CC BY
426
8. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ, МЕЖДУНАРОДНОЕ ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО, МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
8.1. НЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ МЕЖДУ ГОСУДАРСТВОМ И ЧАСТНЫМ ИНВЕСТОРОМ ПОСРЕДСТВОМ МЕЖДУНАРОДНОГО АРБИТРАЖА В СОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Гаврилов Вячеслав Вячеславович, доктор юридических наук, профессор. Должность: зав. кафедрой
международного публичного и частного права. Место работы: Юридическая школа, Дальневосточный
федеральный университет
gavrilovfirst@gmail. com
Субочева Виктория Валерьевна, аспирант Юридической школы Дальневосточного федерального университета
vsubocheva@gmail. com
Аннотация: в статье авторы рассматривают некоторые правовые проблемы, влияющие на определение юрисдикции органов международного арбитража в отношении международных инвестиционных споров с участием частного инвестора. Обращается внимание на необходимость анализа ряда обстоятельств при планировании осуществления инвестиционной
деятельности на территории иностранного государства. Ключевые слова: инвестиционные споры, частный инвестор, инвестиционный арбитраж.
SOME LEGAL ISSUES OF SETTLEMENT OF STATE-PRIVATE INVESTOR DISPUTES BY INTERNATIONAL ARBITRATION IN MODERN PRIVATE INTERNATIONAL LAW
Gavrilov Vyacheslav Vyacheslavovich, the doctor of jurisprudence, the professor. Position: department chair of the international public and private law. Work place: Law school, Far East federal university
gavrilovfirst@gmail. com
Subocheva Victoria Valeryevna, graduate student of Law school of Far East federal university
vsubocheva@gmail. com
Annotation: in this article the authors consider some legal issues that influence on determination of jurisdiction of international arbitration tribunals on international investment disputes involving private investors. Attention is paid to the necessity to analyze a number of factors in the course of planning of investment activity in the territory of a foreign state.
Keywords: investment disputes, private investor, investment arbitration.
Прежде чем вкладывать инвестиции в экономику какого-либо государства, иностранные инвесторы проводят анализ целого ряда обстоятельств, определяющих условия и порядок ее функционирования, а также оценивают процедуры вхождения на соответствующий рынок и осуществления на нем своей деятельности. В рамках подобного анализа не меньшее значение, среди прочего, должно придаваться вопросам наличия и состояния правовых механизмов защиты, которыми иностранный инвестор сможет воспользоваться при нарушении своих прав и интересов со стороны государства-реципиента инвестиций. При этом необходимо иметь в виду, что в различных странах мира существуют особенности как в условиях осуществления инвестиционной деятельности, так и в правовых средствах защиты прав и интересов инвестора, которыми могут воспользоваться частные лица. Это определяется тем обстоятельством, что государство инвестора, равно как и государство-реципиент инвестиций, являются участниками определенного круга международных договоров, перечень которых далеко не всегда совпадает, а национальное законодательство государств в целом и в части регулирования вопросов иностранных инвестиций также не унифицировано.
В рамках данной статьи мы рассмотрим ряд основных проблем, связанных с урегулированием споров между государством-реципиентом иностранных инвестиций и частным иностранным инвестором посредством международного арбитража, на которые инвесторам рекомендуется обращать внимание при планировании и осуществлении инвестиционной деятельности за рубежом. При этом нами будут проанализированы основные юрисдикционные проблемы1.
Под юрисдикционными проблемами мы понимаем проблемы, влияющие на определение компетенции органов инвестиционного арбитража в отношении споров. К основным юрисдикционным проблемам, в частности, можно отнести следующие:
1) соблюдение порядка процедур;
2) соблюдение требований ratione personae;
3) соблюдение требований ratione materiae;
4) согласие сторон.
Соблюдение порядка процедур
Большинство международных инвестиционных договоров устанавливают требование для иностранного инвестора (сторон инвестиционного спора) об обязательном прохождении определенных процедур до обращения в органы международного арбитража. Зачастую такие процедуры являются достаточно продолжительными и дорогостоящими и не всегда дают положительный результат для инвестора. Следующие требования о
1 В рамках настоящей статьи авторы не рассматривают
проблемы недостатка правового регулирования и проблемы
исполнения арбитражных решений по инвестиционным спорам.
предварительных процедурах являются наиболее распространенными:
1) требование об использовании дружественного способа разрешения спора (переговоры, консультации);
2) требование об исчерпании национальных средств защиты.
Как правило, переговоры и консультации
предшествуют иным процедурам разрешения спора. В отличие от практики разрешения споров между государствами, где переговоры пользуются широким признанием и обладают эффективностью, переговоры в отношениях между частным инвестором и государством-реципиентом иностранных инвестиций носят формальный характер для выполнения
положений инвестиционного контракта и/или
международного договора. Поскольку правовой статус сторон спора различен, на переговорах инвестору представляется практически невозможным добиться учета своих интересов.
Некоторые двусторонние инвестиционные договоры (далее - «ДИД») (в частности, с участием Китая,
Аргентины, США, Чили) устанавливают для инвестора обязательную процедуру исчерпания национальных средств правовой защиты прав путем искового производства в компетентных органах государства, на территории которого осуществляется инвестиционная деятельность.
Так, например, ДИД между Аргентиной и Испанией устанавливает требование сначала пытаться урегулировать спор путем дружественных переговоров. Если же в течение 6 месяцев спор не будет урегулирован таким способом, иностранный инвестор может обратиться в национальные суды принимающего инвестиции государства. Лишь в случае, если и таким образом спор не будет разрешен в течение 18 месяцев, спор может быть передан на рассмотрение суду ad hoc, созданном в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ2
Требование об очередности и сроках прохождения процедур до передачи спора в орган международного арбитража является практически непреодолимым3, и при их несоблюдении будет отказано в принятии спора к рассмотрению. Соответственно, инвестору необходимо учитывать указанные требования и рассчитывать свои ресурсы.
Требования ratione personae
В рамках данного параграфа мы рассмотрим, юрисдикцией в отношении каких лиц обладают арбитражные органы при рассмотрении международных инвестиционных споров между частным инвестором и государством, каким образом определяется национальность частного инвестора.
Сторонами в спорах рассматриваемой категории могут быть только государство-реципиент иностранных инвестиций и инвестор другого
2 Статья 10 ДИД между Аргентиной и Испанией от 03 октября
1991 г.
3 На практике иностранным инвесторам иногда удается передать спор на рассмотрение в арбитраж, избежав исчерпания всех процедурных требований. Так, в деле Maffezini v. Spain инвестор обратился к применению оговорки о режиме наибольшего благоприятствования, предусмотренной ДИД между Аргентиной и Испанией, на основании того, что ДИД между Испанией и Чили не содержал требования об исчерпании национальных средств защите в течение 18 месяцев, и МЦУИС признал наличие юрисдикции.
государства. Большинство инвестиционных договоров предусматривает право лишь иностранного инвестора передавать спор на рассмотрение уполномоченному органу. Однако ряд договоров (например, Договор АСЕАН о содействии и защите инвестиций 1987 г.) предоставляет такое право как иностранному инвестору, так и принимающему инвестиции
4
государству .
Рассматривая государство-реципиент иностранных инвестиций как стороне спора, следует отметить, что государства действуют через свои уполномоченные органы, структурные или территориальные подразделения (агентства, государственные предприятия и так далее). Данный факт имеет большое значение при возникновении спора из инвестиционного контракта. Следует обращать внимание на подписанта со стороны государства. В международном инвестиционном праве допускается, чтобы государственное подразделение выступало в качестве стороны в споре при соблюдении определенных требований. Так, например, Вашингтонская Конвенция 1965 г. «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств» (далее -«Конвенция 1965 г.»)5 устанавливает следующие требования:
Договаривающееся государство должно сообщить об уполномоченном подразделении (предприятии) в МЦУИС до возникновения спора;
Согласие, выраженное уполномоченным
подразделением (предприятием) договаривающегося государства, требует подтверждения со стороны государства6.
В отношении иностранных инвесторов, прежде всего, следует отметить, что по общему правилу, инвестор, во-первых, должен быть или гражданином7, или юридическим лицом другого государства, и, во-вторых, одновременно не быть гражданином или, соответственно, юридическим лицом принимающего инвестиции государства, являющегося стороной спора. Исключение составляют случаи, когда международный договор поддерживает концепцию
4 Пункт 2 Статьи X Договора АСЕАН о содействии и защите инвестиций 1987 г. устанавливает: «Если такой спор не может быть урегулирован в течение 6 месяцев с момента возникновения, тогда любая из сторон спора может выбрать передать спор на урегулирование путем примирения или арбитража, и такой выбор будет обязателен для другой стороны...».
5 Статья 25 (1) и (3) Вашингтонской Конвенции 1965 г. «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств».
6 Так, важность заблаговременного заявления в МЦУИС об уполномоченных подразделениях (предприятиях) можно продемонстрировать на примере дела Cable Television v. St. Kitts and Nevis. Заявитель заключил контракт с Администрацией о. Невис (далее - “NIA’), который содержал согласие на
арбитражное разбирательство в МЦУИС. Арбитраж определил, что NIA являлась подразделением Федерации Сент-Китс и Невис. Однако, NIA не была заявлена в качестве уполномоченного органа в МЦУИС. Также арбитраж установил, что Федерация Сент-Китс и Невис не подтвердила свое согласие в соответствии со Статьей 25 (3) Конвенции 1965 г. На основании этого МЦУИС решил, что не имеет юрисдикции на рассмотрение данного спора. Требование о гражданстве может быть не соблюдено в прямом смысле в случае, если физическое лицо не обладает гражданством конкретного государства как таковым, а получает «удобное гражданство» - ввиду постоянного проживания в этом государстве.
«иностранного контроля» в отношении юридических лиц8, которую рассмотрим подробнее ниже.
Физические лица. На уровне международных договоров государства устанавливаются критерии, по которым определяется, какие физические лица рассматриваются в качестве иностранных инвесторов. Выполнение критериев определяется уже на основании национального права договаривающихся государств. Основным критерием является гражданство (или национальность). Однако в некоторых международных инвестиционных договорах используется не только критерий гражданства (национальности), а также и критерий места постоянного проживания.
Например, ДИД между Финляндией и Египтом9 закрепляет следующее определение «гражданин»:
- в отношении Египта, это физическое лицо, являющееся гражданином Египта в соответствии с египетским правом;
- в отношении Финляндии: это физическое лицо, являющееся гражданином Финляндии в соответствии с финским правом.
Соглашение о создании зоны свободной торговли АСЕАН - Австралия - Новая Зеландия предусматривает, что «физическое лицо Стороны» означает физическое лицо, обладающее национальностью или гражданством или правом постоянного проживания в той Стороне в соответствии с ее законодательством и правилами10.
Однако следует принимать во внимание, что в соответствии с Конвенцией 1965 г. МЦУИС не обладает юрисдикцией рассматривать споры с участием резидентов (лиц, имеющих постоянное место жительства в конкретном государстве). В связи с этим в случае, если физическое лицо является резидентом какого-либо государства и основывает свои требовании на международном инвестиционном договоре с участием этого государства, рассматривающем резидентов в качестве иностранных инвесторов и предлагающем несколько способов урегулирования инвестиционного спора с принимающим инвестиции государством, то такому инвестору не следует подавать заявление в МЦУИС. Рекомендуется изначально выбрать альтернативный орган для урегулирования спора во избежание необоснованных временных и материальных затрат.
Также необходимо проявлять внимательность в случае, если инвестор имеет два гражданства. Так, например, в деле Soufraki v. United Arab Emirates11, когда возник спор, г-н Суфраки имел два гражданства: итальянское и канадское. Инвестор предпочел основывать свои требования на ДИД между Италией и ОАЭ, используя свое итальянское гражданство.
8 Так, международный договор может предусматривать, что если юридическое лицо третьего государства (не договаривающегося государства) контролируется инвесторами договаривающегося государства, то такое юридическое лицо может рассматриваться в качестве иностранного инвестора для другого договаривающегося государства (государства-реципиента инвестиций).
9 Статья 1 (2) ДИД между Финляндией и Египтом от 5 мая 1980 г.
10 п. (i) Статьи 2 Секции А Главы 11 Соглашения о создании зоны свободной торговли АСЕАН - Австралия - Новая Зеландия от 27 февраля 2009 г.
11Hussein Nuaman Soufraki v. United Arab Emirates, ICSID Case No.
ARB/02/7, Award, 7 July 2004.
Однако МЦУИС, изучив заявление и национальное законодательство соответствующих государств, определил, что получая канадское гражданство, заявитель потерял итальянское. При этом арбитраж отметил, что если бы г-н Суфраки создал компанию в Италии, через которую установил свои инвестиционные отношения с ОАЭ, проблем с юрисдикцией МЦУИС не возникло бы.
Юридические лица. Наиболее сложные вопросы связаны с определением национальности юридических лиц. В настоящее время компании зачастую осуществляют деятельность таким образом, что бывает сложно однозначно определить их национальность. Компания может быть зарегистрирована в одном государстве, органы управления могут находиться в другом государстве, при этом экономическая деятельность осуществляется в третьем государстве, а акционеры (или участники) являются гражданами и юридическими лицами из нескольких различных государств.
В целом, так же, как и в случае с физическими лицами, для определения, является ли конкретное юридическое лицо иностранным инвестором, необходимо руководствоваться и международными инвестиционными договорами (которые
устанавливают критерии), и национальным законодательством государств (которое определяет факт юридического существования лица).
Выделяют следующие критерии:
1) место инкорпорации;
2) место нахождения органов управления;
3) место осуществления экономической
деятельности;
4) смешанные критерии. При этом наиболее распространенным является место инкорпорации12.
Однако для предотвращения так называемого «treaty shopping», то есть использования преимуществ соглашений путем создания или приобретения shell company (компаний-почтовых ящиков) в юрисдикции, к которой применяется конкретное соглашение, в ряде международных договоров используются смешанные критерии для квалификации юридического лица в качестве иностранного инвестора13. Так, например, ДИД между Финляндией и Албанией14 в Статье 1 (4) (b) предусматривает, что «юридическое лицо» - это любое юридическое лицо, такое как компания или другая организация, созданная в соответствии с законодательством и правилами договаривающейся стороны и имеющая постоянное место нахождения на территории этой же договаривающейся стороны.
Важность грамотного анализа требований ДИД можем рассмотреть на примере дела Tokios Tokeles v. Ukraine 5 В указанном деле трибунал установил, что ДИД между Литвой и Украиной предусматривал, что инкорпорация является основным и единственным требованием для определения национальности юридического лица, иные критерии не применялись. Украинские акционеры обладали 99% участия в
12См.: п. 1 b) Статьи 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур о поощрении и взаимной защите инвестиций от 27.09.2010 г. (ратифицировано Россией 3 мая 2012 г.).
13 См. подробнее: International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations. OECD 2008. pp. 22-24.
14 ДИД между Финляндией и Албанией от 24 июня 1997 г.
15Tokios Tokeles v. Ukraine, Case No. ARB/02/18, 29 April 2004.
уставном капитале компании, и контролировалась компания так же из Украины. Тем не менее, поскольку компания Ток^ Токе^ была инкорпорирована в Литве и тем самым отвечала требованию ДИД, МЦУИС признал наличие юрисдикции.
Также следует принимать во внимание концепцию «иностранного контроля», к которой обращались выше. Статья 25 (2)б) Конвенции 1965 г.
устанавливает два требования для рассмотрения юридического лица в качестве частного иностранного инвестора в силу контроля:
1) контроль в отношении юридического лица договаривающегося государства осуществляется иностранными лицами;
2) стороны договорились о том, чтобы рассматривать такое юридическое лицо в качестве лица другого договаривающегося государства.
Проблемным является определение в данном случае «контроля». Большинство акций/долевого участия не всегда означает действительный контроль; органы управления могут играть важную роль (например, если все руководство представлено гражданами другой страны). Государства договариваются в рамках ДИД или иных международных договоров, что они будут понимать под «контролем», однако, в некоторых случаях значение этого термина не приводится1 . ДИД между Нидерландами и Боливией17 в Статье 1(Ь) устанавливает, что в качестве «юридического лица», в частности, рассматриваются юридические лица, которые контролируются прямо или косвенно физическими или юридическими лицами соответствующего договаривающегося государства, но созданы в соответствии с законодательством другого
договаривающегося государства. Фактически
юридическое лицо, имеющее национальность
определенного государства ввиду инкорпорации в этом государстве, может выступать против своего же государства в международном инвестиционном арбитраже ввиду признания и использования договаривающимися государствами концепции
«иностранного контроля».
Необходимо отметить, что в настоящее время акционеры/участники юридических лиц, независимо от осуществления контроля, могут самостоятельно выступать в качестве заявителей в спорах с участием государства-реципиента инвестиций. Основанием будет являться положения международных инвестиционных договоров, включающих в определение инвестиции «акции, доли и иные формы участия в юридических лицах»18.
Важно выполнить реструктуризацию компаний с учетом возможного применения иностранного контроля своевременно, а именно до нарушения со стороны государством-реципиентом. Попытки провести реструктуризацию в целях более эффективного использования возможностей международно-правовых средств уже после
16 См. подробнее: Christoph Schreuer, Nationality of Investors: Legitimate Restrictions v. Business Interests / ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 24, No. 2, Fall 2009. P. 523;
International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations. Ibid. pp. 24-28.
17 ДИД между Нидерландами и Боливией от 10 марта 1992 г. 18Например, такое положение включает в себя определение «инвестиция» в Соглашении о создании зоны свободной торговли АСЕАН - Австралия - Новая Зеландия (Статья 2 (с) (ii)).
возникновения спора, как показывает международная арбитражная практика, не приводят к желаемому результату.
Требования галопе materiae
Наличие спора - это базовая предпосылка юрисдикции любого судебного или арбитражного органа. Необходимо определить, какими признаками должно обладать состояние отношений между сторонами (частным инвестором и государством-реципиентом инвестиций), чтобы это его можно было квалифицировать как международный
инвестиционный спор, и которое, соответственно, приводило бы к возможности использования частным инвестором механизма защиты своих прав при их нарушении государством-реципиентом инвестиций.
Согласно Статье 25 (1) Конвенции 1965 г. МЦУИС обладает юрисдикцией в отношении следующих споров: споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося
государства, о котором сообщено Договаривающимся государством МЦУИС) или лицом другого договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения МЦУИС.
Статья 82 Договора между Японией и Республикой Сингапур по современному экономическому партнерству закрепляет следующее определение инвестиционного спора: «это спор между Стороной и инвестором другой Стороны, который повлек вред или убытки по причине или в связи с заявленным нарушением какого-либо права, предоставленного данной Главой (Главой «Инвестиции» - прим. Авторо)] в отношении инвестиций инвестора той другой Стороны»19.
Безусловно, для того чтобы определить предметную юрисдикцию, или юрисдикцию ratione materiae, арбитражного органа, предусмотренного
международным инвестиционным договором, необходимо обращаться к положениям самого международного инвестиционного договора. В любом случае представляется возможным выделить основные признаки любого международного инвестиционного спора между частным инвестором и государством20:
1) правовая природа спора;
2) непосредственная связь спора с соответствующим правоотношением;
3) связь спора с инвестиционным
правоотношением21.
Также в некоторых случаях в качестве признака выделяется наличие вреда или убытков для инвестора, причиненных нарушением государства-реципиента.
Рассмотрим выделенные признаки более подробно:
1. Правовая природа спора.
Прежде всего, это должен быть спор. Более того, должен существовать конкретный несогласие между
19 ДИД между Японией и Сингапуром от 13 января 2002 г.
20 См. подробнее: UNCTAD, Requirements Ratione Materiae-Course on Dispute Settlement, ICSID, UNCTAD/EDM/Misc232/Add.4. United Nations: New York and Geneva, 2003. pp. 7-16.
21 Если используется Дополнительное средство МЦУИС, то спор
не должен обязательно напрямую возникать из инвестиционных
отношений (Статья 2 (b) Правил дополнительного средства МЦУИС).
сторонами по поводу права или факта, которое имеет какое-либо практическое значение, а не быть теоретическим. Спор должен касаться существования или объема права или обязанности, или природы или пределов компенсации, подлежащей выплате за нарушение правовой обязанности. Если это в основе своей экономический или политический спор, то его необходимо обосновать с юридической точки зрения, сформулировать требование в выражении прав и обязанностей.
2. Непосредственная связь спора с правоотношением.
Спор не должен косвенно касаться инвестиционного правоотношения, а должен достаточно близко быть связан с ним.
Так, например, в деле Amco v. Indonesia, рассмотренном МЦУИС, государство-ответчик выдвигало встречное требование, заявляя об ответственности инвестора-заявителя за совершение налогового правонарушения. Однако, МЦУИС в своем решении указал, что необходимо проводить различие между правами и обязанностями частных субъектов, возникающими из применяемых общих норм права государства-реципиента (например, обязанность инвестора как налогоплательщика уплатить
соответствующие налоги), и правами и обязанностями инвестора, вытекающие из инвестиционного
контракта, заключенного с государством-реципиентом инвестиций. Споры, связанные с применением прав и исполнением обязанностей первой категории, не связаны непосредственно с инвестициями и не относятся к инвестиционным спорам. Соответственно, такие споры не входят в юрисдикцию арбитражных
органов, предусмотренных международным
инвестиционным договором. Таким образом, в деле Amco v. IndonesiaМЦУИС посчитал, что требование, связанное с налоговом правонарушением, не входит в его юрисдикцию ratione materiae .
3. Связь спора с инвестиционным правоотношением.
Спор должен быть связан непосредственно с
инвестициями. Однако в настоящее время не существует единого определения ни инвестиций, ни иностранных инвестиций, как в международной практике, так и в национальном законодательстве различных государств. Это можно частично объяснить «многообразием форм и видов иностранных инвестиций, а также их целей», как верно указывает профессор Вознесенская Н. Н.23 В связи с этим следует внимательно изучить определение «инвестиции», предусмотренное в применяемом международном инвестиционном договоре.
Конвенция 1965 г. не предусматривает определения инвестиций, оставляя государствам возможность самим определить, что они вкладывают в это понятие и, соответственно, какие категории споров они соглашаются передавать на рассмотрение в МЦУИС. Конвенция 1965 г. в Статье 25 (4) предусматривает, что «Любое Договаривающееся государство вправе в момент ратификации, присоединения или одобрения. Конвенции, а также в любое время
22Amco Asia et al. v. Indonesia, Resubmitted Case, Decision on Jurisdiction, 10 May 1988, 1 1CSID Reports 543, 565.
23 Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России: монография / Н.Н. Вознесенская. - М.: Волтерс Клувер, 2011.С. 91.
впоследствии уведомить Центр (МЦУИС - прим. Авторов) о категории или категориях споров, которые подлежат или не подлежат компетенции Центра».
При этом при решении МЦУИС о своей юрисдикции (в соответствии со Статьей 41 Конвенции 1965 г.), он может оценить, насколько соблюдены требования о предметной юрисдикции, руководствуясь рядом выработанных характеристик инвестиционного проекта:
1) проект должен носит долговременный характер;
2) проект предполагает систематичный доход и оборот;
3) проект предполагает риски для обеих сторон, а также существенные инвестиционные обязательства;
4) проект должен способствовать развитию экономики государства-реципиента инвестиций24.
Большинство международных инвестиционных договоров содержат широкое определение
инвестиций, зачастую покрывая «все виды активов» и включая не исчерпывающий перечень активов (большинство ДИД). Давая инвестициям широкое не исчерпывающее определение, государства признают, что формы инвестиций не остаются неизменными. Некоторые другие международные договоры применяют иной подход, приводя исчерпывающий перечень (например, НАФТА). Некоторые авторы выделяют третью группу договоров,
предусматривающих «гибридный» перечень инвестиций (Соглашение между США и Сингапуром о создании свободной торговой зоны)25.
Помимо определения понятия «инвестиций», необходимо уделять должное внимание положениям, содержащимся в международных инвестиционных договорах, так же, как и в инвестиционных контрактах, которые устанавливают пределы юрисдикции ratione materiae. Договоры могут включать положения широкого объема (используется широкая формулировка): например, «все споры», «споры,
возникающие между сторонами»; среднего объема: например, «споры из нарушений соглашения»; узкого объема: «любой спор, связанный с размером
компенсации в случае экспроприации»26
Согласие сторон
Несмотря на содержащиеся в соглашении положения о передаче возникающего спора на рассмотрение конкретному органу арбитража, у данного органа не возникает автоматической подсудности по рассмотрению данного спора между сторонами соглашения. Необходимо согласие сторон спора на передачу спора на рассмотрение в определенный орган. Согласие может быть признано достигнутым в следующих случаях:
1) Достаточно последующего согласие обеих сторон или государства как ответчика в большинстве случаев (то есть уже после возникновения спора);
2) Подписание ДИД означает автоматическое согласие;
24 Christoph Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Article 25, para. 122. (Цит. по: UNCTAD, Requirements Ratione Materiae-Course on Dispute Settlement, Ibid. P. 14.)
25 См. подробнее: International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations. Ibid. pp. 49-53.
26 См. подробнее: Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims. Cambridge University Press, New York, USA, 2009. pp. 234 - 235.
3) В случае ВТО присоединение к организации подразумевает согласие на юрисдикцию механизма по урегулированию споров ВТО.
Соглашение о создании зоны свободной торговли АСЕАН - Новая Зеландия - Австралия предусматривает, что в случае Филиппин для передачи возникшего инвестиционного спора на рассмотрение в МЦУИС требуется наличие письменного соглашения сторон спора27. ДИД между Россией и Абхазией (п. 2 Статьи 9) устанавливает: «Если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты получения любой стороной спора письменной просьбы другой стороны спора о его разрешении путем переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение.».
В последнем примере государство уже при подписании ДИД дает согласие на передачу спора с иностранным инвестором, который может возникнуть, в конкретные органы, а инвестор выражает свое согласие посредством выбора одного из предложенных органов. Содержание таких положений в международных инвестиционных договорах повышает степень правовой защиты интересов иностранных инвесторов.
Таким образом, при планировании инвестиционной деятельности на территории какого-либо государства, для того чтобы впоследствии сократить временные и материальные затраты на юрисдикционные споры с государством-реципиентом инвестиций, иностранному инвестору рекомендуется проанализировать набор правовых инструментов, применяемых в случае возникновения инвестиционного спора, как на международном, так и на национальном уровнях, доступные способы урегулирования споров, требования по порядку выбора процедуры, наличие согласия государства на передачу спора в арбитраж, критерии по определению национальности инвестора, виды инвестиций и категории инвестиционных споров, в отношении которых предоставляется защита.
Список литературы:
1. Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России: монография / Н.Н. Вознесенская. - М.: Волтерс Клувер, 2011. 312 с.
2. Christoph Schreuer, Nationality of Investors: Legitimate Restrictions v. Business Interests / ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 24, No. 2, Fall 2009. 600 p.
3. International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations. OECD 2008. Edition 2nd. 340 p.
4. UNCTAD, Requirements Ratione Materiae-Course on Dispute Settlement, ICSID, UNCTAD/EDM/Misc232/Add.4. United Nations: New York and Geneva, 2003.
5. Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims. Cambridge University Press, New York, USA, 2009. pp. 234 - 235.
6. Amco Asia et al. v. Indonesia, Resubmitted Case, Decision on Jurisdiction, 10 May 1988, 1 ICSID Reports 543, 565.
7. Maffezini v. Spain, ICSID Case No. ARB/97/7 (Argentina/Spain BIT), Award on Jurisdiction, 20 January 2000.
8. Cable Television of Nevis, Ltd. and Cable Television of Nevis Holdings, Ltd. v. Federation of St. Kitts and Nevis (ICSID Case No. ARB/95/2), Award, 13 January 1997.
9. Hussein Nuaman Soufraki v. United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7, Award, 7 July 2004.
10. Tokios Tokeles v. Ukraine, Case No. ARB/02/18, 29 April 2004.
11. Вашингтонская Конвенция 1965 г. «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств».
12. ДИД между Аргентиной и Испанией от 03 октября 1991 г.
13. ДИД между Нидерландами и Боливией от 10 марта
1992 г.
14. ДИД между Финляндией и Албанией от 24 июня 1997 г.
15. ДИД между Финляндией и Египтом от 5 мая 1980 г.
16. ДИД между Японией и Сингапуром от 13 января 2002 г.
17. Договор АСЕАН о содействии и защите инвестиций 1987 г.
18. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур о поощрении и взаимной защите инвестиций от 27.09.2010 г.
19. Соглашение о создании зоны свободной торговли АСЕАН - Австралия - Новая Зеландия от 27 февраля 2009 г.
Reference list:
1. Legal Regulation and Protection of Foreign Investments in Russia: / N.N. Voznesenskaya. - Moscow: Wolters Kluwer , 2011. 312 p.
2. Christoph Schreuer, Nationality of Investors: Legitimate Restrictions v. Business Interests / ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 24, No. 2, Fall 2009. 600 p.
3. International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations. OECD 2008. Edition 2nd. 340 p.
4. UNCTAD, Requirements Ratione Materiae-Course on Dispute Settlement, ICSID, UNCTAD/EDM/Misc232/Add.4. United Nations: New York and Geneva, 2003.
5. Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims. Cambridge University Press, New York, USA, 2009. pp. 234 - 235.
6. Amco Asia et al. v. Indonesia, Resubmitted Case, Decision on Jurisdiction, 10 May 1988, 1 ICSID Reports 543, 565.
7. Maffezini v. Spain, ICSID Case No. ArB/97/7 (Argentina/Spain BIT), Award on Jurisdiction, 20 January 2000.
8. Cable Television of Nevis, Ltd. and Cable Television of Nevis Holdings, Ltd. v. Federation of St. Kitts and Nevis (ICSID Case No. ARB/95/2), Award, 13 January 1997.
9. Hussein Nuaman Soufraki v. United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7, Award, 7 July 2004.
10. Tokios Tokeles v. Ukraine, Case No. ARB/02/18, 29 April 2004.
11. Washington Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, 1965.
12. Argentina-Spain BIT dated 3 October 1991.
13. Netherlands-Bolivia BIT dated 10 March 1992.
14. Finland-Albania BIT dated 24 June 1997.
15. Finland-Egypt BIT dated 5 May 1980.
16. Japan-Singapore BIT dated 13 January 2002.
17. ASEAN Agreement on the Promotion and Protection of Investments of 1987.
18. Agreement between the RF Government and Government of Republic of Singapore on the Promotion and Protection of Investments dated 27 September 2010.
19. The Agreement Establishing the ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Area (AANZFTA) dated 27 February 2009.
27 Часть 1 Статьи 20 Соглашения о создании зоны свободной торговли АСЕАН - Австралия - Новая Зеландия от 27 февраля 2009 г.
