CC BY
106
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса ^^^
НОТАРИАЛЬНЫЕ АКТЫ, СОСТАВЛЯЕМЫЕ ПРИ СОВЕРШЕНИИ
НОТАРИАЛЬНОГО ДЕЙСТВИЯ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
А.В. БЕГИЧЕВ
кандидат юридических наук, доцент кафедры нотариата Российской Академии адвокатуры и нотариата,
судья в отставке
Научная специальность: 12.00.15 — Гражданский процесс, арбитражный процесс
E-mail: begichev100@mail.ru
Аннотация. Рассматриваются проблемы, возникающие при составлении нотариальных актов, используемых при совершении нотариального действия по обеспечению доказательств; анализируются особенности процессуальных документов, которыми оформляются результаты допроса свидетеля, осмотра письменных и вещественных доказательств, назначения экспертизы. На основании проведенного исследования делается вывод, что во избежание процессуальных ошибок в ходе процедуры обеспечения нотариусами доказательств необходимо разработать специальные программы и правила составления нотариальных актов.
Ключевые слова: нотариус, суд, обеспечение доказательств, протокол, постановление.
NOTARIAL DEEDS DRAWN UP BY THE COMMISSION OF THE NOTARY ACTION TO SECURE EVIDENCE
A.V. BEGICHEV
Candidate ofjurisprudence, associate professor of a notariate of the Russian Academy of legal profession and notariate,
judge in resignation
Annotation. This article deals with the problems in the preparation of notarial documents used in the commission of a notarial act to preserve evidence. The author of a detailed analysis of particular procedural documents, which are issued the results of questioning of witnesses, examination of written and physical evidence, an expert examination. Based on this study author concludes that in order to avoid procedural errors during the procedure to ensure notaries evidence necessary to develop special programs and rules for the preparation of notarial acts.
Key words: notary, court, providing evidence protocol, decision.
Нотариат и суд осуществляют единую функцию предварительного и последующего контроля за законностью в гражданском обороте, поэтому их деятельность тесно соприкасается.
В отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о праве, нотариат выполняет функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем. Таким образом, деятельность нотариата носит предупредительный характер1.
В деятельности нотариуса и суда по обеспечению доказательств много общего. Согласно ст. 64—66 ГПК РФ, ст. 99 АПК РФ и ст. 102, 103
Основ законодательства РФ о нотариате суд и нотариус производят обеспечение доказательств практически идентично, за исключением того, что нотариус выполняет указанную деятельность до возбуждения дела в суде, а суд, как правило, — после. Осуществляя данную функцию, нотариус руководствуется не только Основами законодательства РФ о нотариате, но, как и судьи, гражданским процессуальным законодательством, что прямо предусмотрено в ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате.
В существующей нотариальной процедуре имеются явные пробелы процессуального регулирования обеспечения доказательств нотариусом. В связи
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
с этим у нотариусов возникает ряд сложностей и проблем при совершении нотариальных действий по обеспечению ими доказательств.
Динамика участия нотариусов в проведении нотариальных действий, направленных на обеспечение доказательств, в течении 2009—2012 гг. выглядит следующим образом:
Россия г. Москва
2009 1 903
2010 6 230
2011 9 988 1 648
2012 12 307 4 610
Неразработанным в науке нотариального и процессуального права стоит вопрос, касающийся оформления результатов обеспечения доказательств.
Процессуальным документом, которым оформляется допрос свидетеля, а также осмотр письменных и иных вещественных доказательств, является протокол. Процессуальное действие в порядке обеспечения доказательств о назначении экспертизы оформляется постановлением.
Протокол представляет собой процессуальный документ, в котором фиксируется все существенное при допросе свидетеля либо осмотре письменных или вещественных доказательств. Процессуальное законодательство включает в себя совокупность норм, регламентирующих порядок ведения протокола, его содержание и перечень предъявляемых к нему требований. Реализация этих нормативных предписаний способствует обеспечению законности протокола.
В Постановлении Пленума ВС РФ от 26 июня 2008 г. N° 13 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса РФ при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции»2 указано, что протокол должен быть изложен полно, четко с точки зрения его прочтения, в той последовательности, в которой совершается процессуальное действие.
По своему содержанию и объему сведения, которые заносятся в протокол, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколам ГПК РФ (ст. 229, 230) и АПК РФ (ст. 155).
Рассмотрим более подробно указанные выше процессуальные документы для каждого вида обеспечения доказательств. Прежде, чем производить допрос свидетеля, следует обратить внимание на то, что его допрос проводится по просьбе заинтересованного лица, а не самого свидетеля. Исходя из смысла ст. 102 Основ законодательств РФ о нотариате, в случае поступления просьбы от заявителя о допросе его в качестве свидетеля, нотариусу следует отказать в совершении указанного нотариального действия. В юридической литературе иногда неверно указывается, что свидетелем может быть любое лицо, которое обратилось к нотариусу с просьбой о допросе его в качестве свидетеля3. Ошибка заключается в том, что свидетель как источник доказательств не может выступать одновременно в статусе заинтересованного лица и свидетеля. Поскольку свидетель не является участником материально-правовых отношений, он отличается от лиц, участвующих в деле, тем, что не имеет юридической заинтересованности в его исходе.
В соответствии с п. 45 Методических рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ4 (далее — Методические рекомендации) в протоколе допроса свидетеля указываются:
1) дата и место допроса;
2) фамилия, инициалы нотариуса, производившего допрос, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы;
3) сведения о свидетеле в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций (фамилия, имя и отчество полностью, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания, для иностранных граждан указывается их гражданство);
4) сведения о лицах, участвующих в допросе, в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций;
5) предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний;
6) содержание показаний свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них). Вопросы могут быть
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
заданы как самим нотариусом, так и заинтересованными лицами.
Протокол подписывается свидетелем, участвующими в допросе лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса. В протоколе необходимо предусмотреть, чтобы свидетель, перед тем как давать показания расписался в том, что ему разъяснены его права, обязанности и ответственность. В частности, если свидетельские показания необходимы для суда общей юрисдикции, свидетелю разъясняются ст. 51 Конституции РФ, ст. 69—70, ст. 176—179 ГПК РФ, а также он предупреждается об ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ.
Помимо сведений о свидетеле в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций, в протоколе рекомендуется указывать место его работы, а также его отношение к лицам, участвующим в деле.
Показания свидетелей следует фиксировать в протоколе от первого лица и, по возможности, дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, на которые свидетель отказался отвечать, с указанием мотива отказа.
В протокол можно не вносить оценочные, неопределенные и иные излишние сведения, сообщаемые свидетелем, не связанные с конкретными фактическими обстоятельствами.
Если в ходе допроса свидетеля производились фотографирование, аудио- или видеозапись, протокол должен содержать об этом запись, а также в нем должны быть отражены сведения о технических средствах, условиях фотографирования, аудио- или видеозаписи, и о факте приостановления записи, причине и длительности ее остановки.
Если свидетель при даче показаний пользовался письменными материалами в случаях, когда показания связаны с какими-либо цифровыми или другими данными, которые трудно удержать в памяти, то эти материалы предъявляются нотариусу, заинтересованным лицам и приобщаются к протоколу со ссылкой в нем на это обстоятельство.
В протоколе указываются все лица, участвующие в допросе, в том числе педагог, родители, переводчик. Каждый из них должен подписать протокол, а также все сделанные к нему дополнения и уточнения.
По завершении допроса протокол предъявляется свидетелю для прочтения и зачитывается вслух, о чем в нем делается отметка. Замечания, дополнения и уточнения, сделанные свидетелем, обязательно вносятся в протокол допроса. Далее свидетель указывает, что показания с его слов записаны верно, протокол им прочитан лично, замечаний и дополнений не имеется; после чего он расписывается в конце протокола.
В законе не сказано, какие действия должен предпринять нотариус, если свидетель не расписался в протоколе. Представляется, что в данном случае нотариальное действие будет считаться несостоявшимся; при этом, запись о нем в реестр для регистрации нотариальных действий не вносится.
Основанием для осмотра письменных доказательств является заявление заинтересованного лица с просьбой об обеспечении доказательств, подаваемое нотариусу, в районе деятельности которого должны быть совершены данные процессуальные действия.
В соответствии с п. 45 Методических рекомендаций при производстве осмотра письменных доказательств составляется протокол, в котором указываются:
1) дата и место производства осмотра;
2) фамилия, инициалы нотариуса, производящего осмотр, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы;
3) сведения о заинтересованных лицах, участвующих в осмотре, в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций;
4) обстоятельства, обнаруженные при осмотре.
Если в производстве осмотра участвовали специалисты, эксперты, переводчики, представители, свидетели, то в протоколе указываются сведения об этих лицах.
В протоколе указывается, какие технические средства использовались при осмотре письменного доказательства. Протокол должен быть мотивированным, обоснованным и полным.
Как следует из содержания ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате, осмотр до-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
казательства может быть произведен либо в помещении нотариальной конторы, либо по месту нахождения объекта осмотра, если невозможно или затруднительно доставить материалы или документы для осмотра в нотариальную контору. Это отражается в протоколе осмотра письменного доказательства.
Извещение лиц, участвующих в осмотре, необходимо произвести таким образом, чтобы они имели возможность своевременно явиться к нотариусу в назначенное время.
Письменные доказательства, как правило, приобщаются к протоколу осмотра и являются его неотъемлемой частью. Иногда подлинные документы не могут быть приложены к протоколу; тогда вместо них приобщаются копии.
Протокол подписывается участвующими в осмотре лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса. По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается один экземпляр протокола, другой экземпляр остается в делах нотариуса.
Осмотр вещественных доказательств довольно часто проводится вне помещения нотариальной конторы — по месту своего нахождения. Это связано с самим предметом осмотра, физическими и химическими свойствами, громоздкостью, неотделимостью от других предметов или прочно связанных с землей и т.п. Окончательное оформление протокола может быть завершено в нотариальной конторе.
В необходимых случаях на место осмотра могут быть вызваны специалисты, обладающие специальными познаниями.
Результаты осмотра вещественных доказательств нотариус заносит в протокол, который должен быть мотивированным, обоснованным и полным. В нем должно быть изложено максимально полное и систематизированное словесное описание общих и частных признаков осмотренных объектов, их наименование и назначение, упаковка, наличие и содержание пояснительных надписей на ней, точные размеры, форма, цвет, свойство, качество и иные индивидуализирующие признаки и особенности. При такого рода описании объектов должна употребляться терминология государственных стандартов, а в соответствующих
случаях — техническая и технологическая терминология.
В соответствии с п. 45 Методических рекомендаций в протоколе осмотра указывают:
1) дату и место производства осмотра;
2) фамилию, инициалы нотариуса, производящего осмотр, дату и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы;
3) сведения о заинтересованных лицах, участвующих в осмотре, в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций;
4) обстоятельства, обнаруженные при осмотре.
Если в производстве осмотра участвовали специалисты, эксперты, переводчики, представители, свидетели, то в протоколе также указываются сведения об этих лицах. Свидетели предупреждаются об ответственности по ст. 307, 308 УК РФ.
В протоколе также указывается, какие технические средства применялись при осмотре вещественного доказательства. При использовании фотоаппарата указывается его марка и заводской номер. Фиксацию фотографий можно производить на месте с помощью фотопринтера.
Измерительные приборы, используемые при осмотре, также отражаются в протоколе, например: металлическая линейка (рулетка). Результаты измерений должны быть доступны контролю со стороны участвующих лиц.
В протоколе должна содержаться запись о составлении плана, схемы, фотографировании и видеозаписи и т.п., а также должно быть указание основных условий производства соответствующих действий: масштаб плана, способ его съемки, точки и способ фотосъемки, использованная аппаратура и материалы, освещение и т.д.
Протокол подписывается участвующими в осмотре лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса. К нему прилагаются составленные или проверенные при осмотре планы, схемы, расчеты, копии документов, сделанные во время осмотра видеозаписи, фотоснимки вещественных доказательств. К протоколу прикладывается также и консультация специалиста в письменной форме.
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
Приложения должны быть заверены соответствующими подписями присутствующих при осмотре лиц и снабжены пояснительными текстами, которые должны совпадать по содержанию с записями в протоколе. Таким образом, наличие приложений делает текст протокола более доходчивым и детализирует его содержание.
При назначении экспертизы нотариус и заинтересованные лица обсуждают вопросы, в случае необходимости подвергают переработке, вносят редакционные изменения с целью их корректной постановки перед экспертом.
Существенное значение имеет выбор эксперта или экспертного учреждения. Заинтересованные лица вправе просить о назначении проведения экспертизы в конкретном экспертном учреждении или о назначении в качестве эксперта конкретного специалиста.
В законе не раскрывается содержание понятия «специальные знания», которыми должен обладать эксперт. Под ними обычно понимают знания, не являющиеся общеизвестными, общедоступными, т.е. профессиональные знания, которыми владеет относительно небольшой круг специали-стов5.
Критериями использования специальных знаний, а следовательно, экспертизы в гражданском процессе являются: норма права (материального или процессуального), содержащая специальные элементы в определенной форме; уровень развития научных знаний, позволяющий использовать их для практических целей; наличие объективной связи между способом применения определенных научных знаний и юридической целью их использования.
В п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 июня 2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»6 указано, что «в соответствии со ст. 79 ГПК РФ на разрешение экспертизы могут быть поставлены только те вопросы, которые требуют специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства или ремесла. Недопустима постановка перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера, разрешение которых относится к компетенции суда (например, вопроса о дееспособности гражданина, а не о характере его заболевания)».
При выборе эксперта должно приниматься во внимание наличие специального образования, стажа работы в определенной области, а также степень сложности вопросов, подлежащих разъяснению. От этого зависит объективность и достоверность заключения эксперта как судебного доказательства.
В случае поручения проведения экспертизы экспертному учреждению конкретного эксперта назначает руководитель данного учреждения.
Нотариус выносит постановление о назначении экспертизы, в котором согласно п. 45 Методических рекомендаций указывается следующее:
1) дата вынесения постановления;
2) фамилия, инициалы нотариуса, вынесшего постановление, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы;
3) сведения о лице, по просьбе которого назначается экспертиза, в соответствии с п. 2 вышеуказанных Методических рекомендаций;
4) вопросы, по которым требуется заключение эксперта;
5) наименование экспертного учреждения, которому поручается производство экспертизы. Если это поручается конкретному лицу, то указывают его фамилию, имя, отчество, место жительства, место работы и должность. Постановление подписывается нотариусом и скрепляется его печатью.
Проведение экспертизы на досудебной стадии в основном предназначено для формулирования и доказательства требований одной из сторон, которое оформляется в исковом заявлении при обращении в суд. Главным при составлении постановления о назначении экспертизы является грамотное формулирование вопросов. От их точности зависит безусловность результатов работы эксперта и, как следствие, вынесение справедливого решения суда по делу.
Перечень представленных эксперту документов и материалов указывается в постановлении о назначении экспертизы.
Ст. 80 ГПК РФ также регламентирует, в случае представления эксперту материалов и документов для сравнительного исследования, указывать осо-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
бые условия обращения с ними при исследовании, если они необходимы.
Кроме того, в постановлении может быть указано: наименование экспертизы; факты, для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза; дата, не позднее которой заключение должно быть составлено; наименование лица, которое производит оплату экспертизы.
В постановлении нотариуса о назначении экспертизы также указывается, что эксперт предупреждается нотариусом или руководителем экспертного учреждения, если экспертиза проводится специалистом этого учреждения, об ответственности, предусмотренной УК РФ (ст. 307 УК РФ).
По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается один экземпляр постановления о назначении экспертизы, другой экземпляр постановления остается в делах нотариуса.
В целях выработки единообразной практики и во избежание процессуальных ошибок в ходе про-
цедуры обеспечения нотариусами доказательств необходимо разработать специальные программы и правила составления нотариальных актов, а также проводить семинары по оказанию методической и правовой поддержки нотариусов при обеспечении доказательств.
1 См.: Борисова Е.А. Гл. 36. Нотариальная форма защиты и охраны права // Гражданский процесс: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М.: ИД «Го-родец», 2010. С. 768—769; Правовые основы нотариальной деятельности: учеб. пособие / Под ред. В.Н. Аргунова. М. 1994. С. 1—4; Международное сотрудничество в нотариальной и судебной сфере / Под ред. В.В. Яркова и И.Г. Медведева. СПб. 2006.
2 Российская газета. 02.06.2008 г. № 4697.
3 См. например: Калиниченко Т.Г. Допрос свидетеля при производстве нотариусом обеспечении доказательств // Нотариальный вестник. 2008. № 2. С. 27.
4 Утверждены приказом Министерства юстиции Российской Федерации 15 марта 2000 г. № 91.
5 См.: Молчанов В.В. Гл.17. Доказывания и доказательства // Гражданский процесс: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М.: ИД «Городец», 2010. С. 315.
6 Российская газета. 2008, 2 июля.
Прокурорский надзор зарубежных стран. Учебник. Гриф УМЦ «Профессиональный учебник». Гриф НИИ образования и науки. (Серия «Юриспруденция для бакалавров»). А.В. Ендольцева, О.В. Химичева, Н.Д. Эриашвили и др. Изд-во ЮНИТИ, 2013. 127 с.
ПРОКУРОРСКИМ
НАДЗОР ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
На основе сравнительного правоведения рассмотрены особенности организации и деятельности прокуратур зарубежных государств (американских — США, Федеративной Республики Бразилии; европейских — Соединенного Королевства, Французской Республики, Федеративной Республики Германия, Королевства Испания, Итальянской Республики; всех иных, помимо Российской Федерации, стран—участниц СНГ — Республики Беларусь, Украины, Республики Казахстан, Республики Узбекистан, Республики Армения, Республики Молдова, Республики Таджикистан, Туркменистана, Кыргызской Республики, Азербайджанской Республики; прибалтийских государств — Латвийской Республики, Литовской Республики, Эстонской Республики; вышедшей из состава СНГ Грузии).
Для студентов (курсантов, слушателей) высших учебных заведений, осуществляющих подготовку юристов (квалификация «бакалавр»), а также для преподавателей, аспирантов (адъюнктов), практических работников правоохранительных органов и всех интересующихся организацией и функционированием правоохранительных органов ряда зарубежных государств.
