, следовало бы оптимизировать приток иностранного капитала, направляя его в высокотехнологические отрасли экономики, остерегаясь одновременно «уничтожающей конкуренции» со сторон иностранных инвесторов.

Нормативно-правовая база регулирования иностранных инвестиций рассматривается в последней главе монографии, как бы подводя итог экономическому исследованию различного рода тенденций в развитии инвестиций. С самого начала развития законодательства об иностранных инвестициях была поставлена задача (практически аналогичная современной) — привлечения иностранных инвестиций в форме новейших технологий в советскую социалистическую экономику. Приведенная в книге периодизация инвестиционного законодательства отражает данный период. Однако именно на первом этапе, при принятии первых нормативно-пра-

вовых актов, посвященных иностранным инвестициям, возобладала тенденция интернационализации регулируемых правоотношений, результатом чего стало развитие многих негативных явлений, анализу которых автор уделяет достаточно много внимания в первом разделе монографии. Попытка в последующие годы исправить ситуацию в развитии законодательства не принесла успехов.

В настоящее время, как это удачно показано в книге, развивается тенденция «локализации» правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации, которая заключается в стремлении подчинить деятельность иностранных инвесторов действию национального законодательства. В настоящее время правовое регулирование иностранных инвестиций в большей степени подчинено действию международно-правовой системы защиты иностранных инвесторов, созданной на основе многосторонней Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. и двухсторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений. Попытка переломить сложившуюся тенденцию нашла отражение в недавно принятых законах Российской Федерации.

Прежде всего речь идет о Федеральном законе от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», в котором нашла отражение данная тенденция. Следующим примером стал Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 173-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Если первый закон предусматривает ограничение деятельности иностранных инвесторов с целью защиты экономических интересов российского государства, то второй дает необходимое (для соблюдения Россией своих международных обязательств) обоснование

введения таких ограничений. Закон содержит необходимый инструментарий для проведения государственной инвестиционной политики как на российском, так и на международном рынке.

Введение государством различного рода регулятивных мер требует своего обоснования для того, чтобы действия договаривающегося государства были понятны и прозрачны торговым партнерам по международным соглашениям. Как правило, принятие мер ограничительного свойства объясняется целями защиты национального рынка и предотвращения нарушений условий конкуренции на российском рынке со стороны иностранных инвесторов. Законодательная основа принятия таких мер позволяет разрешить одно из упомянутых автором противоречий между необходимостью защиты национальных интересов и проведением государственной политики привлечения иностранного капитала.

Происходящее в настоящее время совершенствование правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации направлено на решение двух актуальных проблем: совершенствование правового регулирования финансовых рынков и развитие регионального инвестиционного законодательства в Российской Федерации. Автор уделяет внимание и этим проблемам (с. 349—362).

Как и любая монографическая работа, данное издание не лишено недостатков. Одним из них является определенная недооценка автором действительно важной роли, которую играет международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. При рассмотрении особенностей внутреннего регулирования инвестиций и инвестиционной политики нельзя не учитывать действие международно-правовых актов, применяемых участниками инвестиционных отношений. В случае нарушения их прав нормы международного права оказываются сильнее действия норм национального законодательства. Однако именно международные договоры ускользают из поля зрения автора. Если в начале книги они и упоминаются, то в конце своего

исследования автор как бы забывает о существовании двухсторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций. В то же время именно к нормам международных соглашений обращается иностранный инвестор, если возникает ситуация, требующая защиты своих прав.

В силу действия конституционного положения о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15), нормы инвестиционных соглашений приобретают силу норм прямого действия. Их толкование при рассмотрении инвестиционных споров может вступить в противоречие с интересами государства, стремящегося обеспечить экономическую безопасность страны, опираясь на нормы национального законодательства. Примеры таких коллизий дает практика рассмотрения инвестиционных споров в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, созданном на основании уже упоминавшейся Вашингтонской конвенции.

Учитывая современную практику рассмотрения споров с участием иностранных инвесторов, представляется весьма решительным высказывание автора о трансформации стабилизационной оговорки в отказ государства от судебного иммунитета по спорам с иностранными инвесторами (с. 346). Ведь даже проект федерального закона об иммунитете государства, который находится в Государственной Думе на обсуждении, говорит об условиях отказа в признании иммунитета — не своего, а иммунитета иностранного государства. Защита государством своих интересов, как правило, опирается на особый статус государства. Признание особого статуса государства лежит в основе международных публичных отношений; он обеспечивает защиту государственных интересов в международном праве. Инвестиционное международное сотрудничество не является в этом случае исключением.

Вопросы иммунитета, затронутые автором, требуют более тонкого юридического анализа и тщательной аргументации, что безусловно выходит за рам-

ки экономического анализа основ государственной политики. Но без такого анализа подобные смелые утверждения могут уже сами по себе нанести вред при защите экономических интересов государства.

Следует обратить внимание на некоторые нестыковки в определении инвестиций, сформулированном автором. Для инвестиций, как утверждает автор, характерна их ориентация на извлечение прибыли, хотя лишь и в отдаленном будущем (с. 2). Однако при обращении к отдельным видам инвестиций автор отходит от этого определения. Так, им приводятся данные об общем объеме инвестиций, которые включают средства, затраченные гражданами за границей (с. 39). Последние вряд ли можно отнести к инвестициям или к категории «вывоз капитала».

Неточность встречается и при определении транснациональной корпорации (ТНК) как основного игрока на мировых рынках капитала. С правовой точки зрения ТНК не является самостоятельной организационной формой (фирмой или компанией особого вида), и вряд ли о ТНК можно говорить как о субъекте международных отношений (с. 48). В то же время автор справедливо признает, что в разных странах применяются разнообразные организационные формы для иностранного инвестирования (с. 57). Наиболее распространенным способом расширения производства является создание филиала иностранного юридического лица. Разветвленная сеть зарубежных филиалов и дочерних компаний рассматривается и в юридической литературе как один из признаков ТНК.

Хотя в создании благоприятного инвестиционного климата главная роль отводится федеральным органам власти, которые обеспечивают надлежащие условия деятельности иностранных инвесторов путем заключения международных договоров и соглашений, хотелось бы также получить большую определенность при рассмотрении в монографии вопросов участия регионов в формировании благоприятного инвестиционного климата. При этом важной составляющей инвестиционной политики региона как самостоятельного субъекта

Федерации является точное соблюдение международных обязательств Российской Федерации в части правового регулирования инвестиций. Все другие аспекты региональной инвестиционной политики субъектов Федерации в работе изложены исчерпывающе. Особо следует выделить то, что в книге содержится анализ практики применения Федерального закона от 22 июня 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах» (с. 284) и Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Заслуживает поддержки предложение автора по развитию соглашений диагонального характера между государством в лице федеральных органов и (или) субъектов федерации с одной стороны и частным инвестором с другой. Необходимо только, чтобы именно для этого случая Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» учитывал возмож-

ность участия в таких соглашениях и иностранного инвестора. Такое участие предполагает и выбор сторонами применимого права и присутствие условия о порядке разрешения вероятного спора. К сожалению, данным вопросам в книге не уделено внимания. Видимо, с тем расчетом, что они должны получить освещение в специальной юридической литературе.

Отмеченные недостатки не умоляют значимость проведенного исследования и для экономистов, и для юридического сообщества, интересующегося проблемами государственного регулирования иностранных инвестиций. Выход в свет такой монографии подчеркивает перспективность совместных экономико-правовых исследований для решения крупных государственных задач, стоящих перед экономикой страны.

Н. Г. Доронина,

заведующая отделом международного частного праваИЗиСП, доктор юридических наук

Процедура банкротства — важный элемент экономико-правовых отношений*

Тема, которой посвящена монография О. М. Свириденко, остается актуальной на протяжении всего периода со времени принятия в 1992 г. закона, регулирующего отношения, возникающие при несостоятельности (банкротстве) должника. В условиях рыночной экономики процедура банкротства является важным элементом экономико-правовых отношений, восстановления нарушенных прав субъектов экономической деятельности. Особое значение исследования различных аспектов проблемы приобретают в про-

* Свириденко О. М. Концепция несостоятельности (банкротства) в России: монография. — М.: Юстицинформ, 2009. — 208 с.

цессе развития рыночных отношений, которые имеют в условиях России еще недолгую историю. Смена форм собственности, появление новых организационно-правовых форм, появление новых экономико-финансовых институтов характеризуют сложные условия становления оптимальных правоотношений при осуществлении процедуры банкротства.

Исследуя отношения, возникающие при осуществлении процедуры несостоятельности (банкротства) в России, автор отметил то, что законодательство и судебная практика по делам о банкротстве свидетельствуют о недостаточной результативности правового воздействия, направленного на реализацию

одной из задач банкротства — создание условий для оздоровления экономики путем реорганизации предприятий. Успешная правоприменительная деятельность невозможна без ее теоретического осмысления. Анализируя в своем исследовании институт несостоятельности (банкротства) в России и применение к нему имеющихся в науке положений и категорий, автором был выработан специальный понятийный аппарат, основанный на целостном исследовании и анализе института несостоятельности (банкротства), вынесены предложения по его закреплению в современном законодательстве, а также по его дальнейшему совершенствованию, направленному на регулирование указанной сферы отношений. Развитие законодательства в этой сфере идет при учете возникающих практических проблем, юридических коллизий, что также требует глубокого исследования.

В своей монографии О. М. Свириден-ко предлагает новый взгляд на природу несостоятельности (банкротства) в России сквозь призму норм действующего банкротного законодательства. Вопросы гражданско-правового регулирования (концептуальные основы) правоотношений при осуществлении процедуры несостоятельности (банкротства) в России представляют на сегодняшний день большой интерес, но еще не получили полного осмысления.

Автор в этой связи предлагает рассмотреть теоретико-правовые проблемы и практическую возможность введения в законодательство таких норм как: закрепление права «вето» за должником, который должен на равноправных основах участвовать в процессе банкротства, а не отстраняться от управления своим предприятием; наделение должника процессуальными правами; принятие законодательных норм для эффективного оздоровления в режиме любых реабилитационных процедур, так как в настоящее время он практически не реализуем; организация дополнительных мер по предупреждению превращения института банкротства в механизм криминального передела бизнеса и собственности; увеличение сроков процедуры банкротства; введение специальных

банкротных судов; унификация норм банкротного производства и других судебных процедур; изменение признаков и критериев банкротства, а также порядка возбуждения дела о банкротстве, усиление роли суда в процедурах банк-ротного процесса.

Автор также предлагает несколько отличающийся от традиционной юридической науки подход к определению понятий «банкротство», «неоплатность», «правоотношения несостоятельности» как с материально-правовой, так и с процессуально-правовой точек зрения. В частности, под «банкротством» О. М. Свириденко подразумевает такую «степень несостоятельности должника, подтвержденную исполнительными действиями, при которой восстановление возможностей по полному удовлетворению требований кредиторов по денежным обязательствам и исполнении обязанностей по уплате обязательных платежей становится объективно невозможным». В приведенном определении акцент делается на том, что несостоятельность должника должна быть подтверждена исполнительными действиями судебного пристава — исполнителя, по результатам которых должен быть представлен акт о невозможности взыскания задолженности. Таким образом, одним из признаков является фиксация неисполнения долга, а не его формальное наличие.

Ценность предложенного подхода при рассмотрении ключевых понятий концепции несостоятельности (банкротства) в России заключается в том, что банкротство — это крайняя мера, применяемая к должнику, не способному удовлетворить требования своих кредиторов, процедура, которая осуществляется исключительно арбитражным судом и никем иным применена быть не может. При этом кредиторская задолженность не может быть формальным основанием для признания должника банкротом, без осуществления процедур по ее погашению.

Можно согласиться с автором монографического исследования в том, что необходимо создать специализированные банкротные суды с усилением полномочий суда в деле о несостоятельности (банкротстве). Более того, первый шаг на этом пути уже сделан — в некоторых

арбитражных судах созданы и в полной мере функционируют банкротные составы судов, т. е. составы, специализирующиеся на делах о несостоятельности (банкротстве).

Уделяя в монографии большое внимание рассмотрению вопросов, направленных на совершенствование законодательства о несостоятельности (банкротстве) и определение концептуальных принципов его развития, автор в качестве одного из концептуальных принципов развития банкротного законодательства отмечает принцип реабилитационных (восстановительных) процедур в отношении не только банкротства физических лиц, но и всех субъектов банк-ротного законодательства. При этом, не определяя будущий закон как «прокре-диторский» или «продолжниковый», как это было ранее, О. М. Свириденко считает целесообразным закрепить определенные нормы, позволяющие применять в отношении любого должника полный объем реабилитационных процедур с целью сохранения полезного для общества и экономики бизнеса. По мнению автора, данные процедуры должны сохранить действующие предприятия и не допустить очередного передела собственности в режиме применения банк-ротного законодательства.

Концепция банкротства, предложенная О. М. Свириденко, сводится к четким и определенным материально-правовым конструкциям нового закона, в котором восстановительные процедуры и любые действия, направленные на их применение в приоритетном порядке, направлены на сохранение предприятия, а не на его банкротство с целью приобретения активов по заниженным ценам. В этой связи, по мнению автора, концептуально требуется изменение процедуры возбуждения дела о банкротстве предприятия. Любая кредиторская задолженность должна пройти процедуру исполнительных действий с конкретным результатом их совершения и предъявления акта судебного пристава о невозможности взыскания задолженности, и лишь после проведения данных процедур у кредитора должны возникать правовые основания для подачи заявления о (несостоятельности)

банкротстве того или иного предприятия. Кроме того, автор считает целесообразным пересмотреть и размер задолженности, позволяющий заявить о банкротстве того или иного предприятия. Так, например, для стратегических и градообразующих предприятий он должен определяться в размере не менее 5 000 000 руб., а для обычных предприятий в размере 500 000 руб., что позволит в дальнейшем уберечь действующие стратегические и градообразующие предприятия и избежать случаев дестабилизации работы оборонно-стратегического комплекса страны, а также сохранить стабильность бизнеса и избежать очередного передела собственности.

Особый интерес представляет предложенный автором анализ соотношения частного и публичного начал в банкрот-ных правоотношениях, которое заключается в том, что нормы Федерального закона № 127-ФЗ от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» по существу носят смешанный характер, т. е. включают в себя как нормы материального (гражданского), так и процессуального права.

В работе не оставлена без внимания тема разграничения объективных и субъективных факторов в возникновении несостоятельности (банкротства), которое сводится к созданию приоритета в удовлетворении требований кредиторов.

Заслуживает внимание попытка автора обосновать увеличение роли исполнительного производства в рамках производства по делу о несостоятельности (банкротстве), в части возврата нормы, ранее действовавшей в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г., которая предусматривала необходимость обязательного приложения к заявлению кредитора о признании должника банкротом доказательств направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и направления его копии должнику, отсутствие которых ранее являлось основанием для возвращения заявления.

Заслуживает внимания позиция автора в отношении нормы Федерального закона № 296-ФЗ от 30 декабря 2008 г.

«О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»: о внесении предложения саморегулируемой организацией одной кандидатуры арбитражного управляющего и последующим утверждением арбитражным судом данной кандидатуры. Автор считает данную норму ухудшающей положение заинтересованных лиц, поскольку указанное изменение привело к тому, что заявитель (представитель собрания кредиторов) и должник лишаются права отвода кандидата в арбитражные управляющие, которым они ранее обладали по Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г. Можно полностью согласиться с тем, что существует необходимость внесения изменений в действующий Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части введения альтернативного способа участия независимого арбитражного управляющего, не являющегося членом саморегулируемой организации и зарегистрированного при арбитражном суде, что обосновывается тем, что у сторон арбитражного спора будут сохранены гарантии реализации права выбора кандидатуры арбитражного управляющего, представляемой к утверждению арбитражным судом.

Безусловно, рецензируемая работа представляет интерес как в научном, так и в практическом плане, поскольку позволяет по-новому взглянуть на некоторые проблемы института несостоятельности (банкротства) в России. Однако, на наш взгляд, название работы предполагает рассмотрение более широкого круга вопросов, чем изучение различных аспектов института несостоятельности (банкротства) в России. Поэтому автору еще предстоит обосновать позицию, согласно которой в качестве одного из концептуальных принципов развития бан-кротного законодательства является принцип реабилитационных процедур в отношении института банкротства как физических лиц, так и всех субъектов банкротного законодательства.

К сожалению, в данной работе не отражено изучение автором опыта зарубежных стран в регулировании несосто-

ятельности (банкротства), что при его наличии позволило бы провести сравнительно-правовой анализ возникновения, формирования и закрепления в законодательстве зарубежных стран института несостоятельности (банкротства). Очевидно, что при дальнейшей работе законодателей и правоприменителей над решением данной проблемы необходимо учитывать мировой опыт и, в частности, опыт большинства стран с развитой экономикой, складывавшийся в течение многих десятилетий.

На наш взгляд, автору работы следовало подробнее остановиться на изучении изменений Концепции несостоятельности (банкротства) на основе историко-сравнительного анализа трех законов в сфере регулирования отношений, возникающих при несостоятельности должника — Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» 1992 г., Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г. и действующего Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г. Это позволило бы выявить наиболее яркие различия в вышеуказанной Концепции и особенностях ее реализации.

В заключение хотелось бы отметить, что работа О. М. Свириденко особенно актуальна в настоящее время в свете очередного реформирования института несостоятельности (банкротства) в России. Монография позволяет проанализировать влияние этой реформы на реализацию прав как должников, так и кредиторов, найти ответы на актуальные вопросы, связанные с определением Концепции несостоятельности (банкротства) в России, а также наметить вероятные пути совершенствования российского законодательства в данной сфере, обогащая юридическую науку и практику.

Е. А. Суханов,

доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова

НОВЫЕ КНИГИ

Издательство «Норма» выпустило в свет

Права человека : энциклопедический словарь / отв. ред. С. С. Алексеев. —

2009. — 656 с.

Представляемое вниманию читателей издание — первый в отечественной политико-правовой науке энциклопедический словарь, посвященный правам человека. Он содержит более 500 терминов и понятий, используемых в истории, философии и политологии прав человека, теории и практике прав человека, международном праве прав человека. В словарь включены основные международные стандарты по правам человека, а также основные организации и институты по защите прав человека на международном и национальном уровнях. Структура словаря составлена на основе учета новейших исследований в науке прав человека: история, теория, философия и политология прав человека, государственные и негосударственные механизмы защиты прав человека, судебная и международная защита прав человека, образование и просвещение в области прав человека и др.

Для преподавателей, аспирантов, студентов высших учебных заведений, юристов-практиков, представителей государственных и неправительственных институтов, организаций, учреждений по защите прав человека, а также для всех, кто интересуется проблемами теории, истории и практики прав человека, правовой культуры и правового государства.

•

Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации : учебник /

М. В. Баглай. — 8-е изд., изм. и доп. — 2009. — 800 с.

Настоящий учебник, представляющий собой восьмое, измененное и дополненное, издание, написан известным российским ученым, членом-корреспондентом Российской академии наук, профессором, доктором юридических наук. В нем освещаются институты конституционного права, которое формируется и развивается после принятия Конституции РФ. Читатель получит знания о новых законах, регулирующих права и свободы граждан, механизм государственной власти. Отличительной чертой данного учебника является стремление автора дать углубленные теоретические знания по всем вопросам, а также ввести в учебный процесс практику Конституционного Суда РФ.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и других гуманитарных вузов и факультетов и всех, кто интересуется вопросами российского конституционного права.

•

Определения Верховного Суда Российской Федерации по делам об оспаривании нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, 2006—2007 : сборник / [сост. В. Н. Пирожков, Л. А. Калинина, В. Б. Хаменков и др.] ; отв. ред. В. М. Лебедев. — 2009. — 1008 с.

В сборник включены определения Верховного Суда Российской Федерации по делам об оспаривании нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации за 2006—2007 гг., влияющие на формирование практики применения зако-

нодательства судами общей юрисдикции. Судебные определения систематизированы в соответствии с предметом регулирования оспариваемых актов и их отраслевой классификацией.

Сборник предназначен для судей и работников аппарата судов, юристов-практиков, представителей сторон в процессе. Будет полезен для сотрудников органов законодательной и исполнительной власти, научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также для всех, кто обращается в

суд за защитой своих нарушенных прав.

•

Алексеев С. С. Право собственности. Проблемы теории / С. С. Алексеев. — 3-е изд., перераб. и доп. — 2009. — 240 с.

Монография завершает изданный в последние годы автором цикл работ о праве как высшем достижении цивилизации и культуры. В данной работе эта идея раскрывается, по замыслу автора, с точки зрения фундаментальной основы человечества — собственности, к которой автор подходит с принципиально новых концептуальных позиций.

В третьем издании монографии в развернутом виде освещены общие проблемы собственности, уточнена философская концепция собственности, поставлены новые проблемы, исключен ряд неоправдавшихся предположений и оценок, добавлены новые материалы (в том числе из последнего перевода Гражданского кодекса Франции), а также рассмотрены некоторые спорные вопросы собственности с учетом современных условий мирового и отечественного цивилизационного развития.

Для специалистов в области экономики и права, научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов юридических, экономических и иных неюридических вузов, для всех интересующихся проблемными разработками теории собственности (права собственности).

•

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. В. М. Лебедева. — 6-е изд., перераб. и доп. — 2009. — 960 с.

Комментарий подготовлен ведущими учеными-юристами и практическими работниками, принимавшими непосредственное участие в разработке нового уголовного законодательства Российской Федерации, а также его последующем обновлении. Дан анализ всех действующих статей Кодекса с учетом новейших актов законодательства, материалов правоприменительной и судебной практики.

Для судей, работников правоохранительных органов, адвокатов, студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов.

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / [под общ. ред. В. И. Шкатуллы]. — 6-е изд., перераб. — 2009. — 1104 с.

Постатейный комментарий к Трудовому кодексу РФ основан на анализе нормативных правовых актов и материалов судебной практики. Авторы комментария — сотрудники Администрации Президента РФ, Московского государственного гуманитарного университета, Международной организации труда, Московской государственной юридической академии, Федеральной службы по труду и занятости — учли все последние изменения в трудовом законодательстве и актуальную практику его применения.

Для работодателей, работников организаций всех форм собственности, менеджеров, практикующих юристов, государственных, муниципальных служащих, работников правоохранительных органов, профсоюзного актива, специалистов по работе с персоналом. Книга может быть использована также при освоении учебных программ по трудовому праву, правоведению, управлению персоналом.

Андреева Г. Н. Конституционное право зарубежных стран : учебник / Г. Н. Андреева. — 2-е изд., перераб. 2009. — 512 с.

Учебник поможет студенту научиться анализировать специфику зарубежного конституционного права, а следовательно, познать множественность культурных традиций и многокомпонентность современного конституционного права, увидеть разнообразие политических доктрин и научных взглядов, проследить обновление старых и развитие новых институтов. Благодаря включенным в учебник вспомогательным и иллюстративным материалам, тестам и заданиям изучение конституционного права зарубежных стран станет для читателя увлекательным занятием.

Во втором издании материал учебника существенно переработан в целях усиления проблемного подхода и использования доктрины в процессе освоения предмета.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.

Таможенное право : учебник / отв. ред. О. Ю. Бакаева. — 2009. — 560 с.

Учебник подготовлен на основе действующего таможенного законодательства с учетом последних изменений и включает основные вопросы российского и международного таможенного права. В учебнике содержатся контрольные вопросы и задания к главам, словарь-справочник основных понятий. Авторский коллектив учебника в основном представлен профессорско-преподавательским составом кафедры финансового, банковского и таможенного права Саратовской государственной академии права.

Для студентов, магистрантов, аспирантов, преподавателей, практических работников и всех, кто интересуется вопросами таможенного права.

Головин А. Г. Избирательное право России : курс лекций / А. Г. Головин. — 2-е изд., перераб. и доп. — 2009. — 352 с. — (Курс лекций для студентов юридических вузов и факультетов).

В настоящем издании излагаются основные темы курса «Избирательное право и избирательный процесс в Российской Федерации», рассматриваются разносторонние теоретические и практические подходы к основным электорально-правовым институтам, освещаются актуальные проблемы современного российского избирательного права и электоральной практики.

Во втором издании учтены последние изменения в законодательстве России.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов, организаторов избирательных кампаний и всех, кто интересуется вопросами избирательного права и избирательного процесса в Российской Федерации.

Корноухов В. Е. Методика расследования преступлений: теоретические основы / В. Е. Корноухов. — 2010. — 224 с.

В книге дано определение понятия «методика расследования преступлений» и раскрыты структуры методик, выделены их классы; изложены механизмы адаптации типовой методики к условиям расследования конкретного преступления.

Для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также всех, кто интересуется вопросами совершенствования борьбы с преступностью.

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации; БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации; Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР; Ведомости СНД и ВС СССР — Ведомости Суда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации;

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук;

ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации; ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации; УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации; УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации; УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации; ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации; ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России). ЦИК РФ, Центризбирком РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации;

Abstract

S. E. Naryshkin. The Innovation Potential of Modern Russian Society

Summary

The author's analysis highlights the notion of scientific and technical progress from the standpoint of history and comparative description of innovation models. Nowadays the notion of scientific and technical progress is not concluded in industrial achievements but figures in informational and technical quantities.

In this sense scientific and technical progress is characterized by following features: broadening of international regulation of different spheres of science; development of cooperation between states seeking to innovation; the necessity of investments in innovational sphere of economy. Thereby innovational model in Russia should be based upon to kea factors: rational innovational policy of state and developed national innovational system (NIS).

T. Y. Khabrieva. Legal Dimension of Scientific Progress

Summary

Scientific progress has several dimensions: philosophical, economic, social and legal. Herein article is devoted to legal dimension of scientific progress. Thus Law and scientific progress are interdependent and connected by internal ties. The system analysis demonstrates that potential of most branches of legislation provides for scientific progress. Consequently scientific progress depends upon realization of several aims. The first aim is concluded in development of complex structural elements of Law. Secondly, the prognostic function of juridical science should be increased. Thirdly, we should discover new trends of development of state institutions. Finally, a person with his motivation and behavior is to be the center of scientific analysis.

Y. V. Sobolevskaya. The Questions of Legal Regulation of Liability of Subjects of the Russian Federation and Local Self-Government Bodies in the Light of Budget Relations

Summary

The increase of liability of the subjects of the Russian Federation and local self-government bodies for the inadequate realization of their competence is indispensable part of the reforms of state management in the Russian Federation. Currently the Russian Federation is entitled to sanctions on the subjects of the RF in different forms. This article is devoted to analysis of the forms of financial liability in the context of legal responsibility.

E. V.Zhilinsky. Social Consequences of Capitalization of Labor: Demographic Aspect

Summary

The author scrutinizes basic aims of demographic policy of the Russian Federation in a period to the year 2025. These aims are concluded in rising birthrate of population and diminishing mortality in the context of market economy. In the social conditions of post-soviet capitalism the price of labor force is under the threshold of quantity of reproduction of the population and this is the main cause of extinction of Russia.

N. P. Postavnaya. Local Land Control and the Interests of Populace

Summary

This article considers the problems of performing the agrarian control duty by local authorities together with the municipal formation's communities. It's settled down the point of view that the conduct of municipal agrarian control's order, stated by local authority's regulatory legal acts, has to contain law rules. These rules should regulate the problems of cooperation the local authorities with citizens and public associations for realization of agrarian control on the territory of municipal formation. In this article is offered the legal devices of supporting the municipal agrarian control.

^ypHan poccMHCKoro npaBa № 8 — 2009

P. V. Sokol. The Questions of Notion, Legal Regulation and Classification of Civil Law Services

Summary

It is impossible to imagine modern civil law relations without taking into consideration transactions of rendering services. It can certainly be said that services as a private law object have the greatest aspectual variety. Besides traditional types of service, such as medical, information, educational, tourist, housing and communal, communication and insurance, domestic services, newer and newer ones appear, without which we can't imagine the modern life and civil law relations. Among them there are audit services, special types of communication services: Internet, cell connection and others, valuation services, new types of insurance services, investment services and many others. In this connection it is necessary to dwell on the issue of the conception of services, the studying of which always occupied a very important place in the Soviet and Russian science. It is also necessary to go into detail of the problems of legal regulation and general classification of services. These are the issues this article is devoted to.

V. A. Rybakov. Succession in Law: Temporal Aspect

Summary

The Law develops in time and space and thus beyond these fundamental features cannot be explained. Continuity of Law is internal mechanism of its development which includes past, present and future. Therein article comprises analysis of juridical doctrine and philosophical approaches to temporal aspect of Law.

V. E. Lukianenko, E. I. Pudlina. Special Norms-Prohibitions, Norms-Restrictions of Land Parcels and the Others Natural Objects Turnover

Summary

In article the constitutional legislative grounds of restriction of freedom of a revolution of the ground areas in Russia are analyzed: inadmissibility of drawing of damage to an environment and inadmissibility of infringement of the rights and legitimate interests of other persons. This list is exhaustive according to the Constitution of the Russian Federation. Authors to begin analyze the basic forms of display of freedom of the order the ground areas and established in Civil and Ground codes of Russia separate restrictions of specified freedom.

N. L. Redko. State Control Above Condemned for Sexual Crimes

Summary

The author provides for accurate analysis of practice of State control above condemned for sexual crimes in Russia, USA and France. In the end of the article the draft of Law on State control above condemned for sexual crimes is attached.

V. V. Kolosovskiy. Appraisal of Subjective Nature of Qualifying Errors and the Guarantees of Independence of Judges

Summary

Qualifying errors are caused by delusion concluded in correspondence of criminal action and its legal notion envisaged by Criminal Code. Exposure of such errors favours the distinction between them and other legal phenomenon. Nonetheless qualifying errors should not lead to liability of judges because it can damage the independency of judicial system.

K. P. Ermakova. Notion and Subjective Scopes of Judicial Discretion

Summary

The concept of judicial discretion is formulated. The problem of it's extents is analyzed. The concept of the judicial discretion extents is given. The principles of classification of judicial discretion extents are considered. The subjective criterion

of judicial discretion extents is proved. Justice, reasonability, reasonableness, morality are given as examples of subjective extents of judicial discretion extents.

I. D. Kozochkin. Protection of Rights of Injured (Crime Victims) in the USA

Summary

The author scrutinizes the issues of development of criminal law of the U.S. in the sphere of protection of rights of crime victims. The main emphasis is given to peculiarity of criminal legislation of the U.S. in the sphere of protection of injured from sexual offences. Theoretical aspects are connected with judicial practice.

S. D. Bekisheva. Lobbying of the Private Interests in Formation of Ecological Legislation of the Republic of Kazakhstan

Summary

Te article is devoted to the problem of lobbying of the private interests in the Republic of Kazakhstan. The author demonstrates a number of cases when these aspect of public policy when ecological legislation was subject to lobbying.

V. V. Rassohin. On a Question of Legal Nature of Contract of Insurance of Civil Liability

Summary

In this material law nature of liability insurance contract is analyzed and its qualification as beneficiary contract is considered. Considerable attention is made to the origin and development of this institute and to law problems that have been exposed in application of the insurance liability legislation rules. The article considers cases and suggest a proposal to improve present legislation.

E. V. Obolonkova. Legal Effect of Unilateral Refuse to Perform a Contract which are not Conditioned

Summary

In this article the author gives an accurate analysis of legal effect of unilateral refuse to perform a contract which is not conditioned. Thereby it comprises analysis of the Civil Code of the Russian Federation and judicial practice as well as opinio iuris.

Contents

The Innovation Potential of Modern Russian Society

by S. E. Naryshkin ................................................3

Legal Dimension of Scientific Progress by T. Y. Khabrieva .............................................14

Russian Legislation: Current State and Problems

The Questions of Legal Regulation of Liability of Subjects of the Russian Federation and Local Self-Government Bodies in the Light of Budget Relations

by Y. V. Sobolevskaya ......................................25

Social Consequences of Capitalization

of Labor: Demographic Aspect

by E. V. Zhilinsky ................................................36

Local Land Control and the Interests of Populace

by N. P. Postavnaya ..........................................43

Theoretical Problems of the Russian Law and Statehood

The Questions of Notion,

Legal Regulation and Classification

of Civil Law Services

by P. V. Sokol .........................................................49

Succession in Law: Temporal Aspect by V. A. Rybakov .................................................60

Pressing Issues of Application of Law

State Control Above Condemned for Sexual Crimes

by N. L. Redko ......................................................68

Special Norms-Prohibitions, Norms-Restrictions of Land Parcels and the Others Natural Objects Turnover

by V. E. Lukianenko, E. I. Pudlina ........7 7

Justice and Judiciary Practice

Appraisal of Subjective Nature of Qualifying Errors and the Guarantees

of Independence of Judges

by V. V. Kolosovskiy .........................................85

Notion and Subjective Scopes

of Judicial Discretion

by K. P. Ermakova..............................................91

From Foreign Experience

Protection of Rights of Injured

(Crime Victims) in the USA

by I. D. Kozochkin ..............................................99

In the States of CIS

Lobbying of the Private Interests in Formation of Ecological Legislation

of the Republic of Kazakhstan

by S. D. Bekisheva ...........................................110

Young Scientist's Tribune

On a Question of Legal Nature of Contract of Insurance of Civil Liability by V. V. Rassohin ...........................................118

Legal Effect of Unilateral Refuse to Perform a Contract which are not Conditioned

by E. V. Obolonkova .......................................130

Annotations

Attraction of Foreign Investments: Outline of Governmental Policy by N. G. Doronina /

ed. S. E. Naryshkin ..........................................139

The Procedure of Bankruptcy — Important Element of Economic and Legal Relations by E. A.Suhanov / ed. O. M. Sviridenko .......................................143

New Books

«Norma» Publishing House

New Editions.........................................................154

Информация для авторов

Представляемые статьи должны быть оригинальными, не опубликованными ранее в других печатных изданиях. Тексты, рассылаемые одновременно в несколько адресов, не рассматриваются, а отношения с автором прекращаются.

Статья должна содержать название, фамилию, имя, отчество автора (полностью), а также ученую степень, ученое звание, должность и место работы, контактные телефоны, адрес электронной почты.

Объем публикуемых материалов не должен превышать 20 тыс. знаков с пробелами (0,5 а. л.). Статья может быть сокращена редакцией.

При наборе текста статьи необходимо использовать шрифт Times New Roman. Текст печатается через 1,5 интервала. Страницы должны быть пронумерованы. Размер шрифта (кегль) для основного текста — 14, для сносок — 12. Сноски проставляются на каждой странице, нумерация сквозная (общая).

Согласно требованиям ВАК автор направляет в редакцию отдельным файлом следующие данные на русском и на английском языках: фамилию и инициалы автора, должность, ученую степень, ученое звание, заглавие статьи; аннотацию (не более 400—500 знаков с пробелами); ключевые слова (не более 5—8 слов, характеризующих проблематику статьи). В конце статьи должен обязательно содержаться библиографический пристатейный список (составляется в алфавитном порядке из научных источников, которые приведены в ссылках по тексту статьи; нормативные правовые акты и судебные решения не являются научными источниками).

Все аббревиатуры и сокращения, кроме общеизвестных, должны быть расшифрованы при первом употреблении в тексте. Используемые в статье правовые акты обязательно должны содержать дату принятия, номер и полное официальное наименование, а также источник публикации. Обязательно указание источника цитат, фактических и цифровых данных.

Рецензирование статей проводится членами редакционной коллегии журнала или иными ведущими специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Авторам предоставляется возможность ознакомиться с содержанием рецензий. При наличии замечаний рецензента рукопись возвращается автору на доработку.

Решение о принятии статьи к опубликованию в журнале принимается при получении положительной рецензии, при отрицательной рецензии автору направляется мотивированный отказ на его электронный адрес.

Рукописи, направленные авторам на согласование после редакционной правки, подлежат возврату в редакцию в рекомендованный срок. О произведенных изменениях и исправлениях в тексте статьи автор сообщает в прилагаемом к рукописи письме.

Статьи, подготовленные единолично аспирантами или соискателями, рассматриваются при наличии положительной рецензии научного руководителя. Рецензия направляется в редакцию по электронной почте с указанием контактов рецензента.

Плата за публикацию статей, в том числе с аспирантов, не взимается.

Рукописи не возвращаются.

Авторский экземпляр журнала можно получить в редакции.

Предоставляя статью для публикации, автор тем самым выражает свое согласие на ее размещение в СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант», а также в Интернете.

Перепечатка материалов только по согласованию с редакцией.

Позиция редакционной коллегии может не совпадать с позицией авторов.

Рукописи направляются на адрес электронной почты редакции: [email protected] или по адресу: 101990, Москва-Центр, Колпачный пер., 9а (с обязательным приложением электронного носителя).

Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95.

В случае несоблюдения настоящих требований по оформлению и предоставлению рукописи редакция оставляет за собой право не рассматривать ее.

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель)

Зорькин В. Д. Иванов А. А. Лебедев В. М. Морозов О. В. Нургалиев Р. Г.

Орлова С. Ю. Патрушев Н. П. Степашин С. В. Устинов В. В. Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Т. Я. (главный редактор)

Автономов А. С. Боголюбов С. А. (заместитель главного редактора) Власенко Н. А. Голиченков А. К. Доровских Е. М. (заместитель главного редактора) Жуйков В. М.

Маковский А. Л. Марченко М. Н. Павлова О. К. Тихомиров Ю. А. Толстой Ю. К. Толстопятенко Г. П. Хлестова И. О. Яковлев В. Ф. Ярошенко К. Б.

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Тел.: (495) 719-73-02; факс: (495)719-76-02 E-mail: [email protected]

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 E-mail: [email protected]

© Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации, 2009 © Юридическое издательство «Норма», 2009

Подписывайтесь на «Журнал российского права»!

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал Вы можете через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «<Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать, позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248. Розничная продажа: Книжный супермаркет «<Библиосфера» м. «<Пролетарская», ул. Марксистская, д. 9, тел.: (495) 670-52-17, 670-52-18, 670-52-19 www.ЪiЫiosfera-ddk.ru

Ответственный секретарь Г. А. Корол в

Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка — А. И. Канунов Обложка и оформление — художник С. С. Водчиц Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Формат 70х108/16. Подписано в печать 20.08.2009. Усл. печ. л. 14,00. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Зак.