Механизм взаимодействия российского законодательства, мусульманского и обычного права на Северном Кавказе Текст научной статьи по специальности «Право»

Л.Х. Сатушиева

Сатушиева Любовь Хабасовна — доцент кафедры конституционного и административного права КабардиноБалкарского государственного университета им.Х.М. Бербекова, кандидат юридических наук

E-mail: [email protected]

Механизм взаимодействия российского законодательства, мусульманского и обычного права на Северном Кавказе

В статье освещается поиск новой модели современной правовой системы, восстановление связей закона с его общественными истоками, механизмами взаимодействия и саморегуляции, заложенными в характере и структуре отношений, где закон будет строго и неукоснительно выражать не только волю законодателя, но и право, создаваемое людьми в естественной форме обычая.

The problem of the necessity of the search or a new model of the legislative system, the restoration of law system connections with its social sources and with the mechanisms of self-regulations that are in the nature and in the structure of the social relationships is described in the article. It is emphasized that the law will strictly express not only the legislator's will, but also the rights of people created by them in the natural form of the custom.

Анализ источников права различных правовых систем показывает, что закон и обычай сосуществуют в течение всей правовой истории, сколько бы она не длилась, однако удельный вес норм, установленных в той или другой форме, так же, как их формальная приоритетность, изменяется от одной эпохи к другой. Тем не менее, правовой обычай, как и закон, на разных стадиях исторического развития выступал как регулятор общественных отношений, выполняющих нормативное регулирование социальной организации. С появлением первых признаков государства общество переходит на новый уровень своего развития, и правовой обычай не может в полном объеме обеспечить правовое регулирование общественных отношений. Поэтому появление новых источников права — закона, юридического прецедента, нормативного договора — является закономерным.

Отношение юристов к обычаю менялось в соответствии с духом времени, характером той или иной культуры, они рассматривали и выделяли различные аспекты взаимодействия обычая и позитивного (юридического) закона в качестве форм права, которые, по сути, всегда уживались и до сих пор существуют в рамках большинства правовых систем. Некоторые ученые, поддерживая теорию А.И. Першица, определяющего обычное право как совокупность «так называемых юридических обычаев — тех догосударственных норм, которые были санкционированы государством»1, не принимают во внимание тот факт, что правовой обычай, даже будучи санкционированным государством, утрачивает свое значение, если его нормы не соответствуют или противоречат морали общества. В этом, кстати, по нашему мнению, заключается отличие

правового обычая от закона, действие или прекращение действия которого обусловлено только государственным установлением, а не соответствием нормам общественной морали. В форме постановлений, законов государство указывает в более или менее определенной степени, каким образом обязан или имеет право поступать человек при тех или других условиях. По мнению П.П. Пусторослева, при этом совершенно безразлично, откуда черпает оно содержание своих постановлений, из религиозных верований населения, или из общепринятых правил нравственности, или из стародавних обычаев, или, наконец, из совершенно новых соображений, подсказанных жизнью2.

Государство не только создает новые нормы права, наиболее адекватные требованиям общественного быта и состоянию исторического развития общества, но и обобщает уже существующие правовые обычаи. Ряд норм, регулирующих семейные отношения, гражданский оборот получают развитие из уже существующих правил поведения или из обычаев делового оборота, а государство только развивает их.

Говоря о традиционной роли обычного права в регулировании общественных отношений, Б.А. Кистяковский указывал, что «в действительности в обычное право обыкновенно не верят, от него часто требуют, чтобы оно оправдало или легитимировало себя перед правом, установленным в законе». Он высмеивал тех, кто верил «в возможность установить границы действия обычного права законодательным путем». Сам же относил обычное право к праву, «осуществляющемуся в жизни», проводя различия между ним и писаным, «неподвижным» и изменяющимся лишь споради-

е

<0

S

в

Кав

о

I

р

е

в

е

C

а

I

а

в

а

&

о

I

ч

ы

б

о

и

го

ког

с

I

а

усу

с;

S

а

ода

I

S

а

СО

ко

с

й

и

с

с

о

р

К

и

тв

с

й

е

оде

м

и

а

СО

в

СО

и

I

е

.X.

а

в

е

и

I

а

C

со

2

со

3

0

1

о.

ф

со

ф

0

1 со &

0

1

ю

о

£

£

8

0

1

-о

§.

£,

Й

§

I

52

<3

со

8

О

>5

О

О

О

о.

§

Є

о

>5

5

5

<3

со

со

со

I

*

05

со

ф

I

<3

чески, по приведении в движение «сложного механизма законодательной машины». В работахэто-го автора выстроена диалектика взаимоотношения «писаной» и «осуществляющейся в жизни» нормой. По мнению ученого, норма писаного права имеет шанс победить «правовые явления жизни, отклоняющиеся от писаного права», лишь постоянно ведя с ними борьбу через учреждения, «которым надлежит ведать его осуществлением». Как только писаное право «отказывается от борьбы и спокойно принимает противозаконие и притом не как единичное, а как противозаконие массовое... правовая норма, которой это касается, больше не действует»3.

Петражицкий Л.И. указывал на различие отношения между законом и правовым обычаем на разных ступенях развития и в различных сферах жизни. Так, «в сферах и эпохах почитания известных обычаев или вообще обычаев предков как чего-то священного и неприкосновенного отношение между обычным и законным правом состоит не в равенстве, координации, а в субординации, но не обычного права законному, а обратно. Для законодательства признается обязательным сообразование с обычным правом, и законодательные постановления, противоречащие священным обычаям предков, лишены нормативной силы... В сферах высокого авторитета закона и действия конституционных и других гарантий законности... отношение между законным и обычным правом... состоит не в равенстве силы и координации, а в субординации обычного права законному»4.

Такие юристы, как Гуффедант, Тибо, Глоки другие, утверждали, что обычай получает обязательную силу от государства путем санкции или в силу молчаливого согласия законодателя. Среди русских ученых эта концепция была поддержана П.П. Пусторослевым, который рассматривал обычное право только в двух формах: в форме законодательно одобренных обычаев и в форме обычаев, молчаливо одобренных государством. По его утверждению, обычаи становятся правовыми не потому, что они отвечают житейским потребностям, выражают индивидуальные убеждения тех или других лиц, одобряются общественным мнением, часто или даже постоянно соблюдаются и получают широкое распространение, а потому, что само государство тем или иным путем придает им правовой характер. Анализируя данное воззрение, ученый приходит к выводу, что «в современных образованных государствах всякий правовой обычай становится таковым не сам собою, а благодаря государству: только оно одно может своею волею и силою возвести простую обычную норму до значения правовой. И оно делает это через посредство своего верховного органа: или одобряя прямо, законодательным путем сложившиеся обычаи, или признавая их молчаливо, путем вразумительного образа действий. Поэтому связь между правовым обычаем и верховным органом

государства всегда существует, хотя в большинстве случаев и не выступает наглядно»5. Данная концепция подверглась резкой критике Н.М. Кор-кунова, считавшего ее несостоятельной, «основанной на совершенно произвольных фикциях» и приводящей «к безысходному кругу». По его утверждению, «не более как фикция пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот — обычаи законам — и потому не закон обычаю, а обычай закону служит основанием: сама власть государя первоначально основывается и определяется не чем иным, как именно обычаем»6. Отвечая на вопрос, в каком отношении обычай стоит к закону и может ли он отменить закон, Н.М. Корку-нов предложил выбрать «решение, которое, основываясь на том общем начале, что никакая норма, будет ли это закон или что-либо другое, не может притязать на вечное существование и не может обессилить будущих норм, признает деро-гирующую силу обычаев... Если бы, несмотря на запрещение, обычай все-таки сложился, ему нельзя было бы отказать в обязательной силе. Само собой разумеется, что образование подобного обычая возможно только под условием совершенно общего убеждения в неразумности, несправедливости дерогируемого закона, убеждения, разделяемого одинаково и судами и заинтересованными сторонами, а при таких условиях, конечно, не может явится сомнения в обязательной силе обычая, отменяющего такой по общему признанию несправедливый закон»7.

Впервые правовой обычай был выделен как самостоятельная форма права исторической школой права, которая вообще отрицательно относилась к творческой деятельности законодателя в области права, при этом ученые отмечали отсутствие теоретического обоснования правового обычая как формы права, вследствие чего юристы знакомились только с писаным правом, то есть с законодательством, и не имели представления о «живом источнике права» — нормах, которыми руководствовалась в своей жизни большая часть народа. В науке возникли дискуссии о роли, месте обычного права и его соотношении с законом. Большинство российских историков-правоведов, участвующих в обсуждении проблемы, доказывало принципиальное несходство крестьянских правовых представлений и законодательства. Так, И.М. Тютрюмов и А.А. Леонтьев причины расхождений между народными обычаями и формальными законами видели в особенностях развития российского законодательства, сословном общественном устройстве, правовой обусловленности крестьян, считая, что подчинять жизнь крестьян действующему законодательству следует постепенно8.

Неприятие законов, не сходных с традиционными народными представлениями, было характерно не только для российских крестьян. Рефор-

мы, проведенные в тот же период на окраинах России, а также в среде инородческих народов, заставили обратиться к изучению норм обычаев коренных народов, начинавших входить в административное управление Российской Империи, пришла к выводу Л.Г. Свечникова9.

Следует иметь в виду, что у многих народов Северного Кавказа вплоть до присоединения к России обычное право было не только господствующим, но часто и единственным видом права, поскольку эти народы не знали писаных законов, и вся их общественная жизнь регулировалась обычаями, передававшимися по устной традиции из поколения в поколение10.

В Х1Хвеке российским правительством, его администрацией на Северном Кавказе проводится систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих уникальную историю и характер каждого из северокавказских народов.

Сведение воедино норм традиционного права (адата) и редактирование сообразно российским правовым понятиям обусловили их трансформацию в систему адатного права народов Северного Кавказа, имевшую универсальное применение.

Заинтересованность в адатной и шариатской системах не была просто практической и политической, она была также моральной и интеллектуальной, поскольку право рассматривалось коренным населением как сущность веры и вековых традиций. Формирование российской государственности на Северном Кавказе происходило в тесном взаимодействии имперского и регионального начал, утверждал В.А. Авксентьев11.

Несмотря на влияние исламской традиции и российского законодательства, нормы обычного права играли большую роль в правовых институтах горцев. Таким образом, в рассматриваемый период существовало смешанное законодательство, составленное из двухпротивоположныхэле-ментов: шариата, основанного на общих правилах нравственности и религии, и адата, основанного на обычаях. По мнению З.Х. Мисрокова, как адат, так и шариат основывались на авторитете внешних источников права, основанных на разуме и совести, являющихся основой обычая. На всем Северном Кавказе с первых же дней введения ислама началась усиленная борьба между шариатом и адатом. Как только шариат находил ревностных последователей — нормы адата ограничивались в применении, и наоборот, когда нормы мусульманского права в силу несоответствия правовым воззрениям общества не применялись или ограничивались в применении,нормы адата вновь занимали приоритетное положение как традиционное право народов Северного Кавказа12. Этот процесс был характерен для всех горских племен, за исключением кубанских и черноморских черкесов. По сведениям, собранным в 1845 году Горским управлением об адатах черкесов бывшей Черноморской линии, все дела разбирались у черкесов по адату. «Одно духовенство по делам, возникаю-

щим между оными, разбирается шариатом. Впрочем, не возбраняется никому из другого сословия горцев разобраться в своем деле сим судом (то есть шариатом). Это зависит от воли и согласия спорящихсторон избрать для разбора своего дела суд адат или суд шариат»13. Несмотря на то, что нормы шариата, получившие большую поддержку со стороны российского законодательства, в конце XIX века стали вытеснять адатные нормы, адат продолжал играть значительную роль. В первую очередь это связано с тем, что в течение многих веков адат выступал как регулятор общественных отношений, выполняя при этом функцию социального контроля.

Объективная действительность показывает, что адат является действующим социальным институтом, безусловно, в трансформированном виде, но, тем не менее, поддерживающим порядок в обществе.

Подводя итог, можно сказать, что в рассматриваемый периодсеверокавказский адати частично шариат приобрели характер отчетливых и формальных юридических систем, обладающих внутренними интегрирующими элементами и имеющих склонность и способность со временем развиваться. Право России при этом являлось законным ограничением компетентности адатного и шариатского права. Вместе с тем в отдельности они не составляли весь массив применяемого права. Действие двух факторов (норм обычного права и законов Российской империи) было наиболее эффективным, так как это во многом обеспечивало стабильность в регионе, по утверждению Н.Н. Великой14.

В последующие периоды становления и развития советской правовой системы также признавались традиции и нормы обычного права. Несмотря на то, что уже осенью 1918 года в РСФСР были запрещены ссылки на законы свергнутых правительств как один из источников права, советское государство легализовало адат и шариат в тех автономиях, где они сохранились, и даже восстановило мусульманскую юстицию там, где она была необдуманно уничтожена революционным движением.

Вместе с тем советская власть, используя адат и шариат в процессе становления нового строя, внесла изменения в традиционный порядок их применения. Главным изменением стала секуляризация шариата; исламская религия сводилась на уровень личного, частного дела и лишалась тем самым влияния на развитие права. Интеграция обычного права и институтов в право РСФСР и СССР происходила путем принятия специальных законодательных актов — постановлений, положений, декретов и узаконений о шариатскихсудах в Горской и Кубано-Черноморской республиках, Адыгейской АО и т. д. В другихслучаях в этих автономиях принимался особый нормативный акт, изменявший или дополнявший общероссийский закон. Разработка и издание таких актов осмысли-

<о

со

й

0

1

о.

ф

со

ф

0

1 со &

0

1 :т

2 ю о

£

2

8

0

1 <3

Й

?!

I

8

со

8

О

>5

О

О

О

о.

к

Й

о

>5

?!

5

<3

со

со

со

I

*

яз

со

ф

I

то

О

со

2

со

3

0

1

о.

ф

со

ф

0

1 со &

0

1

ю

о

£

е

8

0

1 -о §.

Й

?!

I

52

со

52

О

>5

О

О

О

о.

§

Е

о

>5

?!

5

<3

со

со

со

I

*

яз

со

ф

I

<3

вались как специфическая, отдельная сфера нормотворческой деятельности в РСФСР, особая часть советского законодательства, восполнявшая пробелы в праве. Этот процесс усилился в 1930 годах, когда коллективизация национальные автономий Северного Кавказа ликвидировала частнособственнические устои старой горской семьи.

Поиски новой модели современной правовой системы должны привести к восстановлению связей закона с его общественными истоками, механизмами саморегуляции, заложенными в характере и структуре общественных отношений. Правовое регулирование сверху (закон) должно соединиться с правовой саморегуляцией общества и социальных групп (правовой обычай), образовать единую, гармоничную нормативно-регулятивную систему, где закон будет строго и неукоснительно выражатьне только волю законодателя, но и право, создаваемое людьми в естественной форме обычая. Собственно, нормальный способ формирования права предполагает, что юридическая норма вначале возникает как обычай (хозяйственный, торговый, семейно-брачный и иной), достигает в нем первичной неформальной институционализации, а затем, если необходимо, данная норма реинституционализируется, то есть санкционируется, оформляется на политическом уровне как закон государства. Этотспособ право-образования успешно действовал на раннегосударственной стадии истории и лучше всего проявил себя в сфере экономических, частноправо-выхотношений. Еще К. Маркс писал: «Если форма просуществовала в течение известного времени, она упрочивается как обычай и традиция и, наконец, санкционируется какположительный закон»15.

Русский правовед И.В. Михайловский отмечал, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, «точно указывая условия их применения», главным из которых является «непротиворечие обычая закону»16. Разумеется, не каждая норма правового обычая по своему значению может возвыситься до нормы закона, а с другой стороны, не каждая норма закона проходит через форму обычая, но в последнем случае велика ответственность законодателя, который запускает в правовой оборот «сочиненную» им, априорную,экспериментальную норму, то есть еще не проверенную практикой и, возможно, ошибочную и неэффективную. Другое дело, когда правовая норма «пропущена» через механизмы институционализации и реинституционализации, формирования обычая и принятия закона. В современной специальной литературе Г.В. Мальцевым и Д.Ю. Шапсу-говым выражается мнение о том, что современное законодательство утрачивает в результате рациональной институционализации и формализации

черты этнической, религиозной и моральной определенности, пытается стать выше этносов, конфессий, вступает в конфликт с историей права.

Обычно-правовая норма, возникшая в процессе саморегуляций, взятая из практики, оценивается на уровне законодательства по высшим рациональным социальным и политическим критериям, а затем вновь возвращается в практику в качестве надежного инструмента регулирования17.

Примечания

1. Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. — М., 1979. — С. 213.

2. См.: Пусторослев П.П. Анализ понятия о преступлении. — М., 1892.

3. Кистяковский Б.А. Право как социальное явление. — СПб., 1911. — С. 10—13.

4. Петражицкий Л.И. Теория права и государства. — СПб., 2000. — С. 444.

5. Пусторослев П.П. Указ. соч. — С. 141.

6. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права: В 4 кн. — СПб., 1914. — Кн. 4: Положительное право. — С. 294.

7. Там же.

8. См.: Леонтьев А.А. Крестьянское право: Систематическое изложение особенностей законодательства о крестьянах. — СПб., 1914.

9. Свечникова Л.Г. Обычай в праве народов Северного Кавказа в XIX в.: Дис... д-ра юрид. наук. — М., 2003.

10. См.: Гарданов В.К. Обычное право как источник для изучения социальных отношений у народов Северного Кавказа в XVIII — нач. XIX вв. // Советская этнография. — 1960. — № 53.

11. См.: Авксентьев В.А. Этническая конфликтология: В 2 ч. — Ставрополь, 1996. — Ч. 1.

12. См.: Мисроков З.Х. Адат и Шариат в российской правовой системе Северного Кавказа. — М., 2002.

13. Адаты черкес бывшей Черноморской кордонной линии (§ 58) / Собрал А.А. Кучеров (1845 г.) // Адаты Кавказских горцев: Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа / Сост. Ф.И. Леонто-вич. — Одесса, 1882. — Вып. 1.

14. См.: Великая Н.Н. Политические, социальноэкономические, этнокультурные процессы в Восточном Предкавказье (XVIII—XIX вв.): Автореф. дис... д-ра ист. наук. — Ставрополь, 2001.

15. Цит. по: Зивс С.Л. Источники права. — М., 1981. — С. 21.

16. Михайловский И.В. Очерки философии права. — Томск, 1914. — Т. 1. — С. 278.

17. См.: Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. — Ростов-на-Дону, 1999.