Нарушение «сверхимперативных» норм как основание для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений (судебная практика Франции и России) Текст научной статьи по специальности «Право»

Нарушение «сверхимперативных» норм как основание для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений (судебная практика Франции и России)1

г "=1 П. де Варей-Соммьер

профессор кафедры исследований международных частных отношений Школы права Университета Париж I Пантеон-Сорбонна, доктор права. Адрес: Франция 75005, Париж, Площадь Пантеона, 12. E-mail: Pascalde-VareiNes-Sommieres@umv-pans1.fr

г "=1 И.В. Гетьман-Павлова

доцент кафедры международного частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, Москва, ул. Мясницкая, 20. E-mail: getmanpav@mail.ru

Н=1"1 Аннотация

В статье исследуются проблемы отказа в признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений по причине нарушения сверхимперативных норм права страны места исполнения решения. Авторы анализируют, в какой степени должны быть нарушены подобные нормы, чтобы это могло быть правомерным основанием для отказа в признании и исполнении иностранного решения. Исследование проводится на основе анализа французской и российской судебной практики. В первой части статьи авторы разграничивают понятия «сверхимперативные нормы» и «публичный порядок», утверждая их как два различных правовых института, две различные правовые категории, имеющие смежный характер. Механизм действия сверхимперативных норм существенно отличается от оговорки о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке действует только в случаях нарушения либо угрозы нарушения фундаментальных правовых принципов, обладающих высшей императивностью, универсальностью, особой общественной значимостью и составляющих основу экономической, политической, правовой системы государства с учетом его международных обязательств. Сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения) — это нормы, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения для прав и интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Сверхимперативные нормы часто называют «международными императивными нормами», «нормами непосредственного действия» и «законами международного публичного порядка», указывая на их обязательный характер и связь с публичным порядком. При этом Кассационный суд Франции не включает сверхимперативные нормы страны суда в его международный публичный порядок. Российская судебная практика включает сверхимператив-

1 Данная статья продолжает анализ проблематики, исследованной в статье: де Варей-Соммьер П., Гетьман-Павлова И.В. Международный и внутренний публичный порядок при признании и исполнении иностранных арбитражных решений (правоприменительный опыт Франции и России) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. № 1. С. 140-168.

22

П. де Варей-Соммьер, И.В. Гетьман-Павлова. Нарушение «сверхимперативных» норм... С. 22-42

ные нормы страны в понятие «публичный порядок Российской Федерации».Во второй части статьи исследуется, может ли «простое» нарушение сверхимперативной нормы права страны места исполнения арбитражного решения приравниваться к нарушению публичного порядка. Сделан вывод, что «простое» нарушение таких норм не рассматривается как нарушение публичного порядка ни во Франции, ни в России. Отказ в выдаче экзекватуры может иметь место лишь в том случае, если нарушение сверхимперативной нормы носит «очевидный, реальный и конкретный характер» иквалифицируется как«простое» нарушение международного публичного порядка.Авторы подчеркивают, что такой подход может привестик неоправданному расширению сферы применения оговорки о публичном порядке.

Ключевые слова

международное частное право, Франция, Россия, защитные оговорки, сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения), оговорка о публичном порядке, иностранные арбитражные решения, отказ в признании и исполнении, коллизионные нормы.

Библиографическое описание: [етьман-Павлова И.В., Варей-Сомьер П. Нарушение «сверхимперативных норм» как основание отказа в признании и использовании иностранных арбитражных решений (судебная практика Франции и России) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2015. № 1. С. 22-42.

JEL: К33.

1. Разграничение публичного порядка и сверхимперативных норм (норм непосредственного применения) в международном частном праве

В современном международном частном праве закреплены две защитные оговорки, ограничивающие применение иностранного закона — оговорка о публичном порядке и оговорка о сверхимперативных2 нормах (нормах непосредственного применения —lois de police). Это два различных правовых института, две различные правовые

2 Ст. 1192 ГК РФ, закрепляющая этот институт, ранее называлась «Применение императивных норм». В настоящее время, после вступления в силу Федерального закона от 30.09.2013 г. № 260-ФЗ, она называется «Нормы непосредственного применения». В российской доктрине высказывается точка зрения, что введение нового термина и отказ от использования словосочетания «императивные нормы»являются правомерными и обоснованными. Использование термина «императивные нормы» вводило правоприменителя в заблуждение, создавая иллюзию, что в ст. 1192 говорится просто об императивных нормах, а не об особых императивных нормах. Особый характер императивных норм, о которых идет речь в ст. 1192, необходимо подчеркнуть в самом ее названии. Однако что касается нового термина, то если сравнить два возможных варианта -«нормы непосредственного применения» и «сверхимперативные нормы», -второй вариант более привлекателен как с точки зрения описания явления, так и с точки зрения русского языка. Термин «нормы непосредственного применения» не используется ни в российской доктрине, ни в практике и понадобится немало усилий по его разъяснению и введению в правовой обиход. См.: Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LiberAmicorum в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / Сост. и науч. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Е.В. Вершинина. М., 2013 // СПС «Консультант Плюс». Следует согласиться с тем, что в российской доктрине МЧП можно считать устоявшимся термин «сверхимперативные нормы». См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2002 // СПС «Консультант Плюс»; Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012 // СПС «Консультант Плюс».

23

Российское право: состояние, перспективы, комментарии

категории, имеющие при этом смежный характер. И в российской, и во французской доктрине неизменно подчеркивается, что механизм действия сверхимперативных норм существенно отличается от оговорки о публичном порядке3. Сверхимперативные нормы — это нормы прямого действия и непосредственного применения (lois duplication immediate). Они подлежат применению независимо от того, какое право признано компетентным; ни выбор права сторонами, ни действие коллизионных норм страны суда не могут устранить их применения4. Механизм публичного порядка отличает подход, основанный на априорном признании внешних источников. Как защитный механизм правовой системы,оговорка о публичном порядке вступает в действие лишь в случаях установления действительного и эффективного нарушения либо угрозы нарушения фундаментальных ценностей5. Иными словами, «действие императивной нормы — это составная часть позитивного процесса определения применимого права, а оговорка о публичном порядке — это негативный процесс отторжения»6.

Под публичным порядком можно понимать фундаментальные правовые принципы, обладающие высшей императивностью, универсальностью, особой общественной значимостью и составляющие основу экономической, политической, правовой системы государства с учетом его международных обязательств и характера отношений, связанных с иностранным правопорядком. Круг норм, составляющих публичный порядок, определить практически невозможно, поскольку это именно фундамент, основа национальной правовой системы, национального правосознания. Сама природа функций, выполняемых оговоркой о публичном порядке, исключает возможность установить исчерпывающий перечень норм национального права, подлежащих применению вне зависимости от обстоятельств. Значительно чаще отказ от применения иностранного закона основывается не на нормах права, а на всеобщих принципах7. Оговорка о публичном порядке скорее опирается на невыраженные нормы и применяется в ситуации, когда найти конкретную норму права затруднительно8. Под защитой оговорки о публичном порядке находятся, в частности, такие принципы, как справедливость и соразмерность, добросовестность сторон, законность сделок и действий, недопустимость обхода закона, нарушения им-

3 См., напр.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). Дис. ... канд. юрид. наук. М.,1998; Loussouarn Y., BourelP., de Vareilles-Sommieres P Droit international prive. 10-e ed. Paris, 2013.«Сверхимперативные нормы зачастую направлены на достижение конкретных целей и результатов более «низкого» оперативного уровня значимости, который не позволяет относить такие нормы к фундаментальным основам правопорядка (публичному порядку)». См.: Асосков А.В. Указ. соч. // СПС «Консультант Плюс».

4 Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002 // СПС »Консультант Плюс». См., напр.: «...суды обоснованно не применили нормы статей 1210 и 1215 ГК РФ, а суд апелляционной инстанции правомерно отказал ОАО «ПК «Юкос» в ходатайстве о назначении экспертизы по определению содержания, концепций и практики применения норм английского права, поскольку вопросы заинтересованности в совершении сделок во взаимосвязи с конкуренцией находятся в области российского публичного законодательства».По-становление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.08.2004 г. № КГ-А40/7182-04 // СПС «Консультант Плюс».

5 Крохалев С.В. Категория международного публичного порядка в международном гражданском процессе. М., 2010 // СПС «Консультант Плюс».

6 Jackson D. Mandatory Rules and Rules of “ordre public”. P.M. North (ed). Amsterdam, 1982. P. 62.

7 См.: Mayer P, Heuze V. Droit international prive. Paris, 2001. P. 146-147.

8 Новикова О.В. Концептуальные основы оговорок о публичном порядке и нормах непосредственного применения в английском праве // Закон. 2013. № 2 // СПС «Консультант Плюс».

24

П. де Варей-Соммьер, И.В. Гетьман-Павлова. Нарушение «сверхимперативных» норм... С. 22-42

перативных норм, обмана, мошенничества. Эти начала на сегодняшний день могут рассматриваться в качестве общих для большинства стран принципов9.

С точки зрения российского законодательства, сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения) — это нормы, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права10. Теоретически можно попытаться установить перечень таких норм, поскольку «их исключительный статус предопределяет ограниченный объем таких норм»11. Практически «определение четких границ категории норм непосредственного применения есть чрезвычайно сложная задача»12.

Неопределенность границ категории сверхимперативных норм одновременно является и недостатком этой оговорки, и ее достоинством13. Установление исчерпывающего перечня подобных норм может лишить «данный институт необходимой гибкости и возможности оперативного реагирования на изменение общественных интересов. Более того, норма права, изначально характеризуемая как императивная лишь в смысле внутреннего гражданского права, может с течением времени вследствие изменения приоритетов правовой политики соответствующего государства получить толкование в судах как норма непосредственного применения, т.е. сверхимперативная»14. По этим же причина мможет иметь место и обратный процесс, т.е. сверхимперативные нормы трансформируются в императивные нормы права. Отнесение каких-либо норм права к категории сверхимперативных не должно рассматриваться как нечто застывшее (неизменное) во времени, поскольку законодательная политика государств подвержена изменениям в зависимости от условий экономического оборота15.

Приведенные доктринальные построения находят свое подтверждение в российской законодательной и судебной практике. Сверхимперативной нормой ранее являлась норма п. 3 ст. 162 ГК РФ, устанавливавшая, что несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность внешнеэкономической сделки. В настоящее время данный пункт утратил силу в соответствии с Федеральным законом от 7.05.2013 № 100-ФЗ, поскольку в современных условиях подобное правило не оправдано экономически и ставит стороны внешнеэкономических сделок в неравное положение по сравнению со сторонами обычных сделок16. В качестве примера сверхимперативных норм, применя-

9 Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М.: Статут, 2010 // СПС «Консультант Плюс».

10 Статья 1192 ГК РФ «Нормы непосредственного применения» (в ред. Федерального закона от 30.09.2013 № 260-ФЗ).

11 Крохалев С.В. Указ. соч.

12 Forde M. The ordre public exception and adjudicative jurisdiction conventions // International and Comparative Law Quarterly. 1980. Vol. 29. P. 260.

13 Современное международное частное право в России и Евросоюзе: В 2 т. / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М., 2013 // СПС «Консультант Плюс».

14 Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС «Консультант Плюс».

15 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI «Международное частное право». Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004 // СПС «Консультант Плюс».

16 Григорьев В.В. Реализация Концепции развития гражданского законодательства РФ. Комментарий к разделу VI «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ (Постатейный). М., 2014 // СПС «Консультант Плюс».

25

Российское право: состояние, перспективы, комментарии

емых к отношениям сторон независимо от избранного ими права, можно привести положения Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»17, правила ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» ГК РФ и ст. 168 «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам» ГК РФ.

2. Может ли «простое» нарушение сверхимперативных норм являться достаточным основанием для признания арбитражного решения противоречащим международному публичному порядку?

Бывают ситуации, особенно в сфере контрактных обязательств), когда норма внутреннего (например, французского) публичного порядка приобретает качество сверхимперативности как норма международного публичного порядка. Такое качество нормы внутреннего публичного порядка основано на том, что ее применение обусловлено не предписаниями обычной коллизионной нормы (имеющей слабо императивный характер), а правилами нормы, которая не позволяет сторонам исключить ее применение посредством выбора законодательства, более предпочтительного с их точки зрения18. Очевидно, что в данном случае публичный порядок — это императивный закон, обязательный к применению в любом споре. Как во Франции и в России будет исполнено решение иностранного арбитража, если сверхимперативные нормы национального права вступают в противоречие с международным публичным порядком? Какова судьба иностранного решения, если оно противоречит французским или российским сверхимперативным нормам? Является ли это противоречие препятствием для исполнения такого решения? На последний вопрос Кассационный суд Франции дает отрицательный ответ.

В российской доктрине высказывается мнение, что международная судебная практика по применению Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее — Нью-Йоркская конвенция), в принципе, придерживается достаточно единообразного подхода к решению проблемы определения публичного порядка. Иностранные арбитражные решения признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению, «если их исполнение может вступить в конфликт с императивными нормами национального законодательства страны, где испрашивается исполнение»19. Таким образом, в целях применения пп. «в» п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции сверхимперативные нормы страны места исполнения решения включаются в понятие «публичный порядок».

17 Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2011 № ВАС-5611/11; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.02.2011 № КГ-А40/17997-10 по делу № А40-40521/10-22-354 // СПС «Консультант Плюс».

18 Гипотеза, согласно которой норма французского публичного порядка является обычным положением национального права, применимым только тогда, когда это предписывает французская коллизионная норма, исследовалась авторами в статье: де Варей-Соммьер П., Гетьман-Павлова И.В. Международный и внутренний публичный порядок при признании и исполнении иностранных арбитражных решений (правоприменительный опыт Франции и России) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. № 1. С. 140-168.

19 Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г.. 3-е изд., пере-раб. и доп. М.: Статут, 2008 // СПС «Консультант Плюс».

26

П. де Варей-Соммьер, И.В. Гетьман-Павлова. Нарушение «сверхимперативных» норм... С. 22-42

Аналогичный подход закреплен в российской судебной практике: в целях применения пп. «в» п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции и п. 7 ч. 1 ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ) «под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными[курсив наш.- И.Г.-П.] нормами российского законодательства (ст. 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)), если эти действия наносят ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивают интересы больших социальных групп, нарушают конституционные права и свободы частных лиц»20. Определение сверхимперативных норм, предложенное Президиумом ВАС РФ, введено в российский юридический оборот под влиянием Регламента Рим I21.

Тем не менее, в доктрине и судебной практике в настоящий момент активно обсуждается вопрос, входят ли сверхимперативные нормы страны суда в его международный публичный порядок. Утвердительный ответ на этот вопрос дает Ассоциация международного права в ст. 1(d) резолюции № 2/2002 «Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений»: «Международный публичный порядок включает: (i) фундаментальные принципы, касающиеся справедливости и морали, которые государство стремится защитить; (ii) правила, призванные служить политическим, социальным и экономическим интересам государства, известные под названием «нормы непосредственного применения» или «законы публичного порядка» [курсив наш. — П. де В.-С.] и (iii) обязанность государства соблюдать свои обязательства по отношению к другим государствам или международным организациям»22.

Достаточно велик соблазн поддержать утверждение,что сверхимперативные нормы страны суда входят в его международный публичный порядок23. В российской доктрине

20 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» от 26.02.2013 № 156 // СПС «Консультант Плюс».

21 См.: п. 1 ст. 9 Регламента Рим I: «Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких, как ее политическое, социальное или экономическое устройство...».

22 Необходимо отметить, что в российской доктрине данная норма Рекомендаций переводится иначе: «Международный публичный порядок любого государства включает: (1) основополагающие принципы, относящиеся к правосудию или морали, которые государство желает защитить даже тогда, когда это его прямо не касается; (и) правила, предназначенные для обеспечения существенных политических, социальных или экономических интересов государства,которые известны как «public cpolicy”, или «правила о публичном порядке»; а также обязанность государства по соблюдению своих обязательств перед другими государствами и международными организациями» (пер. — Хвесеня В.М.). См.: Хвесеня В.М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. №3. Таким образом, в русском переводе сверхимперативные нормы страны суда не обозначены как часть его международного публичного порядка.

23 Мнение, что закон страны места вынесения решения относится к международному публичному порядку, разделяется некоторыми авторами — см., напр.: Mayer P La sentence contraire a l’ordre public au fond // Rev. Arb. 1994. N 27, 29.Р. 643; Racine J.-B. Larbitrage commercial international // LGDJ. 1999. N851, 867. Р. 506; Seraglini C. Lois de police et justice arbitrale international // Dalloz. 2001. N 431. Р. 202.

27

Российское право: состояние, перспективы, комментарии

подчеркивается, что в сфере международного гражданского процесса сверхимперативные нормы и публичный порядок соотносятся как часть и целое: сверхимперативные нормы составляют своеобразное «ядро» международного публичного порядка24. Международная и национальная судебная практика, законодательство и международные акты рассматривают такие нормы в качестве одного из элементов публичного порядка, подлежащего защите, в том числе, путем отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений25.

Сверхимперативные нормы часто называют «международными императивными нормами», «нормами непосредственного действия» и «законами международного публичного порядка», указывая на их обязательный характер и связь с публичным порядком. Однако до настоящего времени Кассационный суд Франции устоял перед соблазном включать сверхимперативные нормы страны суда в его международный публичный порядок. Действительно, если бы французские сверхимперативные нормы были частью международного публичного порядка, то простое нарушение этих норм считалось бы его нарушением. Нужно отметить, что практика Кассационного суда Франции с начала XXI века исключает такой подход26. Отказ в выдаче экзекватуры на основании несоответствия арбитражного решения публичному порядку может иметь место лишь в том случае, если нарушение сверхимперативной нормы носит «очевидный, реальный и конкретный характер»27.

Так, в деле SNF против Cytec (SNFsas v. Cytec Industries BV) арбитраж пришел к выводу, что договор, в соответствии с которым Cytec являлась эксклюзивным поставщиком, нарушает нормы ЕС о защите конкуренции. Тем не менее, арбитраж вынес решение в пользу Cytec. В кассационном производстве SNF настаивала, что суд не должен разрешать принудительное исполнение арбитражного решения, которое основано на соглашении об ограничении конкуренции и поэтому противоречит закону ЕС и публичному порядку. Суд посчитал, что если вопрос касается международного публичного порядка, судам следует вмешиваться с целью не допустить принудительного исполнения только в случае «вопиющего, существенного и конкретного» нарушения международного публичного порядка28. В решении Суда указывалось, что «в отсутствие неоспоримых доказательств о вопиющих, конкретных и существенных нарушениях международного публичного порядка нет никаких оснований для отмены решения третейского суда, принятого в соответствии с правилами международного арбитражного разбирательства29. В деле SNF против Cytec противоречие европейскому конкурентному праву не

24 Крохалев С.В. Указ. соч.

25 Богатина Ю.Г. Указ. соч.

26 Cass. civ. 1, 20.03.2000, 98-11.799, Verhoeftc. Moreau // Rev. Arb. 2001. P. 805, 2eesp.,obs. Y. Derains; начиная с: Cass. civ. 1. 4.06.2008, 06-15.320, SNF c. Cytec// Rev. Arb. 2008, spec. P. 481; 11.03.2009, 08-12.149, A. de Premont, D. 2009, Pan. P. 2968, obs. T. Clay // Rev. Arb. 2009. P. 240; 6.10.2010, 09-10.530, Abela // Rev. Arb. 2010. P. 813, note F.-X. Train, D. 2011, pan.obs. N. Fricero; 29.06.2011,10-16.680, Smeg c. Poupardine, D. 2011, pan. 2439, obs. L.A., JCP G 2011, Doct.N1064 obs. C. Nourissat, Doct. N1432, obs. J. Begum; и в судебной практике Кассационного суда Парижа: CA Paris, 18.11.2004, Thales // Rev. Crit. DIP. 2006, 104, note S. Bollee // JDI 2005, 357, note A. Mourre, D. 2005. pan. 3050, obs. T. Clay // JCP G 2005, II. 10038, note G. Chabot, et I.134, note C. Seraglini; см. после 17.01.2012 и 4.12.2012: SA PlanorAfrique, D. 2012, pan. 2991, obs. T. Clay // Rev. Arb. 2012, 569, note M.-L. Niboyet // Gaz. Pal. 6-8.05.2012. P. 16, obs. D. Bensaude.

27 Cass. civ. 1, 4.06.2008, 06-15.320, SNF c. Cytec, prec. (в данном случае сверхимперативная норма была основана на конкурентном европейском праве).

28 Руководство МСКА по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: Пособие для судей. М., 2012 // https://www.arbitration-icca.org/media/1/13654293924350/russian_text.pdf (дата обращения: 5.10.2014).

29 Decision by the Paris Court of Appel rendered on 23 March 2006 in Case N 04/19673 “The French SNF Case” // http://www.jurispub.com/cart.php?m=product_detail&p=10637(дата обращения: 25.01.2015).

28

П. де Варей-Соммьер, И.В. Гетьман-Павлова. Нарушение «сверхимперативных» норм... С. 22-42

представляло собой реального и конкретного нарушения норм европейского права, а значит, решение арбитража не нарушало международный публичный порядок.

Позиция Европейского Суда в данном деле вызывает многочисленные дискуссии среди французских ученых30. Некоторые из них положительно относятся к «принципу окончательности арбитражного решения»31, другие считают, что однозначное и бездумное следование этому принципу может нарушать международный публичный порядок32 и не совместимо с требованиями норм права Европейского Союза33, особенно если такие нормы имеют сверхимперативный характер.

Представляется, что выработка судебной практикой новых, не содержащихся в законе условий, при которых решение признается не соответствующим международному публичному порядку, может привести к «мнимой недействительности» решения.

При поверхностном анализе решения по делу SNF против Cytec создается впечатление, будто Кассационный суд Франции дает понять, что нарушение международного публичного порядка имеет последствия, только если такое нарушение носит очевидный, реальный и конкретный характер. Отсутствие хотя бы одного из этих трех качеств приведет к тому, что арбитражное решение будет признано соответствующим публичному порядку. Однако более корректным представляется такое толкование решения Кассационного суда, которое позволяет отказаться от исполнения иностранного решения, если нарушены нормы европейского конкурентного права, но данное нарушение отнюдь не является «очевидным, реальным и конкретным».

Кассационный суд говорит, что при наличии арбитражного решения, противоречащего только34какой-либо сверхимперативной норме, никакие последствия такого

Необходимо отметить при этом, что решение арбитража сначала признано и приведено в исполнение Апелляционным судом Парижа, но впоследствии отменено по его месту арбитражного разбирательства — в Бельгии. См.: Никифоров И.В. Эксцесс исполнителя // https://www.epam.ru/articles/rus/Nikifo-rov_Zakon_July2009.pdf(дата обращения: 5.10.2014).

30 Последние критические обзоры см.: Seraglini C., Et Ortscheidt J. Droitdel’arbitrageinterneetinternatio nal // Montchrestien. 2013, spec. N 982-984. Р. 891s.; также: Mayer P Recommandations de l’Association de droit international sur le recours a lordre public entantque motif de refus de reconnaissance oudexecution des sentences arbitrales internationals // Rev. Arb. 2002. 1061; Mayer P Letendue du controle, par le jugeetatique, de la conformite des sentences arbitrales aux lois de police / Melanges H. Gaudemet-Tallon. Dalloz, 2008.Р. 459 s.; Bollee S.notes prec. // Rev. Crit. DIP 2006, spec. P. 113-120et Rev. Arb.2007, spec. P 103 s.; Heuze V. Arbitrage international: quelle raison a la deraison? D., 2011, 2880.

31 Radicati L. di Brozolo. Arbitrage commercial international etlois de police: considerationssur les conflits de juridictions dans le commerce international // Rec. Cours La Haye. Vol. 315 (2005). 265 s., spec. N 69. Р 362. Автор настаивает на соблюдении «требования сохранить окончательность судебного решения».

32 Heuze V. Arbitrage international: quelle raison a la deraison? Р 2882. Ученый выступал против «рокового» толкования Кассационного суда Франции «не отказывать в исполнении решения иностранного арбитража из-за его противоречия международному публичному порядку под предлогом того, что нарушение не является очевидным». На тему несоответствия судебной практики закону см. также: Dela-noy L.-C. Le controle de lordre public au fond parle juge de l’annulation:triosconstats, triospropositions // Rev. Arb. 2007. 177 s., spec. N 17 a 21. Р 190-192.

33 Mayer P Letendue du controle... prec. P 471; Seraglini C. Le controle de la sentence au regard de lordre public international par le juge etatique: mythes et realites // Cahiers de l’arbitrage. Vol. V (2010), Pedone 2011, 198 s., spec. N 17. P 206-208.

34 В таком смысле по поводу императивных норм в конкурентном праве см.: en Suisse, Trib. Fed., 8 mars 2006, ATF 132 III 389, JDI 2011, Chron. Jp. Suisse, 444. В швейцарской судебной практике отмечается, что «положения закона о конкуренции не являются частью основных признанных ценностей, которые, согласно концепциям, преобладающим в Швейцарии, должны лечь в основу любого правопорядка.

29

Российское право: состояние, перспективы, комментарии

противоречия не будут приниматься во внимание, даже если нарушение является очевидным, реальным и конкретным35. Другими словами, не нарушение международного публичного порядка должно быть конкретным, реальным и очевидным, а нарушение сверхимперативных норм должно соответствовать этим трем критериям, чтобы можно было говорить о простом нарушении международного публичного порядка. В связи с этим представляется, что критика позиции французского Кассационного суда может привести к применению оговорки о публичном порядке там, где закон этого не предусматривает.

Российскую судебную практику по применению ст. 1192 ГК РФ нельзя назвать обширной. Известно довольно много случаев отказа от применения иностранных правовых норм со ссылкой на ст. 119236. С другой стороны, также известны случаи применения иностранного права, несмотря на утверждение заявителя о нарушении ст. 1192 ГК РФ37. Кстати, Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно отмечал отсутствие единообразия в практике применения ст. 1192 ГК РФ38. Случаи отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения по причине имеющихся в нем нарушений сверхимперативных норм российской судебной практике не известны.В связи с этим пока нельзя сделать вывод, должно ли противоречие сверхимперативным нормам быть «очевидным, реальным и конкретным», чтобы можно было отказать в признании и исполнении иностранного арбитражного решения. В российской доктрине отмечается, что отечественный правоприменитель следует принципу рассматривать императивные нормы в качестве элемента публичного порядка, признавая такие нормы обязательными для соблюдения иностранными судами и арбитражами с риском непризнания решений, вынесенных без учета этих норм39.

Однако из текста Информационного письма Президиума ВАС РФ № 156 очевидно вытекает, что для целей применения пп. «в» п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции и п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ действия, прямо запрещенные сверхимперативными нормами российского законодательства, должны наносить ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивать интересы больших социальных групп, нарушать конституционные права и свободы частных лиц40.Кроме того, при применении ст. 10 и 168 ГК РФ

Таким образом, нарушение этих норм не попадает под действие ст. ^С^^Закона о МЧП. Остается только предполагать, что аналогичное решение подорвет один из принципов, которые судебная практика выводит из материального публичного порядка». Также в соответствии с законодательством Италии: App. Florence, 21.03.2006 // Gaz. Pal. 17.10.2006. N 290. P. 57.

35 См. также: Vareilles-Sommieres P Lois de police et politiques legislatives // Rev. Crit. DIP. 2011. P. 278-279.

36 См., напр.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» от 9.07.2013 № 158 // СПС Консультант Плюс; Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.04.2014 № ВАС-972/14 // СПС Консультант Плюс; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09.2011 № 1795/11 // СПС «Консультант Плюс».

37 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3.06. 2011 № КГ-А40/4808-11 по делу № А40-75996/10-6-647; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.06.2002 по делу № КГ-А40/3481-02 // СПС «Консультант Плюс».

38 Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06. 2011 № ВАС-6417/11; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09. 2011 № 1795/11 // СПС Консультант Плюс».

39 См.: Богатина Ю.Г. Указ. соч. // СПС «Консультант Плюс».

40 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» от 26.02.2013 № 156 // СПС «Консультант Плюс.

30

П. де Варей-Соммьер, И.В. Гетьман-Павлова. Нарушение «сверхимперативных» норм... С. 22-42

в судебной практике подчеркивается, что «нарушение... обязанности действовать... разумно и добросовестно. само по себе не является основанием для признания недействительными сделок. Занижение цены контрактов и впоследствии выявившаяся убыточность заключенных сделок сами по себе не свидетельствуют ни о злоупотреблении правом. ни о наличии предусмотренных законом оснований для признания сделки ничтожной на момент ее заключения»41.

Представляется, что правовая позиция Президиума ВАС РФ заключается в том, что далеко не любое нарушение сверхимперативных норм российского права может быть основанием отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения. Отказ по этому основанию может иметь место только, если такое нарушение является «очевидным, реальным и конкретным», поскольку оно «наносит ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивает интересы больших социальных групп, нарушает конституционные права и свободы частных лиц».

Утверждение, что отказ от признания и приведения в исполнение арбитражного решения имеет место ввиду его противоречия закону страны суда (международному публичному порядку страны суда), должно быть обусловлено тем, что «признание или исполнение решения очевидно влияет на политические, социальные или экономические интересы, защищаемые этим правом». Логично предположить,что неправильное применение любой сверхимперативной нормы сопровождается нарушением основных принципов правовой системы страны суда. Если считать, что международный публичный порядок был нарушен незаконной торговлей и взяточничеством, а арбитражное решение признает эти действия законными, то простое нарушение французских сверхимперативных норм, нацеленных на борьбу с коррупцией42, будет нарушать международный публичный порядок. В данном случае простое нарушение сверхимперативных норм французского законодательства соответствует нарушению основополагающих принципов международного публичного порядка. В частности, в Постановлении Апелляционного суда Парижа от 30 сентября 1993 г. по делу European Gas Turbines указывается, что «договор, имеющий в качестве основания и предмета использование власти в корыстных целях путем дачи взятки... противоречит французскому международному публичному порядку, равно как и этике международной торговли в том виде, в котором она понимается большинством государств международного сообщества» 43.В российской литературе высказывается мнение, что практика французских судов включает запрет коррупции в число принципов международного публичного порядка44.

По аналогичному пути идет и российская судебная практика. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что публичный порядок Российской Федерации основан на фундаментальных правовых принципах, которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью. Противодействие коррупции является основой не только российского, но и международного

41 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09. 2011 № 1795/11; Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.04. 2011 № ВАС-1795/11 // СПС «Консультант Плюс».

42 Например, нарушение гражданско-правовых положений Закона от 13.10.2007 (ст. 9) о борьбе с коррупцией, аннулирующих договорные условия, ограничивающие свободу контрагента при разоблачении факта коррупции.

43 См.: СА Paris, 10.09.1993, European Gas Turbines SA c. Westman Int. Ltd // Rev. Crit. DIP. 1994. 359, note Heuze V.; CA Paris, 30 sept. 1993, Ste European Gas Turbines SA c/ SteWestman International Ltd // Rev. Arb. 1994. 359, noteD. Bureau.

44 См.: Крохалев С.В. Указ. соч. СПС «Консультант Плюс».

31

Российское право: состояние, перспективы, комментарии

правопорядка, поскольку меры по предупреждению и борьбе с коррупционными правонарушениями закреплены на уровне международных договоров45. При рассмотрении спора между иностранной компанией и российским федеральным государственным унитарным предприятием по договору оказания услуг было установлено, что размер вознаграждения исполнителя по договору вдвое превышал среднюю рыночную стоимость аналогичных услуг, а сам договор был заключен в результате подкупа лица, выполнявшего управленческие функции на предприятии.

Предприятие отказалось от исполнения договора и в обоснование своей позиции сослалось на то, что в отношении лица, заключившего договор от имени предприятия, возбуждено уголовное дело по ст. 204 Уголовного кодекса РФ («коммерческий подкуп»). Компания, сочтя такой односторонний отказ от исполнения договора необоснованным,обратилась в соответствии с содержавшейся в договоре арбитражной оговоркой в иностранный арбитраж ad hoc с иском к предприятию о взыскании договорной неустойки. Иностранный арбитраж удовлетворил иск компании, так как предприятие не представило доказательств, что вступившим в законную силу решением компетентного суда лицо, заключившее договор от имени предприятия, привлечено к ответственности за совершение коррупционных действий. Российский государственный арбитражный суд первой инстанции, рассматривая заявление о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, констатировал, что договор был заключен на заведомо невыгодных для предприятия условиях, о чем в момент его заключения было известно представителям компании, которые осуществили коммерческий подкуп лица, выполнявшего управленческие функции на предприятии. Суд признал принудительное исполнение иностранного арбитражного решения, предусматривающего взыскание неустойки по неисполненному контракту, заключенному в результате коммерческого подкупа уполномоченного лица предприятия, противоречащим публичному порядку Российской Федерации46.

Кстати, Рекомендации Ассоциации международного права подвергаются упрекам за то, что в них предложено оставлять «безнаказанными» все нарушения международного публичного порядка, если не было доказано, что они «явно влияют на политические, социальные или экономические интересы страны суда, защищаемые этим правом».

Возвращаясь к анализу практики французских судов, необходимо подчеркнуть, что в деле SNF против Cytec не выявлено противоречий практике Европейского Суда в Люксембурге. В качестве иллюстрации прецедентного значения решения по делу SNF против Cytec обычно цитируются еще два европейских судебных решения: решение по делу Eco Swiss (Eco Swiss China Time Ltdv Benetton)47 и Claro (Elisa Maria Mostaza Clara v Centro Movil Milenium SL.)48.

45 См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» от 26.02. 2013 № 156 // СПС «Консультант Плюс».

46 См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» от 26.02. 2013 № 156 // СПС «Консультант Плюс».

47 CJCE, 1.06.1999, C-126/97 // Rev. Arb. 1999, 631, note L. Idot.

48 CJCE, 26.10.2006, C-168/05 // JDI 2007, 581, obs. A. Mourre // Gaz. Pal. 2007, 29 avr.-3 mai. N 119-123, spec.cont. jud. int. et europ., 17, note F.-X. Train // Rev. Arb. 2007, 109, note L. Idot.

32

П. де Варей-Соммьер, И.В. Гетьман-Павлова. Нарушение «сверхимперативных» норм... С. 22-42

Первое решение (по делу Eco Swiss) обязывает судебный орган государства-члена аннулировать арбитражное решение, не соответствующее европейским императивным нормам (в данном случае, нормам европейского конкурентного права) («... суд обязан в соответствии с внутренним процессуальным правом аннулировать арбитражное решение, в котором не применены национальные нормы публичного порядка»). Между тем французское право не требует от судьи, решающего вопрос об экзекватуре или осуществляющего контроль за действительностью арбитражного решения, «признания иска об аннулировании арбитражного решения из-за неприменения в нем национальных норм публичного порядка». Для того чтобы суд удовлетворил иск об аннулировании арбитражного решения, необходимо, чтобы такое требование было основано на неприменении международного публичного порядка, значительно отличающегося от норм внутреннего публичного порядка.

Решение по делу Eco Swiss основано на принципе эквивалентности и требует процессуального равноправия между национальным публичным порядком и европейским публичным порядком. Если нарушение национальных правил должно повлечь за собой недействительность арбитражного решения (а для иностранного решения — отказ в выдаче экзекватуры), то и нарушение европейских правил должно иметь такие же последствия49. Дело SNF против Cytec также не предполагает разницы последствий для решения, нарушающего европейское конкурентное право, и иностранного решения, нарушающего французское конкурентное право. В обоих случаях, если решение нарушает международный публичный порядок, то исполняться оно не будет, и экзекватура выдаваться не будет.

В решении по делу Claro Европейский суд подтвердил и развил свою правовую позицию, высказанную в деле Eco Swiss. Суд приравнял положения о защите прав потребителей к положениям конкурентного права с точки зрения их юридической силы и признал эти положения эталоном (стандартом) публичного порядка. Суд указал, что национальный суд, рассматривающий ходатайство об отказе в признании и исполнении арбитражного решения, обязан признать недействительность арбитражного соглашения и отменить решение арбитража на том основании, что арбитражное соглашение нарушает принципы потребительского законодательства ЕС50.Это требование должно быть выполнено, даже если национальное процессуальное право не содержит соответствующих норм.

В соответствии с принципом процессуальной автономии государств-членов ЕС, правила процедуры в основном находятся в ведении национального законодателя. Однако в практике Суда Европейских сообществ принципы эффективности и эквивалентности выступают в качестве ограничений принципа процессуальной самостоятельности государств-членов. Спор между Movil и мадам Claro имел внутренний характер и не затрагивал интересов международной торговли. Тем не менее, Европейский суд не стал учитывать различия между этими двумя правовыми режимами. Таким образом, в этом решении Суд подтвердил примат права ЕС и его применимость как к международному, так и к внутреннему арбитражу51.

49 По этому поводу см.: Radicati L. di Brozolo. Arbitrage commercial international etlois de police. P. 353 s.; по этому поводу также см.:й^1а11аЬ I. Note sous l’arret SNF c. Cytec // Rev. Arb. 2008, spec. P. 481.

50 CJUE 26.10.2006 — C-168/05 — Maria Mostaza Claro v Centro MovilMilenium SL.//www.unalex.eu/ Judgment/Judgment.aspx? (дата обращения: 5.10.2014).

51 Fabre G.Arbitrage, consommation et ordre public communautaire :l’arretMostaza Claro de la CJCE (26 oct. 2006) //http://m2bde.u-paris10.fr/content/arbitrage-consommation-et-ordre-public-communautaire-larre t-mostaza-daro-de-la-cjce-26-oct-(дата обращения: 25.01.2015).

33

Российское право: состояние, перспективы, комментарии

Решение по делу Claro относится не к вопросу контроля соответствия судебного решения публичному порядку, а к контролю действительности арбитражного соглашения, когда такое соглашение было заключено в рамках неправомерного положения договора. Проблема в данном случае заключается не в публичном порядке, а в полномочиях арбитра. Отсутствие у арбитра соответствующих полномочий является условием действительности арбитражного решения и не имеет ничего общего с условиями соответствия публичному порядку.

Многие французские ученые считают недостатком решения по делу SNF против Cytec умаление значения сверхимперативных норм, которые законодатель хочет наделить еще большей силой для регламентации международных частных отношений52. Бесспорно, неприменение санкций к неэффективным решениям с ошибкой в факте или праве, которая допущена судьей при использовании сверхимперативных норм, приводит к тому, что данные нормы становятся так называемыми «частично обязательными правилами применения»53. Но это умаление нельзя характеризовать как неправомерное, если оно согласуется со сверхимперативными нормами избранного сторонами применимого права. Можно ли сказать то же самое применительно к случаям, когда происходит смягчение международной императивности внутренних сверхимперативных норм, которые модифицируются французским законодателем для приведения иностранного решения в соответствие с ними?54 Никто не оспаривает пользу, которую имеет решение по делу SNF против Cytec, говорящее о том, что судья не вправе пересматривать иностранное решение по существу и не вправе умалять авторитет такого решения.

Пересмотр иностранного арбитражного решения по существу, даже если он был реализован в процессе выдачи экзекватуры, подорвет «авторитет судебного решения»55. Контроль над соответствием фактов и права публичному порядку при выдаче экзекватуры необходимо обеспечить таким образом, чтобы не было пересмотра решения по существу, и дело не возвращалось в суд, принявший решение. Признавая и исполняя решение, не соответствующее сверхимперативным нормам, Кассационный суд Франции избегает подрыва авторитета арбитражного решения, на которое стороны рассчи-

52 См., напр.: Mayer P Letendue du controle, par le jugeetatique, de la conformite des sentences arbitrales aux lois de police, prec. P. 468-469. Автор отмечает, что «сверхимперативные нормы являются, по определению, действующими в определенных ситуациях, несмотря на любое иное намерение сторон. Как государство, которое их приняло, может поставить их под контроль сторон?», и делает вывод: «Любовь арбитража не заходит так далеко ...».

53 Radicati L. di Brozolo. Mondialisation, juridiction, arbitrage: vers des regles d’application semi-neces-saire? // Rev. Crit. DIP. 2003. 1 s.

54 Многие исследователи вслед за П. Майером («Letendueducontrole...», prec.P.469) подчеркивают, что авторитет судебного постановления, признаваемый французским правом, «существует только при условии, что решение не будет аннулировано (если оно вынесено во Франции), или что оно может быть принято (если оно вынесено за рубежом); или одним из оснований проверки является соответствие публичному порядку», невзирая на факт, что неправильность решения не была установлена. Решение вступает в законную силу с момента его вынесения, таким образом, предложение о пересмотре его по существу на предмет соответствия внутренним сверхимперативным нормам лишает решение его авторитета.

55 Также утверждается,что пересмотр по существу считался бы допустимым, если бы он ограничивался отказом от исполнения решения (из-за противоречия международному публичному порядку) без изменения текста такого решения. См., напр.: Delanoy L.-C. Op. cit. // Rev. Arb. 2007. spec. N 33; Bollee S. Les methodes du droit international prive a lepreuve des sentences arbitrales // Rev. Arb. 2007. P 102; Sera-glini С. Le controle de la sentence au regard de lordre public international par le jugeetatique: mythesetrealites // Cahiers de l’arbitrage. Vol. V (2010), Pedone 2011.N 16.P 205-206.

34

П. де Варей-Соммьер, И.В. Гетьман-Павлова. Нарушение «сверхимперативных» норм... С. 22-42

тывают на законных основаниях56. Это дает преимущество принципу невозобновления тяжбы, который служит основой для вступления решения в законную силу, перед принципом недействительности решения, не соответствующему применимому праву.

Понятно, почему контроль над соответствием решения сверхимперативным нормам является столь проблематичным: он ставит под сомнение силу арбитражного решения, которая составляет основной интерес, имеющийся у сторон. По этой причине французская судебная практика отказывается признавать простое нарушение французских сверхимперативных норм иностранным арбитражным решением в качестве посягательства на публичный порядок и препятствия к выдаче экзекватуры. Однако если признать, что простое нарушение сверхимперативной нормы не ведет к нарушению международного публичного порядка, необходимо спросить, почему «очевидное, реальное и конкретное» нарушение такой нормы к такому нарушению приведет.

Можно предложить следующее объяснение57: очевидное нарушение — это своего рода искажение сверхимперативных норм; решения, принятые на основании императивного закона, являются бесспорными, в противном случае судья отказывает в их исполнении. Иначе говоря, применение сверхимперативных норм арбитром не является простой формальностью. Однако такое применение искажается не только тогда, когда сверхимперативные нормы нарушаются в результате их неверного применения, но и когда имеет место отказ от их применения. В конечном счете, отнюдь не неправильное применение сверхимперативных норм, а именно неприменение таких норм является причиной и сущностью отказа в исполнении решения; точнее, нарушение применения материального права, содержащегося в сверхимперативных нормах, фактически является нарушением таких норм.

Кроме того, решение по делу SNF против Cytec показывает (возможно, неразумно), что к международному публичному порядку имеет отношение применение всего спектра сверхимперативных норм, а не только сверхимперативных материальных норм внутреннего законодательства. Необходимо подчеркнуть существование двух различных видов императивных норм: материальные императивные нормы и императивные нормы, применимые в пространстве и сопровождающие материальные нормы (т.е. коллизионные нормы, нормы МЧП)58. Материальные нормы существенно не отличаются от внутреннего публичного порядка: они императивны потому, что их невозможно изменить по соглашению сторон. Императивность норм о выборе применимого права характеризуется высокой специфичностью таких норм по отношению к внутреннему публичному порядку: коллизионное право относится к обычным внутренним нормам и имеет низкий уровень императивности, в том числе, из-за наличия договорных основ, в соответствии с которыми стороны могут выбрать применимое право (принцип автономии воли). Императивность коллизионных норм (тем более, их характеристика как сверхимперативных) подразумевает только то, что стороны не вправе заключать соглашение о выборе применимого права.

56 И наоборот, предусматривая недействительность арбитражного решения, которое нарушает сверхимперативные нормы австрийского международного частного права (см. на эту тему информационные письма Mayer P Letendueducontrole... prec. P. 459), австрийский законодатель должен предусматривать отказ от исполнения решения, противоречащего таким императивным нормам.

57 См. также примечания: Vareilles-Sommieres P Lois de police etpolitiques legislatives // Rev. Crit. DIP. 2011, spec. Р. 278-279.

58 См. об этом, напр.: Seraglini C. Lois de police et justice arbitrale international. Dalloz, 2001. N 431 et 433. P. 202-203.

35

Российское право: состояние, перспективы, комментарии

В доктрине конфликтного права США отмечается, что односторонние коллизионные нормы, требующие применения lexfori в изъятие из общих правил о применимом праве, ориентированы на содержание и обеспечение соблюдения соответствующих национальных материально-правовых норм59. В российской литературе высказывается мнение, что преобладающая часть существующих в современном европейском законодательстве односторонних коллизионных норм формулируется под воздействием материально-правовых факторов60.

В немецкой доктрине МЧП односторонние коллизионные нормы объединяются понятием «эксклюзивные нормы», и применение lexfori обусловлено наличием существенного материально-правового интереса, связанного с защитой лиц, имеющих личный закон данного государства, либо имущественного оборота данного государства. Эксклюзивные нормы рассматриваются в качестве своеобразной конкретизации оговорки о публичном порядке, поскольку складываются в тех областях, в которых судебная практика неоднократно использовала оговорку о публичном порядке для исключения последствий применения иностранного права, противоречащих основам немецкого правопорядка. Одновременно немецкие исследователи подчеркивают связь между институтом сверхимперативных норм и коллизионным регулированием. Высказывается предложение сконструировать систему односторонних особых коллизионных норм, обеспечивающих применение каждой отдельно взятой сверхимперативной нормы, с тем, чтобы реализовать цель, которую преследует соответствующая материально-правовая норма. Реализация такой цели безусловно доминирует, поэтому коллизионная норма формулируется как односторонняя. Указанные нормы являются комбинацией материально-правовой и коллизионной нормы, и для них предлагается специальное обозначение — «индивидуальные коллизионные нормы»61.

В российской литературе высказывается точка зрения, что в генезисе сверхимперативных норм МЧП явственно просматриваются коллизионные начала, которые в значительной степени определяют предназначение таких норм. Институт сверхимперативных норм позволяет в интересах страны суда и соответствующих третьих государств дополнить правовую систему, определенную на основании коллизионных норм, императивным точечным нормативным регулированием, заимствованным из права страны суда и других заинтересованных государств. С помощью данного механизма происходит оснащение правоприменителя дополнительным «инструментом», посредством которого завершается решение коллизионного вопроса на уровне конкретных правовых норм страны суда и любых других вовлеченных государств62. Отдельные российские исследователи придерживаются более радикальных позиций — «любая норма, в которой содержится указание на то, что она регулирует отношения независимо от подлежащего применению права, — это по своей сути не императивная норма МЧП, а односторонняя коллизионная норма», т.е. имплицитная коллизионная норма, имеющая императивный характер и устанавливающая применение исключительно российского закона63.

В современном российском законодательстве материально-правовые нормы, в которых прямо указано, что они действуют независимо от подлежащего применению права,

59 Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? XV International Congress of Comparative Law / Ed. by S. Symeonides. The Hague; London; Boston, 2000. Р. 41-42.

60 Асосков А.В. Указ. соч. // СПС Консультант Плюс.

61 Подробнее об этом см.: Там же.

62 Современное международное частное право в России и Евросоюзе: В 2 т. / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М., 2013 // СПС «Консультант Плюс».

63 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 366.

36

П. де Варей-Соммьер, И.В. Гетьман-Павлова. Нарушение «сверхимперативных» норм... С. 22-42

встречаются редко. Чаще всего императивность нормы в аспекте МЧП следует из того, что существует коллизионная норма, устанавливающая применение исключительно российского права к определенным гражданско-правовым отношениям64. В частности, в судебной практике со ссылкой на ст. 1192 ГК РФ отмечается, что «в соответствии с положениями ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо... Полномочия руководящих органов юри-дическоголица, созданного и зарегистрированного в Российской Федерации, устанавливаются в соответствии с нормами именно этого государства. Суды первой и апелляционной инстанций. пришли к обоснованному и правильному выводу, что наличие полномочий конкретного должностного лица. устанавливается в соответствии с. нормами российского законодательства»65^ данном деле были нарушены российские коллизионные нормы ст. 1202 ГК РФ, имеющие императивный характер.

В российском МЧП достаточно императивных коллизионных норм, среди которых немало односторонних определенных, т.е. предписывающих применение исключительно российского права. Личный закон российского гражданина, имеющего двойное гражданство, и личный закон иностранца, имеющего место жительства в РФ, императивно регулируются российским правом (п. 2 и 3.ст. 1195 ГК РФ); российский закон императивно подлежит применению при признании в РФ физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным (п. 3 ст. 1197). Аналогичные положения закреплены п. 2 ст. 1199, ст. 1200, п. 3 и 4 ст. 1209, ст. п. 2 ст.1213 и п. 1 ст. 1224 ГК РФ.

В частности, п. 1 ст. 1213 ГК РФ — это общая двусторонняя диспозитивная коллизионная норма, имеющая «гибкий» характер. В качестве генерального права она предусматривает возможность автономии воли сторон договора в отношении недвижимого имущества. Субсидиарным правом является закон наиболее тесной связи, которая устанавливается на основе частной презумпции — право места нахождения такого имущества. Кроме этого, п. 1 ст. 1213 ГК РФ включает корректирующую оговорку — «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела». Пункт 2 ст. 1213 ГК РФ устанавливает, что к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. Эта односторонняя коллизионная норма существенно отличается от общей привязки п. 1 ст. 1213 ГК РФ. Правило п. 2 ст. 1213 ГК РФ является императивным, «жестким»и не может быть изменено соглашением сторон. Данная норма «призвана обеспечить применение... специальных требований российского законодательства, установленных для сделок с такими объектами»66. К таким специальным требованиям относятся, в частности, необходимость государственной регистрации сделок по поводу недвижимого имущества; правило, что цена является существенным условием договоров в отношении недвижимого имущества.

В российской доктрине высказывается предположение, что с теоретической точки зрения представляется оправданным отдельно выделять те отсылочные нормы, которые сконструированы наподобие односторонних коллизионных норм, но в действительности определяют пространственно-персональную сферу действия конкретной

64 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (Постатейный) // Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2010 // СПС «Консультант Плюс».

65 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.11. 2007 № КГ-А40/12086-07 по делу № А40-47516/04-45-485 // СПС «Консультант Плюс».

66 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI «Международное частное право». Комментарий и постатейные материалы. М., 2004 // СПС «Консультант Плюс».

37

Российское право: состояние, перспективы, комментарии

сверхимперативной нормы67. Это предположение вызывает серьезный интерес. Разумеется, применение материальных сверхимперативных норм, имеющих прямое действие, не зависит от наличия корреспондирующих им коллизионных норм. Однако если привязка односторонней коллизионной нормы выражена не абстрактным («право страны суда»), а определенным образом («российское право»), это свидетельствует о намерении законодателя подчеркнуть особый характер подобной отсылки, прямую связь такой коллизионной нормы с соответствующим материально-правовым предписанием. Односторонние определенные коллизионные нормы можно рассматривать как особые «сверхимперативные» нормы МЧП. Нарушение или неприменение таких норм способно привести к отказу признания и исполнения иностранных арбитражных решений по причине их противоречия публичному порядку Российской Федерации.

В настоящее время для судебной практики Франции неправильное применение сверхимперативных норм арбитром не является проблемой (этот изъян покрывается авторитетом судебного постановления и основополагающим принципом невозобновления судебного разбирательства). Проблемой является то, что арбитражное решение68 не исполняется, если оно может привести к очевидным, реальным и конкретным нарушениям сверхимперативных норм.

Для российской судебной практики (особенно в судах первой инстанции) наиболее актуальной современной проблемой является склонность судей к чрезмерно широкому толкованию понятия «публичный порядок», включению в него абсолютно неправовых и неопределенных категорий. В частности, есть несколько постановлений Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, определяющих публичный порядок следующим образом: «Основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов [курсив наш. — И.Г.-П.], главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права»69. Такая формулировка является не только недопустимо расширительной, но и абсолютно антиконституционной, поскольку она прямо нарушает положения ст. 14 Конституции РФ, однозначно устанавливающей светский характер российского государства и принцип отделения государства от церкви70.Трудно себе представить, что подобная формулировка может иметь место в судебной практике Франции (как и любого другого цивилизованного, демократического, правового государства). Правда, указанная формулировка публичного порядка встречается в актах только одного государственного арбитражного суда — ФАС Северо-Западного округа. Другие арбитражные суды определяют публичный порядок по-иному, не прибегая к нарушению Конституции РФ.

67 Асосков А.В. Указ. соч. Необходимо подчеркнуть, что сам автор монографии выражает сомнения по поводу целесообразности подобного выделения.

68 Во французской доктрине, анализирующей дело SNF против Cytec, высказывается мнение, что сверхимперативная норма — это действующее французское право. В частности, П. Майер утверждает, что «в области признания арбитражных решений можно и нужно допускать, что неприменение сверхимперативного закона в таком решении приводит к его несоответствию публичному порядку». См.: Mayer P La sentence contraire a l’ordre public au fond // Rev. Arb. 1994. P. 643, note 59.

69 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.09. 2009 по делу № А21-802/2009; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6.03. 2012 по делу № А56-49603/2011 // СПС «Консультант Плюс».

70 Статья 14 Конституции Российской Федерации 1993 г. «1. Российская Федерация — светское государство. Никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. 2. Религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом».

38

П. де Варей-Соммьер, И.В. Гетьман-Павлова. Нарушение «сверхимперативных» норм... С. 22-42

По неизвестной причине именно формулировка, установленная в соответствующем постановлении ФАС Северо-Западного округа (№ А21-802/2009), закреплена в комментарии к ст. 1193 ГК РФ, предложенном справочно-поисковой системой «Консультант Плюс»: «К основам правопорядка (публичному порядку) относятся, например, основы общественного строя российского государства, основы морали, главные религиозные постулаты[курсив наш. — И.Г.-П.], главные экономические и культурные традиции, сформировавшие российское гражданское общество, а также основополагающие принципы российского права, включая основные начала гражданского права. Это следует из имеющихся в судебной практике выводов»71. Очень жаль, что подобное антиконституционное определение публичного порядка размещено на таком авторитетном информационном юридическом ресурсе, имеющем огромное число пользователей и являющимся наиболее востребованным. Данная формулировка способна ввести в заблуждение российских юристов и судей, особенно начинающих.

К слову, до сих пор многие российские юристы (в том числе судьи) считают «крамольной» мысль, что в силу применения к внешнеэкономическому контракту иностранного права может быть нарушена какая-либо императивная норма российского права. О том, что не все императивные нормы следует считать сверхимперативными, они зачастую впервые слышат от адвокатов в ходе судебного процесса72. Такой подход напрямую противоречит разъяснениям высших судебных инстанций: «Суд обратил внимание на тот факт, что не все императивные нормы российского законодательства могут рассматриваться в качестве сверхимперативных»73.

1^1=1 Библиография

Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа, 2012. 352 с.

Богэтинэ Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М.: Статут, 2010. 408 с.

Варей-Соммьер П. де, Гетьман-Павлова И.В. Международный и внутренний публичный порядок при признании и исполнении иностранных арбитражных решений (правоприменительный опыт Франции и России) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. № 1. С. 140-168. Карабельников Б.Р Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г.. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008. 383 с.

Новикова О.В. Концептуальные основы оговорок о публичном порядке и нормах непосредственного применения в английском праве // Закон. 2013. № 2. С. 67-77.

Руководство МСКА по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: Пособие для судей. М., 2012 // https://www.arbitration-icca.org/media/1/13654293924350/russian_text.pdf (дата обращения:

5.10.2014).

Bollee S. Les methodes du droit international prive a I'epreuve des sentences arbitrales // Rev. Arb.

2007. P. 102.

Fadlallah I. Note sous I'arret SNF c. Cytec // Rev. Arb. 2008, spec., p. 481.

71 Консультант Плюс: Правовые новости. Специальный выпуск «Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс».

72 Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М.: Статут, 2008 // СПС «Консультант Плюс».

73 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» от 9.07.2013 № 158 // СПС «Консультант Плюс».

39

Russian Law: Conditions, Perspectives, Commentaries

Forde M. The ordre public exception and adjudicative jurisdiction conventions // International and Comparative Law Quarterly. 1980. VoI. 29, pp. 259-273.

Guillaume F. Arbitrage, consommation et ordre public communautaire :l'arretMostaza Claro de la CJCE (26 oct. 2006) //http://m2bde.u-paris10.fr/content/arbitrage-consommation-et-ordre-public-communautaire-larret-mostaza-claro-de-la-cjce-26-oct- (дата обращения: 5.10.2014)

Heuze V. Arbitrage international: quelle raison a la deraison? Recueil. Dalloz, 2011,p. 2880. Loussouarn Y, Bourel R, de Vareilles-Sommieres P. Droit international prive. 10e ed. Paris, 2013. 1170 p. Mayer R. Recommandations de I'Association de droit international sur le recours a I'ordre public entantque motif de refus de reconnaissance oud'execution des sentences arbitrales internationals // Rev. Arb. 2002, p. 1061.

Racine J.-B. L'arbitrage commercial international // LGDJ. 1999, pp. 851-867.

Radicati L. di Brozolo. Arbitrage commercial international et lois de police: considerationssur les conflits de juridictionsdans le commerce international / Rec. Cours La Haye. VoI. 315 (2005). 265 p. Symeonides S., ed. Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?: XV International Congress of Comparative Law. The Hague, Kluwer Law International, 2000., pp. 41—42. Seraglini C. Le controle de la sentence au regard de I'ordre public international par le jugeetatique: mythes et realites // Cahiers de l'arbitrage. VoI. V (2010), spec.N 16, 17.Redone, 2011, p. 190—198. Vareilles-Sommieres R. Lois de police et politiques legislatives // Rev. Crit. DIR. 2011, spec., p. 278—279.

Violating Super-imperative Norms as Grounds to Refuse the Recognition and Execution of Foreign Arbitrage Decisions (Judicial Practice of France and Russia)

EH Pascal de Vareilles-Sommieres

Professor, Departmentr of International Private Relations Research of 1 Pantheon Sorbonne Law School, Docteur en droit. Address: 12 Place du Pantheon, Paris, 75005, France. E-mail: Rascalde-Vareilles-Sommieres@univ-paris1.fr

’ i=l Irina Get’man-Pavlova

Associate Professor, International Private Law Department, National Research University Higher School of Economics, Candidate of Juridical Sciences. Address: 20 Myasnitskaya St.., Moscow, 101000, Russian Federation. E-mail: getmanpav@mail.ru

Abstract

This article examines the problem of refusing the recognition and enforcement of foreign arbitral awards due to the violation of the mandatory rules of the country of execution. The authors analyze to what extent such rules should be violated to become legitimate grounds to denythe recognition and enforcement of a foreign decision. The basis of the research is the French and the Russian judicial practice. In the first part of the article, the authors separate the concept of mandatory rule from public policy and claim them as two different legal institutions, two different legal categories, with an adjacent character. The mechanism of action of peremptory norms is significantly different from the public policy exception. The public policy exception is only valid in cases of violation or threatened violation of fundamental legal principles that have a higher peremptory, universal nature of public interest and constitute the basis of economic, political and legal system in view of international obligations of the state. Peremptory norms (immediate application) are the norms, which, because of inner signs or because of their special importance to the rights and interests of civil circulation participants, regulate certain relations, regardless of the applicable law. Mandatory rules are often referred to as internationally mandatory rules, rules of direct application and the laws of international public policy, pointing to their mandatory character and their communication with public policy. At the same time, the Court of Cassation does

40

Pascal de Vareilles-Sommieres, Irina Get’man-Pavlova. Violating Super-imperative Norms as Grounds... P. 22-42

not include the mandatory rules of the forum in its international public policy. Russian court practice includes mandatory rules in the concept of public policy of the Russian Federation. In the second part of the article, the authors examine whether a simple violation of peremptory norms of the country where enforcement of the award amount to a violation of public policy. The conclusion is drawn that the simple violation of such rules is not considered as a violation of public order of France or Russia. Refusal to grant an exequatur can take place only if the violation of a peremptory norm is “obviously real and concrete” and qualifies as a “simple” violation of international public policy. However, the authors emphasize that this approach can lead to unjustified extension of the scope of the public policy exception.

Keywords

private international law, France, Russia, protective clauses, peremptory norm (immediate application), the clause of public policy, foreign arbitral awards, the denial of recognition and enforcement, conflict rules.

Citation: Vareilles-Sommieres R, Getman-Pavlova I. (2015) Violating Super-imperative Norms as Grounds to Refuse the Recognition and Execution of Foreign Arbitrage Decisions (Judicial Practice of France and Russia). Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly economiki, no.1, pp. 22-42 (in Russian)

JEL: K33.

1^1=1 References

Asoskov A.V. (2012) Osnovy kollizionnogo prava [The Fundamentals of Conflict of Laws]. Moscow, Infotropic Media, 352 p.

Bogatina Yu.G. (2010) Ogovorka o publichnom poryadke v mezhdunarodnom chastnom prave: teo-reticheskie problemy i sovremennaya praktika [Clause on Public Order in International Private Law: Theory and Current Practice]. Moscow, Statut, 408 p.

Karabel'nikov B.R. (2008) Ispolnenie i osparivanie resheniy mezhdunarodnykh kommercheskikh arbi-trazhey. Kommentariy k N’yu-Yorkskoy konventsii 1958 g. i glavam 30 i 31APK RF 2002 g. [Implementation and Recourse against Decisions of International Commercial Arbitrations. Commentaries to the 1958 New York Convention]. Moscow, Statut, 383 p.

Novikova O.V. (2013) Kontseptual'nye osnovy ogovorok о publichnom poryadke i normakh neposred-stvennogo primeneniya v angliyskom prave [Conceptual Basics of Clauses on Public Order in English Law] Zakon , no. 2, p. 67-77.

Rukovodstvo MSKA po tolkovaniyu N'yu-Yorkskoy konventsii 1958 g.: Posobie dlya sudey [Conceptual Guidelines to Interpret the 1958 New York Convention](2012) Moscow. Available at https://www. arbitration-icca.org/media/1/13654293924350/russian_text.pdf (accessed 05.10.2014).

Bollee S. (2007) Les methods du droit internationalprive a I'epreuve des sentences arbitrales. Rev. Arb., p. 102.

Fadlallah I. (2008) Note sous I'arret SNF c. Cytec. Rev. Arb., spec, pp. 481.

Forde M. (1980) Theordre public exception and adjudicative jurisdiction conventions. International and Comparative Law Quarterly, voI. 29, pp. 259-273.

Guillaume F. Arbitrage, consommation et ordre public communautaire : I'arretMostaza Claro de la CJCE (26 oct. 2006). Available at http://m2bde.u-paris10.fr/content/arbitrage-consommation-et-ordre-pubIic-communautaire-Iarret-mostaza-cIaro-de-Ia-cjce-26-oct- (accessed 05.10.2014)

Heuze V. (2011) Arbitrage international: quelle raison a la deraison? Recueil. Dalloz, p. 2880. Loussouarn Y., Bourel R, de Vareilles-Sommieres P. (2013) Droit international prive. 10e ed. Paris, Dalloz, 1170 p.

Mayer P. (2002) Recommandations de 1'Association de droit international sur le recours a I'ordre public entantque motif de refus de reconnaissance oud'execution des sentences arbitrales internationals. Rev. Arb. p. 1061.

Racine J.-B.(1999) L'arbitrage commercial international. LGDJ, pp. 851-867.

41

Russian Law: Conditions, Perspectives, Commentaries

Radicati L. di Brozolo (2005) Arbitrage commercial international et lois de police: considerations sur les conflits de juridictions dans le commerce international. Rec. Cours La Haye, voI. 315, 265 p. Symeonides S., ed. (2000). Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?, XV International Congress of Comparative Law. The Hague; London; Boston, Kluwer International, pp. 41-42.

Seraglini C. (2010) Le controle de la sentence au regard de I'ordre public international par le juge etatique: mythes et realites. Cahiers de I'arbitrage. voI. V, spec.N 16, 17. Pedone, 2011, pp. 190-198. Vareilles-Sommieres P. (2011) Lois de police et politiques legislatives. Rev. Crit. DIP., spec., pp. 278279.

Varey-Somm'er P.de, Get'man-Pavlova I.V. (2014). Mezhdunarodnyy i vnutrenniy publichnyy poryadok pri priznanii i ispolnenii inostrannykh arbitrazhnykh resheniy (pravoprimenitel’nyy opyt Frantsii i Ros-sii) [International and Domestic Procedure of Ordre Public to Recognize and Enforce Foreign Arbitral Awards (Enforcement in France and Russia)]. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no. 1, pp. 140-168.