CC BY
721
ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Ю.Г. Арзамасов
НОРМАТИВИСТСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА: УРОКИ ИСТОРИИ
В статье рассмотрены как положительные стороны нормативистской теории права Г. Кельзена, так и отрицательные. Отмечается, что сильнейший удар теория нормативизма получила в ходе Нюренбергского процесса над немецкими фашистскими преступниками, что подтверждает анализ норм законов и правоприменительной практики нацистской Германии. Формулируется вывод о необходимости закрепления требований, предъявляемых к содержанию нормативных правовых актов.
Ключевые слова: нормативистская теория права, нормативизм, нацистское законодательство, система норм права, законы, нацификация, требования, предъявляемые к нормативным правовым актам.
Yu.G. Arzamasov
NORMATIVISTIC THEORY OF LAW:
LESSONS FROM HISTORY 2
4
The article describes the positive and negative aspects of the normativistskoy theory of n
right by G. Kelzen. It is noted that a severe blow to the theory normativism received during the "2
Nuremberg trial of German fascist criminals. This confirms the analysis of the provisions of S
laws and law enforcement practices of Nazi Germany. It is concluded that, in order not to repeat о
the negative lessons of history associated Nazification, in the national laws governing the cre- S
ation of laws procedure should establish requirements for the content of normative legal acts. g
Keywords: normativistskaya theory of law, normativism, Nazi laws, the system of legal 2
norms, laws, Nazification, the requirements for regulatory legal acts. H
н
5
и
Правовые системы многих стран, входящих в романо-германскую правовую е семью, как ее в свое время определил Рене Давид1, живут и развиваются в основ- о ном под влиянием «чистого учения о праве» австрийского ученого Г. Кельзена2. I Так, например, сегодня уже ни у кого не вызывают сомнения такие понятия, | как: «законность»3, «юридическая сила»4, «иерархия норм права»5, «правопо- №
ю
рядок»6. Данные понятия прочно вошли в научный обиход как ученых, юристов 1 практиков, различных государственных служащих, так и обывателей. )
Под влиянием «чистого учения о праве», т.е. теории нормативизма, отече- 1 ственные правоведы стали больше уделять внимания таким явлениям, как коллизии в праве7, гарантии законности8, формированию четкой и стройной системы законодательства9.
© Арзамасов Юрий Геннадьевич, 2016
Доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории права (Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»)
Несомненно, с данной концепцией тесно связано также широкое распространение в современном мире идей верховенства международного права над национальным законодательством государств, учреждение институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал сам Г. Кельзен). Многие системы законодательства как европейских, так и азиатских стран, построены на основе той самой пирамиды норм, которую предложил Г. Кельзен, и отличаются от его предложений только отдельными незначительными штрихами, подчеркивающими особенности той или иной формы правления и национальных правовых систем.
Несомненно, что Г. Кельзен — один из самых ярких представителей нормативизма, поскольку он предложил понимать под правом «совокупность правил поведения». С данным концептом сегодня соглашаются представители разных правовых школ и направлений. Однако в своих суждениях Г. Кельзен часто ассоциировал право и с государственным порядком. «Ведь считается само собой разумеющимся, что собственный государственный принудительный порядок есть право»10.
Говоря об учении Г. Кельзена, следует отметить, что, несмотря на то, что в СССР марксисты молча взяли на вооружение нормативистскую теорию права, они критиковали Г. Кельзена за то, что в представленной им иерархии, а точнее пирамиде норм права, отсутствовал экономический базис. Если бы Г. Кельзен в своих работах указал, что право базируется на экономике и вытекает из нее, то они бы признали учение Г. Кельзена полностью, безоговорочно. Однако буржу-з азный характер, вернее, основа, концепт этого учения не позволил им сделать ? этого, поскольку такой шаг означал бы полное признание буржуазной правовой з теории, что не только противоречило марксистско-ленинскому учению, но было
и не безопасно в условиях сталинского тоталитарного режима. I Остановимся на выявлении основной идеи учения Г. Кельзена. Проведенный
1 анализ показывает, что основные идеи нормативистской теории Г. Кельзена за-
го
| ключаются, прежде всего, в том, что исходным является представление о праве
§ как о системе (пирамиде) норм, направленной на регулирование общественных
| отношений, где на самом верху находится основная (суверенная) норма, приня-
2 тая законодателем. Данная норма — это определенная идея, основа, от которой ° исходят нормы права. Причем каждая низшая норма черпает свою законность в « норме более значительной юридической силы. Так, из «грунд нормы» вытекают | нормы конституции, затем нормы обыкновенного закона, далее следуют акты
0 правительства, акты министерств и ведомств, индивидуальные акты. К послед-
1 ним относятся решения судов, договоры, предписания администрации, которые ° тоже должны соответствовать основной конституционной норме и всем иным
го
3 нормам, а также нормам, обладающим большей юридической силой.
I Г. Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать «право в чистом
I виде», в не в связи с политическими оттенками, т.е. право должно быть полностью независимым от политиков, их решений, политических партий и т.п. Данная идея хороша сама по себе, но на практике она довольно трудно реализуема. Однако как определенный стандарт (эталон) она может вызвать одобрение.
Между тем вся история государства и права подтверждает то, что право часто выступало лишь средством, определенным инструментом в руках публичной
12
власти и господствующих слоев населения (граждан Древнего Рима, российских
помещиков, современных олигархов и др.), инструментом реализации определенных замыслов, целей, программ, вида государственной политики и т. п.
Таким образом, мы видим, что положительных сторон у нормативизма Г. Кельзена достаточно. Но есть ли слабые места в данном учении? Если да, то в чем они проявляются?
Во-первых, следует отметить, что в теории Г. Кельзена осуществлен большой крен к формальной стороне, т.е. форма преобладает над содержанием нормативных документов. Такое положение вещей, несомненно, приводит к правовому дисбалансу, что влечет за собой иной раз даже полное игнорирование его содержательной стороны11. По мысли Г. Кельзена, «... для чистого учения о праве характерна выраженная антиидеологическая направленнность»12, которая представляет позитивное право свободным от всякого смещения с «идеальным» правом13.
Во-вторых, все акты государства признаются правовыми, т.е. легитимными, правильными, не требующими сомнения в их пробельности, законности и т. п. «Всякое государство, — писал Г. Кельзен, — ... есть правовое государство в том смысле, что оно представляет собой правопорядок»14.
В-третьих, Г. Кельзен довольно критически относился к социологии права. В этой связи М.В. Антонов отмечал, что «чистая теория права Ганса Кельзена в истории теоретического правоведения XX в. является наиболее показательной и последовательной попыткой очистить науку о праве от чужеродных ей элементов, в число которых австрийский правовед включал методы естественных и социальных наук»15.
В-четвертых, у Г. Кельзена преувеличена роль законодателя, который может е закрепить в нормативных документах возможность применения не только уста- и ревших правил поведения (например, консервативных обычаев), но и противо- а правных действий, произвола, возможность ущемления прав и свобод человека о
в
и гражданина. о
Поговорим об этом более подробно. Сильнейший удар теория нормативизма з получила, когда проходил Нюренбергский процесс над бывшими немецкими | преступниками. Весь парадокс заключался в том, что, с точки зрения норма- е
тивистской теории, фашистских преступников нельзя было судить, т.к. в свое о
й
оправдание последние говорили, что они солдаты и выполняли законы и подза- р
конные акты Германии. Ч
Что это были за законы? Какие нормы они закрепляли? о
Чтобы ответить на данный вопрос, проанализируем нормативные акты, К
принятые в Германии с апреля по декабрь 1933 г. и частично практику их при- |
менения. Данный период времени в истории Германии взят нами для анализа и
не случайно, поскольку именно в это время наблюдается активное упрочение №
ш
власти НСДАП и проводится политика т.н. «нацификации» всех сфер жизни ц общества. Так, например, 10 апреля 1933 г. был принят Закон «О допущении к ) занятию адвокатурой». В соответствии с данным нормативным документом евреи 6 отстранялись от защиты обвиняемых как на предварительном расследовании, так и в дальнейшем, т.е. во время судебного разбирательства. Помимо прочего, они лишались также права приобретать членство каких бы то ни было государственных профессиональных объединений юристов16. Фактически данный Закон способствовал тому, что из юридической профессии устранялись неугодные Гитлеру евреи.
Далее на основании Закона от 26 апреля 1933 г. «О засорении чуждыми элементами германских школ и университетов» была введена процентная норма для евреев в школах и университетах, в чем также проявляется дискриминация по национальному признаку17.
2 июня 1933 г. произошло увольнение еврейских зубных техников из поликлиник на основании предписаний фактически антиправовых норм Закона «О допущении врачей к работе в больничных кассах». 5 июля 1933 г. в Германии произошла отмена пособий для молодоженов, если один из партнеров был не арийцем. Данная норма также свидетельствует о проявлении дискриминации в отношении, главным образом, евреев и цыган. Еще один факт дискриминации по национальному принципу. 22 сентября 1933 г. в Германии происходит утверждение Государственного отдела культуры, куда был открыт доступ лишь для арийцев. С 29 сентября 1933 г. от крестьян стали требовать доказательства их арийского происхождения.
4 ноября 1933 г. был принят Закон «О главных редакторах». На первый взгляд, казалось бы, безобидный сам по себе акт, но он закрепил вопиющие антиправовые нормы, согласно которым пресса определялась не просто как «государственное средство просвещения и воспитания». Запрещалось евреям или лицам, состоящим с ними в браке, редактировать и выпускать немецкие газеты. Результат не заставил себя ждать. Исторические факты свидетельствуют, что в период с ноября 1933 г. по июль 1934 г. число ежедневных газет в нацисткой Германии сократилось с 2703 до 1128, а еженедельных журналов на 40%, число ежемесячных журналов сократилось на 45%18. з Как видим, имело место ущемление прав не арийцев не только в нормах
? данных актов, но и на практике. При этом при регулировании отношений, воз-з никающих между евреями и другими не арийцами в нацистской Германии, % государством с утверждающимся ярко выраженном фашистским режимом, при-I менялись совершенно разнообразные средства и методы дискриминации народов
1 и народностей как от различных правовых запретов и ограничений, принятия
го
| и реализации антиеврейских законов, так и до физического насилия, погромов
§ и даже геноцида отдельных народов.
| Важным, с точки зрения правового анализа, представляется рассмотрение
2 Закона от 7 апреля 1933 г. «Об упорядочении управленческого аппарата», кото° рый разрешал увольнять государственных чиновников, не являющихся «... из-« за своей прежней политической деятельности благонадежными и на которых | нельзя положиться в том, что они полностью посвятят себя службе государ-
0 ству»19. Результатом практической реализации данного Закона стала тотальная
1 нацификация, т.е. утверждение нацистской доктрины, идеи в системе других ° общепринятых концептов, теорий и идеологий управленческого аппарата, т.к.
го
3 лица, не разделяющие нацистскую идеологию, к занятию ответственных постов 1 попросту не допускались.
I Аналогичные нормы принимались и в области регулирования политической
системы. Так, Закон «Против образования новых партий», принятый 14 июля 1933 г., практически обеспечил политическую гегемонию НСДАП, благодаря чему нацистская партия почти полностью заполнила политическое руководство в Германии, напрочь не только оттеснив, но и фактически устранив политических конкурентов и приобретя тем самым особый статус единой правящей партии,
14
т.е. в тех условиях политический системы Германии, НСДА стала единственной
действующей легальной структурой политической системы. Итог — в Германии была установлена однопартийная система.
Таким образом, менее чем через 5 мес. после назначения на пост рейхсканцлера Германии у Гитлера появилась возможность констатировать свершившийся факт: «Партия стала государством». Впоследствии это получило законодательное оформление в виде принятия Закона от 1 августа 1934 г. «О верховном главе Германской империи», закрепивший за Гитлером уже статус пожизненного главы государства, который согласно нормам обладал исключительным правом назначать своего преемника. Также нормативно верховный глава был наделен правом принимать присягу на верность у солдат, чиновников и имперских министров. Таким образом, фактически он приобрел все формальные функции и необходимые атрибуты полноценного национального лидера20, которые по сути были схожи с полномочиями императора.
В соответствии с Законом от 14 июля 1933 г. «О народном голосовании» 19 августа 1933 г. в Германии состоялся референдум по вопросу о поддержке режима и лично Гитлера. Для нас, живущих в т.н. демократическом обществе и в полной мере осведомленных о разрушительной деятельности нацизма во время Второй мировой войны, его результаты попросту шокируют, т.к. из 94% явившихся на избирательные участки человек более 38 млн, т.е. практически 85% одобрили концентрацию в руках Гитлера всей государственной власти и более того его античеловеческие методы реформирования Германии21.
Как отмечает Д.А. Кошелев в гл. IV. «Содержание и структура правовой системы нацистской Германии» Краткого очерка германского национал-социалистического права (1933-1939), «начало 1934 г. ознаменовалось принятием еще одного нормативного акта, имеющего принципиальное значение для изучения национал-социалистического права — Закона от 30 января 1934 г. «О переустройстве империи». Его принятие было приурочено к первой годовщине прихода Гитлера и НСДАП к власти и представляло собой своеобразный итог прошедшему периоду. Этот Закон упразднял всю систему местного самоуправления, созданную и юридически закрепленную Конституцией 1919 г., с одновременной передачей империи всех «прав верховенства областей». Таким образом, принцип федерализма — не самый удачный для Германии — оказался заменен принципом жесткого унитаризма, для внедрения которого была введена новая государственная должность имперского наместника в землях, имевшего самые широкие полномочия в деле управления землей»22.
Пиком националистического законодательства стали т.н. Нюрнбергские расовые законы, два закона расистского содержания — «Закон о гражданине Рейха» и «Закон об охране германской крови и германской чести». Согласно ст. 2 «Закона о гражданине Рейха» гражданином Рейха может быть лишь тот, кто обладает «германской или родственной ей кровью и кто своим поведением доказывает желание и способность преданно служить германскому народу и Рейху». Такая формулировка фактически означала лишение немецкого гражданства, в первую очередь евреев и цыган.
Не отступали от анализируемых норм и ведомственные подзаконные акты, которые способствовали внедрению античеловеческих норм на практике. Так, например, в приложении к специальному приказу оперативного отдела Генерального штаба германской армии за № 43761/41 отмечалось: «Все имеющиеся у русского гражданского населения валяные сапоги, включая и детские валенки,
подлежат немедленной реквизиции. Обладание валяными сапогами запрещается и должно караться так же, как и неразрешенное ношение оружия» (за которое, по германским инструкциям, виновные расстреливаются на месте).
Из материалов Нюренбергского процесса стало известно, что данный приказ реализовывался на практике следующим образом. Так, при отступлении из села Терентьево Мало-Ярославецкого района Московской области немцы остановили на улице 73-летнего крестьянина Юргова Г. П., 70-летнюю Чибисову А. и 12-летнего Сергеева В., стащили с них полушубки и валенки, а затем расстреляли23.
Фашистские преступники же на Нюренбергском процессе хором говорили, что они выполняли законы, приказы и т.п. Ведь все они были солдатами и за неподчинение могли быть наказаны по военным законам своего государства. Они считали, что одного этого якобы достаточно, чтобы любое решение Нюрнбергского трибунала признать несправедливым. Впрочем, подобные аргументы сразу же были отвергнуты, поскольку §47 германского Военно-уголовного кодекса четко указывал, что солдат вправе отказаться от выполнения любого преступного приказа, кроме случаев, когда ему было неизвестно о злом умысле командира.
С 30 сентября по 1 октября 1946 г. Нюрнбергский трибунал зачитывал приговор нацистам, согласно которому 12 подсудимых были приговорены к смертной казни через повешение. Это были такие высшие чины гитлеровской Германии: В. Геринг, Э. Кальтенбруннер, А. Розенберг, И. фон Риббентроп, В. Кейтель, Г. Франк, В. Фрик, Ю. Штрейхер, Ф. Заукель, А. Йодль, А. Зейсс-Инкварт.
Учит чему-либо история? Последние события, связанные с Украиной, свидетельствует о том, что нет, поскольку там имеют место явные процессы нацификации.
В этой связи, чтобы не повторить уроки истории фашистской Германии, в национальных законах, регламентирующих процедуру создания нормативных правовых актов, во избежание принятия норм, ущемляющих права и свободы человека и гражданина, следует закрепить ряд специальных требований, предъявляемых к содержанию нормативных правовых актов. Так, например, в новом проекте Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» следует закрепить не только требования, предъявляемые к нормативным правовым актам как с точки зрения соблюдения правил нормотвор-ческой юридической техники, так и следующие требования, предъявляемые к содержанию нормативных правовых актов, в частности:
1) соответствие общепризнанным международным документам о правах и свободах человека и гражданина;
2) в нормативных правовых актах не должно содержаться норм, ущемляющих или ограничивающих законные права и интересы человека и гражданина;
3) соответствие нормативных правовых актах Конституции, законам и другим актам высших органов государственной власти;
4) соответствие нормативных правовых актах реальным общественным отношениям и общепризнанным моральным нормам;
5) соблюдение органом государственной власти своей компетенции24.
Также следует проводить мониторинг не только проектов нормативных правовых актах и уже действующих актов25, но и мониторинг идей, поскольку те или иные идеи, как мы проследили на примере анализа норм законов нацистской Германии, утвердившейся в Европе идеи нормативизма, могут иметь как положительные, так и негативные черты.
1 См.: Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2009. С. 27-29.
2 См., например: Кельзен Г. Общее учение о государстве. Берлин, 1925 // Революция права. М., 1928. № 2. С. 149-152; Его же. Судебная гарантия Конституции (Конституционная юстиция. Ч. 2. Окончание) // Право и политика. М., 2006. № 9. С. 5-18; Его же. Чистое учение о праве и аналитическая юриспруденция / пер. с англ. А.А. Краевского // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. СПб., 2011. C. 432-453; Его же. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право / пер. М.В. Антонов; сост. М.В. Антонов. СПб., 2014.
3 См.: Арзамасов Ю.Г. Законность ведомственных нормативных актов. Барнаул, 2002; Боннер А.Т. Законность и справедливость в правопримененительной деятельности. М., 1992; Ведяхин В.М., Ефремов А.Ф. Политические гарантии законности // Правоведение. 2000. № 3; Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3; Лисюткин А.Б. К понятию законности // Правоведение. 1993. № 5; Малеин С.С. Законность в условиях переходного периода // Теория права: новые идеи. М., 1995.
4 См., например: Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 6-12; Кузнецова О.А. Юридическая сила общепризнанных принципов и норм международного права в российской правовой системе // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2009. № 3. С. 4-10.
5 Наиболее полно проблемы иерархии источников и норм права были исследованы В.А. Толстиком. См.: ТолстикВ.А. Иерархия источников российского права: дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002.
6 См., например: Казаков В.Н. Правомерное поведение и правопорядок: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
7 См., например: Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984; Звеков В.П. Международное коллизионное право. М., 1998; Ерпылева Н.Ю. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Законодательство и экономика. 1998. № 2; Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: учебное и научно-практическое пособие. М., 2000; Матузов Н.И. Коллизии в праве: причины, виды и способы разрешения // Правоведение. 2000. № 5.
8 См.: Борисов В.В. О гарантиях законности // Вопросы теории государства и права: Новые идеи и подходы: межвузовский сборник научных трудов. Саратов, 2000. № 2(11). С. 36-41.
9 См.: Шебанов А.Ф. Система отраслей законодательства: основания построения // Правоведение. 1976. № 4; Поленина С.В. Система права и система законодательства в современных условиях // Правоведение. 1987. № 5; Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства // Государство и право. 1998. № 2; Ермоленко С.В. Система законодательства Российской Федерации: Вопросы теории и практики: дис. . канд. юрид. наук. Волгоград, 2006; Его же. Система права и система законодательства: сравнительный анализ // Вестник Саратовской государственной академии права. 2006. № 3.
10 Чистое учение о праве Ганса Кельзена: К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): сборник переводов / пер. С.В. Лёзова; отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. М., 1987. Вып. 1. С. 98.
11 О законодательном дисбалансе см.: Сенякин И.Н, Фомин А.А., Никитин А.А. и др. Законодательный дисбаланс / под ред. И.Н. Сенякина. Саратов, 2013; Белоусов С.А. Законодательный дисбаланс (доктрина, теория, практика) / под ред. И.Н. Сенякина. Саратов, 2015.
12 Чистое учение о праве Ганса Кельзена: К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): сборник переводов / пер. С.В. Лёзова; отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. Вып. 1. С. 143.
13 См.: Там же. С. 143.
14 Там же. С. 153.
15 Антонов М.В. Социологические мотивы учения о праве Ганса Кельзена // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г.Ф. Шершеневича): материалы VI Международной научно-практической конференции: в 3 ч. / отв. ред. О.В. Кузьмина, Е.Л. Поцелуев. Т. 2. Иваново, 2012. С. 184-198.
16 См.: Гейден К. История германского фашизма / пер. с нем. Ф. Капелюша и А. Риша; предисл. И. Двор-кина. М.; Л., 1935. С. 364-365.
17 См.: Там же. С. 365.
18 URL: http://www.bestreferat.ru/referat-152375.html (дата обращения: 22.06.2016).
19 В материалах Нюрнбергского процесса анализируемый закон называется «Закон о восстановлении профессиональной гражданской службы» // Нюрнбергский процесс: в 8 т. Т. 2. С. 109.
20 См.: URL: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1182034&subID=100075267,100075272 (дата обращения: 22.06.2016).
21 См.: URL: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1182034&subID=100075267,100075272 (дата обращения: 22.06.2016).
22 URL: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1182034&subID=100075267,100075272#text (дата обращения: 22.06.2016).
23 URL: http://svpressa.ru/post/article/99581/ (дата обращения: 22.06.2016).
24 Подробнее о требованиях, предъявляемых к нормативным правовым актам, см.: Нормография: теория и методология нормотворчества: учебно-методическое пособие / под ред. Ю.Г. Арзамасова. М., 2007. С. 108-129; Арзамасов Ю.Г. Теория и практика ведомственного нормотворчества в России. М., 2013. С. 352-365.
25 О данных видах правового мониторинга см.: Арзамасов Ю.Г, Наконечный Я.Е. Мониторинг в правотворчестве: теория и практика. М., 2009; Их же. Концепция мониторинга нормативных правовых актов. М., 2011.
