Независимая (банковская) гарантия как финансово-правовой инструмент Текст научной статьи по специальности «Право»

 Независимая (банковская) гарантия как финансово-правовой инструмент

А.В. Иваненко доцент кафедры административного и финансового права Волгоградского кооперативного института (филиал Российского университета кооперации), кандидат юридических наук (г. Волгоград)

Анна Владиславовна Иваненко, [email protected]

В соответствии с изменениями, внесенными в гражданское законодательство Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств получила название «независимая гарантия», что существенно отразилось и на содержании этого субинститута, однако в другие правовые акты указанные изменения до сих пор не внесены. В связи с этим до приведения в соответствие с другими законодательными актами норм Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) полагаем возможным в дальнейшем изложении также использовать понятие «банковская гарантия» в контексте правоотношений, возникающих в рассматриваемой области.

Независимая гарантия, являясь современным финансово-правовым инструментом, регулируя отношения гаранта и принципала в сфере частного права, выступая способом обеспечения государственного контракта, имеет ряд существенных особенностей. В современном обязательственном праве ее использование как самостоятельного обязательства становится все более актуальным. Применение независимой гарантии имеет как положительные, так и отрицательные моменты при исполнении обязательств по государственным контрактам. Рассмотрим их подробнее.

Как самостоятельное обязательство безакцессорного характера независимая гарантия эффективно применяется при обеспечении публичных интересов независимо от возможного последующего уменьшения обязательства принципала, а также от того, что основное обязательство вскоре может быть прекращено или признано недействительным.

Надежность применения независимой гарантии как способа исполнения обязательств проявляется в следующем:

• в расширении круга возможных гарантов (часть 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ), что не предусмотрено пунктом 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ);

• во включении сведений о выдаче независимых гарантий в единый информационный реестр во избежание противоправных действий по их подделке;

• во взаимодействии кредитной организации с принципалом по проверке его платежеспособности и надежности при заключении договора о выдаче банковской гарантии в порядке, аналогичном взаимодействию с потенциальным заемщиком (см. [5]).

Однако использование независимой гарантии не обеспечивает государственному заказчику покрытие всех его убытков, поскольку даже без связи с доказанными убытками ее сумма является жестко установленной и подлежащей уплате в случае нарушения условий контракта.

Для поставщика использование незави-

симой гарантии представляется выгодным, поскольку она позволяет ему отказаться от предоставления наличных средств без отзыва их из оборота, тем самым улучшает финансовое состояние принципала. В этом случае гарант не направляет привлеченные денежные средства для обналичивания, как при кредитовании.

Независимая гарантия должна быть выдана по форме, установленной Правительством Российской Федерации, и соответствовать определенным требованиям.

Ранее суды устанавливали противозаконность действий государственного заказчика, если он отказывал в принятии банковской гарантии, которая не соответствует типовой форме, если это требование не содержится в аукционной документации 1. В настоящее время в статье 45 Закона № 44-ФЗ четко установлены сведения, которые должны содержаться в банковской гарантии, и условия, на которых она должна быть выдана.

Таким образом, думается, что банковская гарантия призвана обеспечить весь процесс осуществления деятельности поставщика (исполнителя, подрядчика) по достижению цели, предусмотренной государственным контрактом.

Независимость банковской гарантии обуславливает отсутствие в ГК РФ требования об установлении перечня обязательств принципала, надлежащее исполнение которых ею обеспечивается (ст. 370 ГК РФ).

В.В. Витрянский полагает, что независимость обязательства гаранта не может быть опровергнута положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства (п. 1 ст. 374 ГК РФ) [14, с. 479].

Однако указанная обязанность имела сугубо формальный характер, поскольку относилась, скорее, к оформлению письменного требования, но не к сущности отношений, складывающихся между гарантом и принципалом, поэтому изменения, внесенные в ГК РФ, о том, что в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии, явились обоснованным шагом в защиту бенефициара.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 2 октября 2012 года № 6040/12 (см. [7]) сформулировал правовую позицию, согласно которой банк обязан осуществлять выплату по банковской гарантии при любом нарушении обеспеченного гарантией обязательства. Исключение составляют случаи, когда из текста гарантии прямо следует, что банк ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать только за определенные нарушения принципалом обеспеченного обязательства.

Исходя из того, что Закон № 44-ФЗ нормативно определяет условия банковской гарантии, гарант не может предусмотреть в ней условия, ограничивающие его ответственность. Рассмотрим эти условия.

1. Условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Это положение согласуется со статьей 316 ГК РФ и, на наш взгляд, является излишней детализацией условий выдачи гарантии.

Требование: О пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу о взыскании комиссионного вознаграждения, уплаченного за банковскую гарантию. Решение: В передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказано, поскольку суд сделал правильный вывод о том, что банковская гарантия была выдана на условиях, согласованных сторонами, и принята обществом без претензий, аукционная документация не содержит формы банковской гарантии, действующим законодательством и сторонами не установлена обязанность банка возвратить вознаграждение (см. определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 ноября 2012 года № ВАС-13148/12 по делу № А40-3270/12-156-28).

2. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц и более чем на два месяца срок окончания подачи заявок. В этом случае законодатель подчеркивает именно обеспечительный характер банковской гарантии, что также долгое время поддерживалось судебной практикой (см. постановления [8, 9]). Однако в настоящее время устоявшийся подход арбитражных судов к вопросу об обеспечительном характере банковской гарантии изменился (см. постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации [10, п. 2]). Принцип обеспеченности исключен из числа принципов независимой гарантии и в ГК РФ. В связи с этим в литературе появилось мнение, что независимая гарантия перестанет быть способом обеспечения исполнения обязательств (см. [11]).

На наш взгляд, независимая гарантия является не чем иным, как способом обеспечения обязательств, то есть она существует не ради себя самой, а ради другого основного обязательства, и именно по этой причине право требования возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая - при неисполнении основного обязательства. Независимая гарантия является способом обеспечения исполнения обязательства и в силу самого смысла такого обеспечения.

Как мы уже отмечали, государственный контракт действует до полного исполнения обязательств. Однако действие банковской гарантии связывается именно со сроком поставки товара, выполнения работ и оказания услуг, обозначенным контрактом. Банковская гарантия - это односторонняя сделка с отлагательным условием, которым является возможное неисполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства. Следовательно, право государственного заказчика на взыскание возможно только в течение месяца с момента указанного в государственном контракте срока исполнения своих обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

По нашему мнению, такой срок является неразумным, стимулирующим государственного заказчика именно к взысканию суммы с гаранта, а не к реальному исполнению обязательства. Представляется, что срок должен быть не менее трех месяцев, с правом указания конкретных сроков в извещении о закупке.

3. Отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

По общему правилу, за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Именно размер вознаграждения, а также порядок возврата принципалом в порядке регресса банку сумм, уплаченных последним в пользу бенефициара по банковской гарантии, и определяются в договоре предоставления банковской гарантии. Необходимо отметить, что ранее гражданским законодательством не был определен правовой режим такого договора и не установлен обязательный порядок его заключения. Кроме того, его отсутствие не влекло недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (см. [12, п. 3]).

Банковская гарантия, обеспечивающая надлежащее исполнение обязательств по государственному контракту, предоставляется после победы на торгах и до заключения договора, следовательно, это условие не может в ней содержаться (п. 3 ст. 54, п. 3 ст. 70 Закона № 44-ФЗ), поэтому победа на торгах должна являться условием возникновения обязанности и гаранта, и принципала заключить договор о выдаче банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательства. Однако законодатель обязывает победителя конкурса в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса -

с даты подписания такого протокола подписать контракт и представить заказчику все экземпляры контракта, а также документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

Полагаем возможным в конкурсной документации предусмотреть наличие условия о необходимости предоставления предварительного договора о выдаче банковской гарантии в случае победы на торгах или о предоставлении участником закупки не только собственно тендерной (конкурсной) гарантии, но и гарантии исполнения государственного контракта, заключаемого с победителем конкурса (тендера). Фактически такая гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение обязательства, которое возникнет в будущем.

Гражданское законодательство (ст. 373 ГК РФ) косвенно разрешает выдачу такой гарантии, с указанием в тексте даты вступления в силу, поскольку она призвана обеспечить будущие обязательства принципала, которые возникнут на основании конкурсной документации вследствие участия и победы на соответствующих торгах.

4. Перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, установленный Правительством Российской Федерации. Этот перечень установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года № 1005 [4].

В пункте 4 статьи 45 Закона № 44-ФЗ содержится указание на то, что запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Однако в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом кон-

тракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Независимость гарантии означает, что гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантии возражения, которые мог бы выдвинуть по отношению к бенефициару принципал. Кроме того, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что возражения банка, связанные с оценкой обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут быть основанием для отказа в платеже (см. [7]). Таким образом, учитывая административный контроль за действиями государственного заказчика, ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств во всех случаях влечет гарантированное получение этой суммы с банка. Также законом установлена неустойка в размере 0,1 процента от денежной суммы, подлежащей уплате гарантом за каждый календарный день просрочки исполнения.

В статье 376 ГК РФ указаны основания отказа гаранта бенефициару от платежа по банковской гарантии - если приложены не все документы или они представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. В литературе (см. [13, с. 113-121]) справедливо обращается внимание на несовершенство статьи 376 ГК РФ, которая закрепляет возможность недобросовестного поведения на стороне бенефициара (см. приложение к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации [12]). Пытаясь найти компромиссное решение, законодатель предоставляет гаранту право приостановить выплату суммы для выяснения необходимых обстоятельств.

Закон № 44-ФЗ усугубляет описанную ситуацию, не давая гаранту каких-либо шансов на отказ, в том числе возможности на приостановление исполнения.

Анализ нормативно закрепленных условий выдачи банковской гарантии позволяет сделать вывод о том, что риск банка в случае выдачи банковской гарантии сравнительно большой, поэтому Банк России оценивает банковские гарантии, выданные банком в обеспечение исполнения государственных контрактов, как финансовый инструмент с высоким риском. Этим объясняются повышенные требования к фигуре принципала. Условия банковской гарантии, выдаваемой как обеспечение по государственному контракту, нормативно определены, в том числе те, которые традиционно определяются гарантом по своему усмотрению. Такое жесткое регулирование действий гаранта и, следовательно, принципала в сфере частного права не позволит эффективно использовать рассмотренный финансовый инструмент.

ЛИТЕРАТУРА И ИНФОРМАЦИОННЫЕ

ИСТОЧНИКИ

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ : в редакции Федерального закона от 28 марта 2017 года // Российская газета. 1994. № 238 и 239.

2. О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации : Федеральный закон от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ // Российская газета. 2015. № 52.

3. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд : Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ : в редакции Федерального закона от 1 мая 20017 года // Российская газета. 2013. № 80.

4. О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок

товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (вместе с «Дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», «Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий») : постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года № 1005 : в редакции от 2 апреля 2015 года (с изменениями и дополнениями, вступившими в силу с 1 июля 2015 года) // Собрание законодательства Российской Федерации, 2013, № 46, ст. 5947.

5. О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности : Приложение № 1 к Положению Банка России от 26 марта 2004 года № 254-П : в редакции от 14 ноября 2016 года // Вестник Банка России. 2004. № 28.

6. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 ноября 2012 года № ВАС-13148/12 по делу № А40-3270/12-156-28. Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

7. О взыскании задолженности по банковской гарантии, процентов за пользование чужими денежными средствами : постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 октября 2012 года № 6040/12 по делу № А40-63658/11-25-407 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 2.

8. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 мая 2005 года № 929/05 по делу № А70-1565/23-2004. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

9. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 июня 2009 года № А56-34234/2008.

Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

10. Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий : постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2012 года № 14 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012.

№ 5.

11. Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20 марта 2017 года).

12. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии : информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 года № 27 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 3.

13. Романов Р. И. Независимость банковской гарантии // Новый юридический журнал. 2012. № 1.

14. Брагинский М. И., Витрянекий В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997.

РОСЭКО

ОЦЕНКА СОБСТВЕННОСТИ

ЗАО «Развитие и организация специалистов-экспертов комплексной оценки» (РОСЭКО) основано в 1997 году, работает на всей территории России и СНГ во всех отраслях промышленности

НАПРАВЛЕНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КОМПАНИИ

♦ Оценка различных объектов: o предприятий (бизнеса)

o ценных бумаг o инвестиционных проектов

o интеллектуальной собственности и объектов авторского права o недвижимости, машин, оборудования, транспортных средств, движимого имущества

♦ Консалтинговые услуги в области инновационной деятельности, комплексной оценки рисков (анализ «бюджетной надежности»)

♦ Активное участие в формировании и развитии методической базы оценочной деятельности в России

Наши координаты:

125252, г. Москва, а/я 109 Ходынский бульвар, д. 13, офис XXIII Сайт: www.roseco.ru e-mail: [email protected] Тел./факс: (495) 984-74-51, 984-74-52, 984-74-53

* * *