CC BY
68
Нормативные правовые акты, регулирующие вопросы клубного отдыха, условно можно разделить на несколько групп . В первую входят международные правовые акты, регулирующие отношения в сфере международного туризма: Манильская декларация по мировому туризму от 10 октября 1980 г ; Резолюция девятой Генеральной ассамблеи ВТО (Буэнос-Айрес), касающаяся упрощения поездок, а также безопасности и защиты туристов от 4 октября 1991 г. ; Манильская декларация по социальному воздействию туризма от 22.05. 1997 г. ; Глобальный этический кодекс туризма, утвержденный на Генеральной ассамблеи ВТО 1 октября 1999 г и др
Вторую группу образуют нормативные правовые акты общего характера: Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Закон «О защите прав потребителей», «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», «О валютном регулировании и валютном контроле», «О лицензировании отдельных видов деятельности» и др
К третьей группе можно отнести нормативные правовые акты, имеющие специальное регулирование: Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» и законы о туризме субъектов Российской Федерации, Положение о лицензировании деятельности по продаже прав на клубный отдых (2002 г.), Правила предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации (1997 г ), Положение об оформлении приглашения в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства (1998 г.) и т. д . Кроме того, в сфере туризма действует ряд государственных стандартов, например, ГОСТ Р 51185-98 «Туристические услуги . Средства размещения . Общие требования», ГОСТ Р 50690-2000 «Туристические услуги . Общие требования» и т. д .
Нормативные правовые акты, принятые на международном или национальном уровне в сфере клубного отдыха, образуют систему актов публичного или частного права, носят комплексный характер, предназначены для обеспечения правовой, организационной и экономической среды для формирования современной индустрии туризма
* Согласно Положению о лицензировании от 10 . 10. 02 г. № 753 лицензирование деятельности по продаже прав на клубный отдых осуществляется Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации .
Д. М. Ветров, Е. А. Данилова
некоторые проблемы совершенствования норм гражданского права, определяющих возможность преднамеренного банкротства юридического лица
Охрана экономической деятельности от преступных посягательств является важнейшим направлением политики государства Одним из нормативных актов, регулирующих механизм такой защиты, был призван стать Федеральный закон РФ «О несостоятельности (банкротстве)»1 (далее Закон о банкротстве), основными задачами которого являются: установление оснований для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирование порядка и условий осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядка и условий проведения процедур банкротства, обеспечение интересов должников и восстановление платежеспособности, финансовое оздоровление организации
Однако различные редакции законов о банкротстве, существовавшие с 1992 г. , так и не стали эффективным инструментом регулирования процедуры несостоятельности Аналогичное мнение среди ученых складывается и в отношении редакции Закона о банкротстве от 2002 г. 2
Основной причиной этого является возможность использования норм Закона о банкротстве недобросовестными участниками рынка с целью намеренного приведения организации
к банкротству. Стремясь к наиболее полному получению выгоды, предприниматели зачастую совершают незаконные действия по уклонению от уплаты долгов, а также по захвату экономически слабых предприятий3 . В связи с изложенным, задачей исследования является определение возможности предотвращения случаев преднамеренного банкротства и защиты предприятий от незаконного захвата при помощи анализа законодательства Российской Федерации о банкротстве, об акционерных обществах и других нормативных правовых актов с целью выявления несовершенства правового регулирования
Несовершенства закона зачастую используются в качестве средства получения выгоды незаконным путем Согласно Закону о банкротстве инициировать процедуру банкротства, а следовательно, быть заинтересованными в правонарушении могут кредиторы, уполномоченные органы и сам должник На основе анализа нормативных положений и исходя из практики правоприменения можно выделить наиболее вероятные схемы намеренного приведения организации к банкротству:
1 . Инициатор приведения к банкротству — должник:
• Предприятие-кредитор является акционером должника и самым крупным кредитором (что несложно искусственно создать)4 .
Одна из основных причин существования такой возможности — отсутствие в российском законодательстве запрета перекрестного владения, которое позволяет управляющим основного хозяйственного общества оказывать в собственных интересах влияние на формирование воли общего собрания акционеров (участников) Материнская компания, приобретая собственные акции (доли) через посредничество подконтрольной, в дальнейшем голосует ими на своих общих собраниях Волю дочернего общества определяют управляющие материнского, тем самым обеспечивая проведение «нужных» решений в свою пользу Учитывая известную «распыленность» акционерного капитала в крупных открытых акционерных обществах, приобретение даже относительно небольшого количества голосующих акций может позволить менеджменту реально воздействовать на образование воли общего собрания акционеров5 .
Так как конкурсный кредитор на собрании обладает числом голосов, пропорциональным размеру требований к общей сумме требований (п . 3 ст. 12 Закона о банкротстве), то на собрании будет достаточно принять решение о введении внешнего управления или конкурсного производства, в результате чего имущество будет реализовано по заниженным ценам подставным покупателям
Задолженность кредиторам будет частично погашена, а «требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными» (п . 9 ст. 142 Закона о банкротстве) . Таким образом, предприятие избавит свою организацию от долгов и сохранит при этом имущество
На практике встречается также скупка акций основного общества в интересах менеджмента за счет использования дочерними обществами кредитных ресурсов под обеспечение собственным имуществом . Подобная схема способна увеличить риск неплатежеспособности дочернего общества и обращения взыскания на имущество основного общества по обязательствам первого
• Банкротство при помощи выведения активов, выделения бизнеса6 . В этом случае должник искусственно создает неплатежеспособность На практике встречаются различные способы: продажа имущества, переведение активов в дочернюю фирму, которая в соответствии с законодательством не отвечает по долгам основной7, даже ухудшение платежеспособности в результате оказания благотворительной помощи Например, в деле о признании банкротом ИЧП «ЗиС» решением арбитражного суда Томской области8 была установлена вина руководителя должника В М Булдакова, передавшего имущество ИЧП на заведомо невыгодных условиях другим лицам, ухудшив платежеспособность предприятия Также АО «Шар» в 1998 г. было объявлено банкротом . Незадолго до введения внешнего управления от корпорации под предлогом реструктуризации отпочковались четыре дочерних компании, после чего было принято решение о признании организации банкротом9 .
На наш взгляд, указанный способ незаконного выведения активов не следует смешивать со ст. 115 Закона о банкротстве, предусматривающей возможность создания на базе имущества должника открытого акционерного общества, хотя бы по той причине, что такое действие должно быть включено в план внешнего управления .
Рассматриваемый аспект гражданского законодательства осложняется тем фактом, что наличие признаков преднамеренного банкротства никак не влияет на переход права собственности на активы общества к кредиторам (лицам, представляющим их интересы), которые сами инициировали процесс банкротства в сговоре с руководителем общества или его участниками (акционерами)
Например, руководитель общества принимает в оплату за работы (услуги) вексель фирмы «А». В последующем расплачивается данным векселем с фирмой «Б» . Обвинить руководителя за совершение такой операции формально не в чем, ведь общество не понесло никаких убытков (напротив, общество использовало полученный вексель для расчетов)
В последующем векселедатель по векселю отказался платить последнему векселедержателю и тот предъявил в арбитражный суд иск о взыскании солидарно вексельной суммы и процентов как с векселедателя, так и с общества . Иск, естественно, удовлетворяется .
Предположим, что речь идет о нескольких миллионах долларов . Излишне говорить, что взыскатель по векселю становится инициатором процесса банкротства, при этом само общество никаких обязательств перед кредитором (кроме вексельного поручительства) не имеет Даже при условии доказанности факта умышленного создания задолженности, совершенного руководителем или участниками общества, это обстоятельство не влияет на оценку судом (в рамках дела о банкротстве) такой задолженности на предмет ее действительности, тем более что факт задолженности, как правило, установлен вступившим в законную силу судебным актом
В связи с высказанным следует согласиться с позицией ученых-практиков: «...наличие заключения о признаках преднамеренного банкротства, составленного в установленном законом порядке, не препятствует деятельности лиц, осуществляющих противоправный захват активов общества, вооруженных решением суда о взыскании задолженности, вступившим в законную силу»10 .
2 . Инициаторы — кредиторы (в том числе уполномоченные органы):
• Самым распространенным способом является приведение предприятия к банкротству арбитражным управляющим, работающим на заинтересованных лиц . Согласно новому закону, не кредиторы предлагают кандидатуры арбитражных управляющих, как ранее, а саморегулируемые организации — некоммерческие организации, основанные на членстве граждан РФ, включенные в Единый государственный реестр саморегулиремых организаций арбитражных управляющих (ст. 2 Закона о банкротстве) . Главное — по прошествии трех лет существования их статус является достаточно неопределенным Во-первых, до сих пор не принято каких-либо документов, регламентирующих их деятельность кроме внутренних положений; во-вторых, не предусматривается какой-либо ответственности даже в случаях неоднократных фактов отстранения арбитражных управляющих от исполнения своих обя-занностей11 . Например, постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.04.2003 г. было отменено решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.01 .2003 г. о признании ЗАО «Уральский домостроительный комбинат» несостоятельным на основании данных, свидетельствующих о недобросовестных действиях арбитражного управляющего В частности, было установлено, что после возбуждения дела о банкротстве должник отчуждал недвижимое имущество (административное здание в центре г Екатеринбурга), по данным баланса, в период процедуры банкротства стоимость основных средств снизилась на 265 млн р . , а вывод временного управляющего о невозможности восстановления платежеспособности не соответствовали действительности; действия управляющего по проведению собрания кредиторов также значительно нарушали закон12 .
• Скупка требований кредиторов, в результате чего заинтересованное предприятие получает полный контроль над проведением процедуры банкротства с целью перехвата
управления на нем . «Так, в 2001 году Тюменская нефтяная компания с целью присвоения газовой компании “Роспан” скупила долги предприятия, став единственным кредитором . План продажи, разработанный “подставным” управляющим, смогла удовлетворить только ТНК»13 .
В теории учеными предлагаются схемы приведения предприятий к банкротству в интересах государственных органов — указывается на «случаи преднамеренного банкротства с помощью перекупленного менеджера, который вовремя не оплачивает долговое обязательство или через коррумпированного судью»14 .
Необходимо отметить, что при осуществлении любого из выделенных способов приведения к банкротству необходима помощь, по крайней мере, невмешательство, судебных органов и органов исполнительной власти
Функции в сфере контроля над правомерностью признания должника банкротом ранее осуществляла Федеральная служба по финансовому оздоровлению и банкротству Российской Федерации, в частности давала заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства Однако в связи с реформой исполнительных органов в 2004 г. служба была упразднена . Часть функций ФСФО переданы Федеральному агентству по управлению федеральным имуществом Российской Федерации (ФАУФИ), функции по принятию нормативных правовых актов в сфере несостоятельности — Министерству экономического развития и торговли России, функция по представлению интересов Российской Федерации перед кредиторами в процедуре банкротства — Федеральной налоговой службе России15 . Из данного указа ясно, что большую часть полномочий ФСФО будет осуществлять ФАУФИ Однако в Положении о ФАУФИ новые функции никак не конкретизируются: «осуществляет полномочия государственного финансового контрольного органа в случаях, предусмотренных Федеральными законами “Об акционерных обществах” и “О несостоятельности (банкротстве)”, а также полномочия федерального государственного унитарного предприятия при проведении процедур банкротства»16 . По нашему мнению, упразднение основного контролирующего органа в вопросах процедуры банкротства, не повлекшего создание нового, а также отсутствие четкого определения функций уполномоченных органов может способствовать увеличению количества незаконных банкротств Органы, которым переданы полномочия ФСФО, осуществляют управление в различных, смежных со сферой несостоятельности областях, что не является основным направлением их деятельности На наш взгляд, то количество проблем, которое существует при проведении процедуры банкротства, сложность процедуры, значение данного явления для экономики государства требуют существования отдельного исполнительного органа, контролируемого вышестоящими
Интересно, что на конференции, посвященной заказным банкротствам, которая прошла уже после вступления в силу Закона о банкротстве, была высказана теория появления нового закона: «Олигархи и полуолигархи, не поспевшие в желаемой мере к приватизации, пролоббировали себе универсальный инструмент захвата собственности Исполняющим партнером по захвату сделали арбитраж, так что “заказные банкротства” — не злоупотребление законом, а штатное его использование»17 . Действительно, суд часто весьма формально относится к рассмотрению дел о банкротстве, чему способствуют нормы закона . Отметим, что любой закон о банкротстве можно назвать инструментом захвата собственности, но не при любом из способов такого захвата происходит нарушение его положений и других законов
Нельзя не отметить некоторые несовершенства Федерального закона РФ «Об акционерных обществах»18 в редакции 29 декабря 2004 г. (далее по тексту Закон об АО), одна из редакций которого, кстати, также датирована 2002 г Рассмотрим лишь некоторые аспекты, использование которых со стороны недобросовестных акционеров, а возможно, и третьих лиц, может повлечь возбуждение процедуры банкротства юридического лица
Во-первых, Закон об АО позволяет проводить повторные собрания акционеров при наличии кворума для принятия решений 30% голосов, т. е . принимать различные решения,
в том числе те, которые могут привести к возбуждению процедуры банкротства юридического лица, помимо воли владельца контрольного пакета акций
Согласно ст 58 Закона об АО общее собрание акционеров правомочно, если на нем присутствуют акционеры, обладающие более 50% голосов размещенных голосующих акций . Если собрание не может быть проведено по причине отсутствия кворума для его проведения (более 50% акционеров), лица, созывающие и проводящие собрание, вправе провести повторное собрание акционеров . Кворум здесь существенно снижен и составляет 30% голосов размещенных голосующих акций
Возможность представления суду почтовой квитанции в качестве единственного доказательства уведомления акционера о проведении собрания используют недобросовестные лица, проводящие так называемые повторные собрания акционеров
В судебной практике имеют место случаи, когда недобросовестное лицо, проводящее собрание, якобы направляет сообщение владельцу контрольного пакета акций о проведении собрания Не получив данное сообщение, акционер(ы), естественно, не является на собрание, что дает основание провести повторное собрание, также «уведомив» владельца контрольного пакета акций о повторном собрании
Таким образом, для принятия решения на повторном собрании при явке 30% достаточно иметь 16% голосов, чтобы принять необходимое решение без учета мнения остальных акционеров
Миноритарный акционер, имеющий 16% акций общества (как лично, так и совместно с другими акционерами), используя данную недобросовестную схему, производит захват общества путем смены генерального директора, дополнительного выпуска акций, переизбрания правления, совета директоров, внесения изменений в устав и т п , чего он никоим образом не смог бы сделать, если бы закон не разрешал проведение повторных собраний с кворумом в 30% голосов .
В этом случае, на наш взгляд, следует согласиться с мнением В . И. Добровольского: «Представляется необходимым исключить (по аналогии с Федеральным законом Российской Федерации “Об обществах с ограниченной ответственностью”) возможность проведения собрания и принятия каких-либо решений в отсутствие акционеров, обладающих более 51% акций, т. е . возможность проведения так называемых повторных собраний»19 .
Во-вторых, смысл положений статей Закона об АО явно не свидетельствует, с какого момента решение общего собрания акционеров, признанное судом в установленном порядке незаконным, утрачивают юридическую силу
Если считать все без исключения решения собрания оспоримыми и утрачивающими юридическую силу только с момента вступления в силу решения арбитражного суда, то данный подход был бы на руку нечистоплотным акционерам (зачастую мошенникам), которые, используя сомнительные технологии, противозаконным путем помимо воли обладателя контрольного пакета акций назначают своего генерального директора с целью распродажи имущества общества в пользу дружественных им третьих лиц по заниженным ценам или в обмен на неликвидные активы20 .
Если думать, что полномочия такого псевдодиректора прекращаются лишь после судебного решения о недействительности решения собрания, тогда все сделки, заключенные им по распродаже активов общества, должны считаться заключенными уполномоченным лицом и не подлежат признанию недействительными, т е цель мошенников достигается
По мнению автора, если генеральный директор был назначен на собрании, решение которого не имеет юридической силы с момента его принятия (ничтожно), то и все сделки, совершенные таким генеральным директором от имени общества, должны расцениваться как сделки, заключенные неуполномоченным лицом и не влекующие для общества никаких правовых последствий, за исключением тех, что связанны с их ничтожностью В этом случае воля общества на совершение сделки полностью отсутствует, т к общество в лице своего уполномоченного органа не принимало решения о ее совершении
Признание судом недействительным решения собрания или совета директоров о совершении сделки или о назначении генерального директора, ее заключившего, является безусловным доказательством того, что имущество выбыло из владения общества помимо его воли при условии, что решение собрания являлось ничтожным, не имеющим юридической силы с момента его принятия, а не с момента вступления в законную силу решения суда о признании его недействительным (оспоримым)
Если сделка совершена лицом, которое действовало как орган юридического лица, но на самом деле таких полномочий не имело, отчуждение имущества следует признать совершенным помимо воли собственника юридического лица
В-третьих, в Законе об АО отсутствуют четкие разъяснения по вопросу двойного ведения реестра акционеров и его последствий, а ведь именно от правильности оформления и ведения реестра акционеров зависит возможность акционера реализовывать свои права, поскольку на основе данных реестра составляется список акционеров, имеющих права на участие в собрании акционеров, на выплату дивидендов и т п
Положение ФКЦБ России «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг»21 хотя и детализирует процедуру ведения реестра, однако является недостаточным для надлежащего нормативного регулирования
В судебной практике зачастую встречаются случаи, когда представители сторон ссылаются на двойное или даже тройное ведение реестра акционеров различными реестродержателями и, как следствие, наличие у акционерного общества двух и более генеральных директоров (советов директоров, правлений) Двоевластие приводит к дезорганизации деятельности общества, силовым захватам управления посредством органов внутренних дел, частных охранных предприятий, судебных приставов-исполнителей
Так, при смене владельца контрольного пакета акций в результате одной или нескольких сделок зачастую возникает конфликт интересов новых и старых акционеров Новые акционеры назначают своего генерального директора Прежний генеральный директор, представляющий интересы бывших мажоритарных акционеров (а ныне миноритариев), отказывается передать новому директору реестр акционеров, печать и всю документацию общества (включая учредительные документы и бухгалтерскую, налоговую отчетность)
В подобной ситуации, вместо того чтобы обратиться с иском к прежнему генеральному директору (или независимому реестродержателю) об обязании передать реестр акционеров, новый генеральный директор, как правило, предпочитает считать реестр акционеров утраченным (хотя достоверно известно его местонахождение) и на данном псевдоосновании заводит так называемый восстановленный реестр, который общество ведет лично или поручает его ведение независимому реестродержателю
Восстановленный реестр по понятным причинам не всегда в полном объеме содержит информацию об акционерах общества (как бывших, так и настоящих) Обладатель же подлинного, первоначального реестра акционеров (прежние генеральный директор или реестродержатель) продолжают вносить в реестр новые записи, связанные с изменением состава акционеров или обременением акций какими-либо обязательствами
Авторы полагают, что в отсутствие доказательств утраты (уничтожения, хищения) реестра акционеров у суда нет оснований признавать в качестве допустимых доказательств сведения, полученные из альтернативного реестра акционеров, который возник уже после первоначального реестра
Следует признать, что система банкротства в современной России, к сожалению, еще не стала цивилизованным методом рыночного регулирования конкурентной среды, а в большей степени представляет собой способ изменения структуры собственников22
При детальном изучении и сопоставлении законодательства о несостоятельности, Закона о банкротстве в частности, Закона об акционерных обществах мы констатируем факт наличия в рассмотренных нормативных правовых актах пробелов, которые могут позволить мошенникам использовать их для приобретения вполне преуспевающих предприятий, передала собственности и перекачки денежных средств Подвести предприятие под возбуждение
процедуры банкротства легко Тяжелые судебные разбирательства в таких случаях приводят к плачевным для предприятия последствиям, от которых в первую очередь страдают работники ликвидируемого предприятия
Необходимо, чтобы процедуры банкротства были направлены не на ликвидацию предприятия или смену собственников, а на финансовое оздоровление предприятия, для чего нужна поддержка государства и контроль над процессом
Примечания
1 О несостоятельности (банкротстве): федеральный закон РФ №127-ФЗ от 26 окт. 2002 г. // Рос . газ. 2002. 2 нояб
2 См . : Карелина С . А. Защита прав и законных интересов кредиторов и должника при осуществлении процедур несостоятельности (банкротства) // Предпринимательское право в рыночной экономике: Сб . / Отв . ред . Е . П . Губин, П . Г. Лахно . М . , 2004. С . 46 .
3 См . : Кузнецов А . П . Рецензия на Беркович Н . В . // Юрист. 2003. № 6 . С . 60 .
4 См . : Тай Ю . В . Преднамеренное банкротство // Юрист. 2002. № 7. С . 62 .
5 См . : Архипов Д . Проблема перекрестного владения акциями (долями) основного хозяйственного общества его дочерними хозяйственными обществами: Пути решения // Хоз-во и право . 2005. № 9. С . 65 .
6 См . : Симачев Ю. Институт несостоятельности в России: спрос, основные тенденции и проблемы развития // Вопр . экономики . 2003. № 4 . С . 77.
7 См . , например: Гражданский кодекс: федеральный закон № 51 от 30 нояб. 1994 г. // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32 . Ст. 3301; Об акционерных обществах: федеральный закон № 208-ФЗ от 26 дек. 1995 г. // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1 . Ст. 1 .
8 Постановление Арбитражного суда от 04.06.2001 г. Дело № Ф04/1563-156/А67-2001/ СПС «Гарант».
9 Новая газета . 2000. 2 сент
10 См . : Добровольский В . И . Кто защитит права акционера? // Арбитраж . практика . 2005. № 8 . С . 18 .
11 См . , напр. : Финансовая газета (Регион, вып.) . 2002. № 47. С. 8 .
12 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.04.2003 г. Дело № Ф09-1007/03-ГК /СПС «Гарант» .
13 См . : Волков А . , Привалов А . Худший закон страны // Эксперт. 2001 . № 22 . С . 52 .
14 См . : Журавская Е. , Сонин К . Экономика и политика российских банкротств // Вопр. экономики. 2004. № 4 . С. 122 .
15 О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти: Указ Президента № 314 от 9 марта 2004 г. // Собрание законодательства РФ. 2004. № 11 . Ст. 945.
16 О Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом: постановление Правительства № 691 от 27 нояб. 2004 г. // Собрание законодательства РФ. 2004. № 49. Ст. 4897.
17 См . : Привалов А . О бесчестии // Эксперт. 2002. № 7. С . 8 .
18 Об акционерных обществах: федеральный закон № 208-ФЗ от 26 дек 1995 г. // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1 . Ст. 1 .
19 См . : Добровольский В. И. Указ. соч. С. 5 .
20 См . : Могилевский С . Д . Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учеб. -практ. пособие . М . , 2004 С 87
21 См . : Об утверждении положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг: постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг № 27 от 2 окт 1997 г // Вестн Федерал комиссии по рынку ценных бумаг 1997 № 7
22 См . : Бурмистрова Т. , Карелин А . Банкротства в современной России: результаты и практика применения // Право и экономика 2004 № 3 С 29
С. Е. Ильин
служба судебных приставов как государственный орган принудительного исполнения судебных актов и Актов других органов
Служба судебных приставов выступает основным субъектом исполнительного производства Как указано в ст 3 Федерального закона «Об исполнительном производстве», принудительное исполнение судебных актов и постановлений других органов Российской
