Legal education in the context of Russian legal culture Текст научной статьи по специальности «Право»

российского права

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:

Юридическое издательство «Норма»

Чиркин В. Е. Публичная власть в современном обществе.................................3

Российское законодательство: состояние и проблемы

Захаров М. Л. Основные принципы определения уровня трудовой (страховой) пенсии: реальность и перспективы ......................................................14

Журавлева О. О. К вопросу о соотношении понятий «налоговый контроль» и «контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах» .................................................................... 23

Синюков В. Н. Юридическое образование в контексте российской правовой культуры...........................................31

Теоретические проблемы российского права и государственности

Дворникова О. А. Религия и закон: проблемы взаимодействия .......................45

Суменков С. Ю. Исключительный случай: проблемы законодательного определения............................................................58

Актуальные вопросы правоприменения

Вишневская И. С. Роль жилищных кооперативов в решении жилищной проблемы...................................................................68

Салагай О. О. Регулирование медицинской стерилизации человека: сравнительно-правовой анализ и совершенствование законодательства РФ.....................................75

Правосудие и судебная практика

Тетюев С. В. О регламентации участия педагога (психолога) в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних в странах СНГ .....................................................84

Международное право

Афанасьев Д. В. Проблемы обращения в Европейский суд с повторными жалобами и одновременного обращения в несколько международных инстанций ....................91

Россия и международно-правовое пространство

Аухатов А. Я. Российское законода-

тельство в области коллизионно-правового регулирования юридических лиц.............................................100

Из истории права

Тумурова А. Т. Регулирование брачных отношений в обычном праве бурят ..............................112

Трибуна молодого ученого

Власенко В. Н. Юридическая квалификация: критерии деления и виды .......................................................................121

Воробьева Е. А. Правовая природа согласия антимонопольного органа на совершение сделки юридическим лицом ....................................131

Юридическая жизнь. Хроника

Беликова К. М., Дворникова О. А., Егорова Н. Е. Ярмарка инновационных идей на школе-практикуме молодых ученых-юристов .......................137

Рецензии

Власенко Н. А., Черногор Н. Н., Абрамова А. И., Чернобель Г. Т., Дворникова О. А., Маленко Т. В. Кодификация законодательства и эффективный механизм правового регулирования (Кодификация законодательства: теория, практика, техника: материалы международной научно-практической конференции)......................................................154

Новые книги

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительства РФ..............................163

Издательство «Норма»

выпустило в свет .............................................164

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 166.

Аннотации статей на английском языке публикуются на с. 167.

Содержание номера на английском языке публикуется на с. 170.

Публичная власть в современном обществе

В. Е. Чиркин

Точность терминологии и сущность явления

В отечественной литературе длительное время существовало убеждение (оно сохраняется иногда до сих пор), что публичная власть и государственная власть — это одинаковые явления. В свое время такой подход отразился на первоначальном переводе на русский язык Европейской хартии местного самоуправления (1985 г.), когда слова «public power», «public authority» были поняты как государственная власть (впоследствии это было исправлено). Некоторое отождествление публичной и государственной власти иногда заметно в учебниках по теории государства и права, оно нашло свое отражение и в Конституции РФ. В ней сказано о государственной власти Российской Федерации и вместе с тем — о государственной власти субъектов РФ (ст. 5, 85 и др.), об «органах государственной власти республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов» (ст. 77). Конечно, в каждом субъекте РФ существуют свои институты власти (законодательный орган, глава администрации, во многих субъектах РФ — правительство субъекта Федерации, свои суды — конституционные (уставные) и мировые). Они осуществляют полномочия субъекта РФ по совместным с Федерацией предметам ведения, у субъектов РФ есть также собственные («остаточ-

Чиркин Вениамин Евгеньевич — главный научный сотрудник ИГП РАН, доктор юридических наук, профессор.

ные») предметы ведения и полномочия (ст. 73 Конституции РФ), но если сказать, что это собственная государственная власть каждого субъекта Федерации, то отсюда последует заключение, что на территории России действуют в настоящее время 84 государственные власти (Российской Федерации плюс каждого субъекта РФ)1. Вряд ли такой вывод может быть принят. На территории субъектов РФ действует единая государственная власть Российской Федерации. Она представлена законодательством РФ, органами исполнительной власти РФ (в частности, главными управлениями федеральных министерств и ведомств), федеральными судами, органами прокуратуры. Двух государственных властей на одной и той же территории быть не может. Это общеизвестно. Видимо, «собственная» власть субъектов РФ в пределах их полномочий, установленных федеральной Конституцией, является какой-то иной властью.

Кроме субъектов федераций (а таких субъектов в современном мире приблизительно 400 в 25 государствах), существуют другие территориальные публично-правовые образования. Известно, что полномочиями властного характера обладают приблизительно 200 автономных образований. У Автономной Республики Крым есть даже своя Конституция 1998 г., а Шотландия в Великобрита-

1 Положение еще более осложняется нормами ст. 5 Конституции РФ, согласно которой республики в составе РФ (субъекты РФ) являются государствами, а все субъекты РФ равноправны.

нии с 1998 г. устанавливает законом собственные налоги (правда, не выше трех пенсов с фунта стерлингов, но это ее право налогообложения)2. Властные полномочия есть и у органов местного самоуправления в муниципальных образованиях (их в мире сотни тысяч)3 . Властные полномочия органов местного самоуправления, предоставленные им конституциями и законами федерации и субъектов федерации, не столь велики, но они есть и могут распространяться на всех, постоянно или временно находящихся на его территории.

Характер муниципального образования, власти в субъектах федерации, территориальных автономиях, муниципальных образованиях в конституциях обычно никак не определен. Наряду с Конституцией РФ лишь немногие конституции называют «собственную» власть субъекта федерации государственной. Так, например, гл. 3 Конституции Венесуэлы называется «О государственной власти в штатах». Эта же конституция содержит главу «О государственной власти в муниципиях» (гл. 4). Характеристики природы собственной власти автономий в конституционном законодательстве и научной литературе нам найти не удалось. Лишь в некоторых постсоветских унитарных государствах Центральной Азии входящие в их состав автономии (республики) названы государствами. От определения местного самоуправления как государственной власти в мире дав-

2 В России автономных образований нет. Автономная область и автономные округа — это субъекты Федерации. Утверждения, что это автономии, встречавшиеся ранее в работах, не соответствуют действительности. Статус субъекта любой федерации иной, чем статус автономного территориального публично-правового образования.

3 В переводе с лат. шитмршш — самоуправляющаяся община. В средние века так назывались города, которым короли даровали хартии местного самоуправления.

но отказались, в России об этом говорится в ст. 12 Конституции РФ. О неприемлемости термина государственная власть по отношению к собственным полномочиям субъекта РФ сказано выше. О характеристике собственных полномочий автономных образований как государственной власти вопрос даже не ставился. Однако никто не отрицает, что все названные территориальные публичные образования в рамках конституции и законов государства имеют собственные властные полномочия, осуществляют свою власть. Какую? Таким образом, проблема остается и, будучи, казалось бы, терминологической, она перерастает в проблему определения существа явления. Ее решение может потребовать существенных поправок к конституциям. Неприкосновенность формулировок не может служить оправданием для сохранения теоретических погрешностей, обусловленных особой ситуацией принятия некоторых конституций. Разумеется, для этого нужны предварительные основательные исследования. В данной статье только поставлены некоторые вопросы.

Власть, публичная власть, государственная власть

В общеупотребительной лексике, а иногда и в зарубежной политологической литературе слово «власть» употребляется нередко в предельно широком значении. Говорится о власти вожака в стаде животных, о власти в иерархически организованных колониях пчел и муравьев, в отношениях дрессировщика и циркового зверя. Если по отношению к таким ситуациям использовать слово «власть», то, видимо, нужно иметь в виду, что данное словоупотребление может иметь лишь условный, метафорический характер. В таких ситуациях действуют безусловные (врожденные) или условные рефлексы, воспитание, привычки, тренировки и т. д. Отношения собственно властного характера вряд ли могут сло-

житься в среде насекомых. Такие отношения проходят через сознание и изменяют волю. Они присущи существам, обладающим такими качествами, т. е. человеку. Вместе с тем не все отношения среди людей, вызывающие некоторое искажение осознания реальности, кратковременный и частичный «паралич воли», являются выражением подлинной власти. Иногда говорят о власти красоты женщины, ораторского таланта, игре талантливого музыканта, власти любви или гнева, изменяющих поведение человека. Под таким воздействием человек может утратить объективность оценки и совершать, например в результате призывов талантливого оратора или восхищения красотой, безрассудные поступки. Однако такие качества личности, влияющие на поведение других людей, обычно имеют прирожденный характер, они оказывают влияние на волю других только косвенно и обычно кратковременно, да и не на всех одинаково. Такое воздействие имеет индивидуализованный, а не общественный характер, не является выражением социальной власти. Власть в человеческом коллективе — явление не личное, а социальное, это отношения общественного характера (личные отношения имеют другую природу). Поэтому отношения хозяина и слуги, работника у владельца магазина, Робинзона и Пятницы вряд ли являются подлинной властью. Власть рождается в коллективе, она имманентно, внутренне присуща ему, ибо любой коллектив, состоящий из людей с неодинаковыми интересами, объективно нуждается в руководстве, в управлении.

Вместе с тем не всякое управление в коллективе и не во всяком коллективе является выражением действительно власти. Ведение застолья тамадой на юбилее друзей или управление оркестра дирижером — это еще не власть. Во временном и случайном коллективе может возникать стихийное управление

(толпа в панике бежит за предводителями), но это неосознаваемое подчинение, хотя и с парализованной волей, т. е. тоже не власть в точном понимании данного явления. Власть возникает в определенном, а именно социальном коллективе более или менее постоянного характера. В основе концепции власти находится коллективно осознаваемое волевое отношение в легальном и легитимном человеческом сообществе. Отношения членов преступной группировки и ее главы — авторитета не представляют собой отношений общественного характера, равно как не является законной и, как правило, легитимной власть руководителей военного переворота (хотя население может иногда воспринимать ее положительно).

Слово « публичный/ая/ое» тоже имеет неодинаковые значения. Оно идет от времен Древнего Рима. На латинском языке государство называлось res publica — общая вещь, общее дело. Государство рассматривалось, в частности, как политическое сообщество граждан, явление, как бы мы сказали теперь, соединявшее общественные и государственные начала. Для римлян в те времена такого различения не существовало, да и теперь в западных языках слово «публичное» в зависимости от смысла, которое в него вкладывается автором, может обозначать и общественное, и государственное. В русском языке слово «публичное» тоже многозначно: оно может иметь многие другие стороны в зависимости от существительного, с которым соединено (сопоставим словосочетание «публичные мероприятия», регулируемые Федеральным законом «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» 2004 г.4, и просторечное выражение «публичный дом»). С учетом такой многозначности следует подходить и к выявлению содержания термина «публичная власть». Упот-

4 СЗ РФ. 2004. № 25. Ст. 2485.

ребление словосочетания «публичная власть» в отечественной литературе отражает влияние марксистских традиций, условий общества, когда жили и работали К. Маркс и Ф. Энгельс, а также особенности значения терминов «публичная власть» и «государственная власть» в немецком и русском языках. В 1884 г., исследуя происхождение семьи, частной собственности и государства, Ф. Энгельс пришел к выводам, что постепенно в ходе разложения первобытно-общинного, родового строя, трансформации его управленческих органов и появления новых институтов общественная власть уступила место власти другого характера. Для ее обозначения Ф. Энгельс (вместе с другими характеристиками) использовал не строгий термин «государственная власть» (die Staatsmacht = der Staat + die Macht — государство + власть), а словосочетание «die öffentlicher Gewalt»5. Эти два слова выделены в работе Ф. Энгельса разрядкой (в переводе на русский язык курсивом) как второй главный признак государства (первым было названо разделение населения по административно-территориальным единицам). На следующей странице Ф. Энгельс использует и слова die öffentlice Macht, и слово die Staatsmacht (буквально — государственная власть). Судя по смыслу, оно понимается им как аналогичное словосочетанию die öffentlicher Gewalt. Последнее слово этого словосочетания, как и die Macht, тоже обозначает власть, в том числе государственную. Первое же слово (öffentlicher) в немецком языке может быть понято и как прилагательное «пуб-личный/ая/ое», и как «государ-ственный/ая/ое», причем слово «публичный» имеет значение и «общественный», хотя в определенных сочетаниях оно обозначает, скорее, в нашем понимании государствен-

5 Engels F. Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staates. Im Anschluss an Levis H. Morgans Forschungen. Berlin, 1925. S. 141—142.

ное явление. Например, ein Öffentlicher Angestellter — это государственный (а вовсе не общественный) служащий. Словосочетание же ein staatlicher Angestellter (в нашем понимании это было бы точно только государственный служащий), насколько известно, не употребляется.

Следует учесть не только латинские языковые традиции, но и ситуацию того времени, когда говорилось о публичной/государственной власти. В 1880-х гг. фактически единственным территориальным публично-правовым образованием было государство. Субъектов федераций почти не было, да и в США штаты — субъекты федерации провозглашали (позиционировали, как модно говорить теперь) себя государствами (state — государство). Территориальных автономий тогда не было, муниципальные образования создавались в единичном порядке (жалованными хартиями). Проблемы различий публичной и государственной власти мало интересовали юристов, а представители других общественных наук точностью терминологии не занимались. В русский язык словосочетание «публичная власть» вошло в единственном значении — как государственная власть. В учебниках по теории государства и права до сих пор говорится, что публичная власть — основной признак государства. Заметим это и обратимся к характеристикам природы власти в российских основных законах — в Конституции РФ, конституциях и уставах субъектов РФ.

С одной стороны, в Конституции РФ говорится о «многонациональном народе Российской Федерации» (преамбула), о «многонациональном народе» как носителе суверенитета (ч. 1 ст. 3), о государственной власти РФ (ст. 11, 85 и др.), с другой — о народах РФ, о «равноправии и самоопределении народов» в РФ (ч. 3 ст. 5), о том, что земля — основа жизни и деятельности «народов, проживающих на соответствующей территории» (ч. 1 ст. 9). Соединение в данной формулировке понятий

народа (народов) и территории важно для последующих рассуждений. В основных законах субъектов РФ для обозначения социальной общности, от имени которой осуществляется собственная власть субъекта РФ, существующая в конечном счете как власть его коллектива наряду с государственной властью РФ (выше говорилось, что на территории субъекта РФ действуют органы и той и другой). Для характеристики социальной природы власти в основных законах субъектов РФ используются неодинаковые формулировки (большинство основных законов субъектов РФ изменены, но цитируемые формулировки не менялись). Иногда в таких основных законах говорится о «сообществе граждан» (ст. 1 Устава Ростовской области 1996 г.), от имени которых осуществляется собственная власть субъекта РФ6, о «жителях области» (ст. 10 Устава Калужской области 1996 г. гласит, что «источником государственной власти Калужской области являются ее жители»)7. В уставах многих краев и областей говорится о «населении» края, области (например, ст. 4 Устава Ставропольского края 1994 г. устанавливает, что «источником государственной власти в Ставропольском крае является его население»8, аналогичное положение содержит ст. 1 Устава Московской области 1996 г.9, а Устав Мурманской области 1997 г.10 одновременно говорит и о населении, и о народе области (ст. 6 и 9). О народе субъекта РФ как источнике власти данного субъекта говорят почти все конституции республик (Адыгеи, Бурятии, Мордовии и др.), кроме Степного уложения Калмыкии, а также некоторых уставов других субъек-

6 См.: Уставы краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов Российской Федерации. Вып. 4. М., 1997.

7 Там же.

8 Уставы... Вып. 1. М., 1995.

9 Уставы. Вып. 4. М., 1997.

10 Уставы. Вып. 6. М., 1998.

тов РФ (например, ст. 3 Устава Липецкой области 1995 г.11, ст. 4 Устава Челябинской области 1995 г.12 В Уставе Еврейской автономной области 1997 г. сказано о населении13, эта же формулировка используется в уставах сохранившихся автономных округов (например, ст. 4 Устава Чукотского автономного округа 1997 г. устанавливает «народовластие» населения округа 1997 г.)14, но вместе с тем в уставах округов говорится о коренных малочисленных народах, народах и нациях округа.

Приведенные положения свидетельствуют, что, во-первых, население, жители того или иного субъекта РФ понимаются как часть многонационального народа РФ; во-вторых, сообщество людей в субъекте РФ — это народ субъекта РФ, такая формулировка, видимо, более верна, чем, например, жители; в-третьих, народ субъекта РФ является источником собственной власти субъекта РФ, осуществляемой в рамках, определяемых федеральной Конституцией и федеральными законами (об этом говорится в основных законах некоторых субъектов РФ, а там, где это не сказано прямо, об этом свидетельствуют конституционное регулирование, распределение предметов ведения, компетенция органов власти). Вопросы компетенции в данном случае мы рассматривать не будем, разграничение предметов ведения и полномочий очевидно — оно закреплено ст. 71—73 Конституции РФ. Пока что нам важно конста-тировать,что: 1)собственная власть субъекта РФ существует (об этом говорится и в федеральной Конституции и в основных законах субъектов РФ); 2) основные законы субъектов РФ в качестве источника такой власти рассматривают население, народ, сообщество граждан, жителей субъекта РФ; 3) собственная власть субъекта РФ действует на-

11 Уставы. Вып. 1.

12 Уставы. Вып. 4.

13 Уставы. Вып. 6.

14 Уставы. Вып. 7. М., 1999.

ряду с действующей на этой же территории как части территории государства властью РФ; 4) собственная власть субъекта РФ действует в рамках, установленных Конституцией РФ и федеральными законами (разграничение полномочий); 5) социальным источником собственной власти субъекта РФ (в пределах его полномочий) является воля народа субъекта РФ, но юридически источником предметов ведения и полномочий субъекта РФ является прежде всего федеральная Конституция, принятая на референдуме всем сообществом (многонациональным народом), в том числе народами субъектов РФ; в сфере принципиальных общественных отношений приоритетное значение имеют воля всего сообщества страны, элементы системы (в данном случае субъекты РФ) всегда подчинены системе (сообществу в целом, которое представлено федеративным государством). С этим связаны распределение предметов ведения, возможность применения федерального принуждения и другие отношения в федерации.

Мы сформулировали лишь некоторые положения о охарактере власти в территориальных публичных коллективах на примере сообществ людей (народа) в субъектах РФ. Пока что это по существу только пространный пример для иллюстрации содержания термина «публичная власть». Однако некоторые сформулированные положения могут иметь более общий характер и концептуально могут относиться к другим странам и другим территориальным публичным коллективам.

Территориальный публичный коллектив и публичная власть народа

В истории человечества и в современных условиях создавалось и существует гигантское множество самых различных объединений людей. Среди них различные общественные и религиозные организации, клубы и иные сообщества людей по

интересам (например, общества филателистов и т. п.), спортивные союзы, хозяйственные товарищества, существуют международные объединения и т. д. В любом коллективе (особенно если это постоянный коллектив, а не вечеринка друзей) необходимо какое-то руководство, управление им, иначе коллектив распадется. В устойчивых и организованных коллективах социального характера (или имеющих существенные социальные элементы) такое руководство перерастает во власть с необходимым для этого принуждением.

Особого рода коллективы — территориальные публичные коллективы. Не все территориальные образования являются территориальными публичными коллективами. В демократических государствах (например, в Германии или Финляндии), если это целесообразно, на высшем уровне территориального деления страны нередко создаются не региональные муниципальные образования, а административно-территориальные единицы, где нет собственных выборных органов (их население, разумеется, участвует в выборах общегосударственных органах и выборах органов муниципальных образований низового звена). В Москве — субъекте РФ также существуют десять административных округов, управляемых назначенными префектами (в сококупно-сти округа объединяют 125 муниципальных районов в Москве).

Территориальные публичные коллективы — не что иное, чем население административно-территориальных единиц. Это объединения людей по территориальному признаку для совместной жизни, обеспечения жизнедеятельности индивидов и их сообществ, а не удовлетворения каких-то иных, пусть очень важных интересов. Они складываются субъективно-объективно. Человек сам выбирает место жительства, но по своей природе он — коллективное существо, в результате

создаются совместные поселения (села, города), их территориальные объединения (районы, области и т. д.). В странах мира существует четыре вида территориальных публичных коллективов: само общество в государственных границах, субъект федерации, территориальная автономия, муниципальное образование (международное сообщество мы не рассматриваем). Такие коллективы имеют особую ценностную ориентацию, в них иные отношения власти и формы принуждения (в общественной организации высшая форма принуждения — это исключение из организации). Самым крупным коллективом такого рода является общество, другие существуют в его рамках или в рамках более крупных коллективов. Как и в других социальных коллективах, в них возникает своя социальная власть, которая нужна как для выполнения общих дел (например, для ликвидации последствий стихийных бедствия), так и для того, чтобы ввести состязательность и противоречия в определенные рамки (преимущественно правовые), чтобы не допустить братоубийственного противоборства (маленькой, в масштабах сельской местности, или большой гражданской войны), не допустить распада сообщества, необходимого хотя и по разным причинам, но всем его членам. Власть в таком коллективе имеет особый социальный характер, она отличается от социальной общественной власти, существующей, например, в политической партии. Это — социальная публичная власть, общее понятие для всех территориальных пуличных коллективов. В каждом из них она производна от населения (народа) того или иного территориального публичного коллектива (а не объединения каких-либо членов организации). Это собственная власть населения, народа данной территории, осуществляемая в рамках конституции и законов государства. Ее нельзя рассматривать как «частичку» государственной власти и, следователь-

но, нельзя называть власть территориального публичного коллектива (даже субъекта федерации) государственной властью, а его органы — органами государственной власти. В данном случае существуют иные, более сложные системные отношения. Соответствующие формулировки в Конституции РФ, видимо, нуждаются в исправлениях.

Суверенная государственная власть как высшая разновидность публичной власти

Государственная власть является высшей формой публичной власти, поскольку, во-первых, ее социальный источник — особый территориальный коллектив, народ всей страны, во-вторых, в силу этого только она обладает суверенным характером, является суверенной разновидностью публичной власти, в-третьих, только она может регулировать все вопросы жизнедеятельности общества, в-четвертых, именно она юридически наделяет кругом предметов ведения и полномочиями остальные публичные территориальные коллективы, наделяет основами компетенции их органы. Государство — официальный представитель всего общества страны в его государственных границах и на международной арене. Его власть распространяется на всю территорию государства, включая ее подвижные части в границах и вне границ — самолеты, корабли под флагом государства, космические аппараты, на граждан государства, находящихся за границей. Другие территориальные публичные коллективы, за редчайшими исключениями, своего гражданства не имеют, но и в тех случаях, когда есть гражданство субъекта федерации, о нем впоми-нают мало, практически возникающие вопросы решают федеральные органы. Власть государства имеет универсальный характер: она может распространяться на все отношения, которые регулируются госу-

дарством и правом и поддаются такому регулированию. Государственная власть едина. Разделение ее на определенные ветви (законодательную, исполнительную, судебную, иногда в конституциях называют и другие15) не противоречит единству государственной власти, единству политики, проводимой по принципиальным вопросам всеми ее органами. Поэтому, видимо, в наше время в конституциях, в том числе и в ст. 10 Конституции РФ, один из основных принципов, относящихся к организации государственной власти, целесообразно обозначить не только как разделение властей, а в формулировке: единство государственной власти и разделение ее ветвей.

Государственная власть не только едина, но и единственная государственная власть в обществе страны. Создание органов, действующих как разные власти, приводит к печальным последствиям (Москва в начале октября 1993 г.). Только государство может осуществлять (или только от имени государства может осуществляться) законное и легитимное государственное принуждение (государство может делегировать право применять некоторые формы принуждения органам других территориальных публичных коллективов, но опять-таки они применяются только в соответствии с законами государства и имеют менее существенный характер, нельзя, например, делегировать право применять уголовные наказания). Государственная власть, государство осуществляет роль социального арбитра в обществе, регулируя в том числе отношения социальных классов и слоев (а также их организаций), чтобы их соперничество и противоречия разрешались мирным

15 В статье10 Конституции РФ названы три упомянутые ветви государственной власти, но в ст. 11 говорится также о государственной власти Президента РФ. Эти формулировки тоже надо приводить в соответствие.

путем в правовых формах и не приводили к насильственным действиям, а в конечном счете к анархии и распаду общества. Детальное рассмотрение вопроса о социально-арбитражной власти государства как социального арбитра выходит за пределы данной статьи. Отметим лишь, что социальный арбитраж государства не имеет абсолютно беспристрастного характера. Хотя государство защищает законные интересы меньшинства, на государственную власть оказывает основное давление социальный слой, доминирующий в обществе экономически, политически и идеологически. Поэтому, обсуждая вопрос о государственной власти как особой форме выражения публичной власти всего народа, важно учитывать отмеченное обстоятельство. В науке говорится и о других характеристиках государственной власти как публичной власти наиболее крупного территориального публичного коллектива — государственно-организованного общества.

Публичная власть субъекта федерации

Как говорилось, собственная власть субъектов РФ по предметам их ведения (в том числе совместным с Федерацией) названа в Конституции РФ государственной властью. В Конституции РФ есть базовые ценности, которые останутся неизменными, видимо, в обозримое время, многие из них проистекают из общих ценностей человечества. Вряд ли рассматриваемое положение о государственной власти субъектов РФ относится к ним и его, видимо, можно исправить. Первые примеры внесения поправок в другие главы Конституции РФ уже имели место в 2008 г. Положения гл. 3 Конституции РФ о государственной власти субъекта РФ можно изменить, не создавая новый текст и не созывая Конституционное собрание (конституционного закона о нем еще нет). Сложнее обстоит дело

со ст. 5, но вряд ли из-за неприкосновенности соответствующей главы стоит долго сохранять положения, которые не соответствуют реалиям. Сейчас для этого еще не пришло время, да и мировой финансовый кризис требует первоочередного решения других задач. Но вопросы остаются, и понадобятся коллективные усилия науки и практики для их решения.

В современных условиях субъект федерации почти нигде ни юридически, ни фактически не рассматривается как государство. Это — государственное (государствоподоб-ное) образование. Его собственная публичная власть в пределах его предметов ведения не является государственной властью. Это — госу-дарствоподобная несуверенная публичная власть. Такие формулировки и могут быть использованы как основа будущих дискуссий о внесении поправок.

Публичная власть автономного

территориального образования

Среди территориальных автономных образований принято различать политические (государственные) и административные. Первые имеют право издавать собственные законы, вторые принимают иные акты (постановления и др.); в первые обычно назначается представитель государственной власти (губернатор и др.), во вторых (административных), как правило, мелких и менее самостоятельных автономиях, такого представителя нет. Однако любая автономия не обладает собственной государственной властью, таких притязаний в мире нет (есть сепаратистские лозунги, вплоть до создания собственного государства, но это иное дело).

Автономии отличаются от субъектов федерации. Во-первых, автономия существует в унитарном государстве, исключением является существование своеобразных территориально-племенных автономий в некоторых субъектах федерации

в Индии16. В связи с этим в конституциях государств с автономными образованиями, как правило, (некое исключение представляет Испания) нет разграничения предметов ведения и полномочий между государством и автономным образованием (автономными образованиями), что имеет место в отношениях федерации и ее субъектов. Не относится к автономиям и понятие «предметы ведения». Автономиям просто выделяются некоторые полномочия, перечисленные в конституциях (Украина) или законах (Финляндия). В Китае административные автономии тоже имеют некоторые дополнительные полномочия по сравнению с обычными административно-территориальными единицами. Во-вторых, перечень предметов ведения и полномочий автономии по сравнению с субъектом федерации существенно ограничен. Это не государ-ствоподобные полномочия (как это имеет место особенно в сфере совместных полномочий федерации и субъектов федерации), а полномочия местного (автономного) значения. В-третьих, в отличие от субъектов федераций, которые во многих странах образуются только по территориальному признаку (определенная часть территории государства), хотя есть и иные подходы, при создании автономий учитываются этнические, бытовые, географические и иные условия, особенности проживающего в них населения. Поэтому автономиям предоставляются некоторые полномочия, связанные с такими особенностями. В-четвертых, территориальная автономия любого рода не имеет такой полной системы органов власти, как субъект федерации. Даже если у нее

16 Кроме субъектов федерации, в некоторых федерациях существуют союзные территории, федеральные территории. Есть полоса племен в Пакистане, но это не автономии. Нередко это так называемые федеральные владения.

есть право законодательства и законодательного органа, она не имеет своих органов правосудия, некоторых других органов.

По своим властным качествам собственная публичная власть территориальной автономии, особенно в административной автономии, уступает публичной государствопо-добной власти субъекта федерации. Ее можно определить как негосударственную автономную публичную власть. Такая характеристика можеть стать основой для дискуссий о конституционных уточнениях.

Публичная власть

муниципального образования

Территория государства издавна делится на различные административно-территориальные единицы (губернии, области, округа, районы, сельские административные единицы), без этого невозможна организация территориального управления. В унитарном государстве наиболее крупные единицы рассматриваются как деление его территориии, в федеративном государстве администра-тивно-территорииальное деление — это деление территории субъектов федерации. Муниципальные образования — и коммунальные, и региональные (ниже мы скажем о их различиях), как правило, создаются в рамках административно-территориальных единиц и сохраняют их издавна сложившиеся названия. Однако административно-территориальные единицы и муниципальные образования — разные явления. В точном юридическом смысле административно-территориальная единица — это населенная территория, не имеющая своей собственности (на ее территории существует государственная и иная собственность) и управляемая назначенными «сверху» чиновниками. Ее население не создает собственной публичной власти в виде избираемых органов, хотя, например, референдумы могут проводиться, но только если они назначены «сверху». Муниципальное образование, его населе-

ние избирает свои управленческие органы, создает свою общую (муниципальную) собственность, распоряжается ею и решает дела местного значения под свою ответственность. Муниципальные образования могут создаваться, и обычно создаются в рамках администиративно-территориальных единиц, но это разные явления. Сказанное относится и к муниципальному району в России, у которого есть дополнительные полномочия и может быть несколько иная структура представительного органа. В связи с этим важно различать не столько городские и сельские поселения, городские округа и т. д., хотя и это нужно делать, сколько две разновидности муниципальных образований: низовое (условно говоря, общинное) звено и региональное муниципальное образование. В России не всегда делаются необходимые выводы в связи с таким различием. Нередко говорится только об одном: нужно назначать мэров муниципальных образований «сверху», тогда единство власти будет обеспечено. Во многих странах Европы, Латинской Америки и других сделаны иные выводы. В общинных муниципальных образованиях существуют только избираемые органы местного самоуправления (в самых мелких — сход и староста). Если и есть в крупных общинных муниципальных образованиях чиновники, назначенные «сверху», то это должностные лица отраслевой компетенции (финансы, почта и др). Назначенных чиновников общей компетенции (префектов и т. д.) в таких образованиях нет. Однако и в низовых муниципальных образованиях могут возникать вопросы, решение которых требует государственных полномочий (в России также государство-подобных полномочий субъекта РФ), например учет военнообязанных, организация призыва в армию, положение иностранцев, проживающих в поселении. В России в таких случаях используются нормы ч. 2 ст. 132 Конституции РФ. Устанавливается, что органы местного самоуправле-

ния могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями по договорам с органами Федерации или субъектов РФ с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств. Отказываться от таких поручений нельзя (закон нужно выполнять), можно лишь обратиться в суд по этому вопросу. В некоторых зарубежных странах используется иной путь. Избранный населением мэр утверждается министром внут-рениих дел как государственный служащий. Он по обязанности выполняет дела, связанные с вопросами государственного значения, если они возникают в данном поселении. С него и спрашивается, никаких договоров заключать не нужно.

В региональных образованиях в некоторых странах действует иная схема. Наряду с выборными органами (советом, мэром или председателем совета, который осуществляет исполнительную власть муниципального образования) в региональное муниципальное образование (типа района, округа, области) назначается министром внутренних дел, а в самые высокие образования — правительством представитель государства — чиновник общей компетенции (губернатор, регидор, префект и др.). Он руководит всеми отраслевыми должностными лицами, выполняющими на территории регионального муниципального образования государственные функции.

В любом муниципальном образовании существует своя публичная власть, источником которой является народ (население муниципального образования). Она всегда действует наряду с государственной властью (в федерациях также наряду с госу-дарствоподобной властью субъекта федерации, а иногда властью территориальной автономии, в состав которой входит муниципальное образование), хотя формы организации той, другой, третьей, их полномочия неодинаковы. Какое-то сочетание

имеет место даже в самом мелком муниципальном образовании, где нет никаких должностных лиц, назначенных от государства или субъекта федерации, и действуют лишь сход и избранный им староста, ибо и в таком муниципальном образовании действуют законы государства. Таким образом, в любом муниципальном образовании есть своя публичная власть. Это власть негосударственная. Статья 12 Конституции РФ устанавливает, что органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти. Местное самоуправление — это негосударственная муниципальная публичная власть.

В современном демократическом, социализированном и коллективи-рованном обществе власть народа осуществляется на разных уровнях и в разных формах. Всесторонне понять реализацию такой власти невозможно без разработки концепции территориальных публичных коллективов. На каждом уровне таких коллективов население, народ как часть народа страны, непосредственно или через органы, созданные территориальным публичным коллективом, осуществляет в рамках конституции и законов государства и в соответствии с ними принад-лежание коллективу полномочия, свою публичную власть. Власть каждого коллектива — одно из звеньев публичной власти всего российского многонационального народа, которая (публичная власть всего народа) имеет свою форму государственной власти. В демократическом государстве существует единая система публичной власти народа. Системный подход к ней с одновременным выяснением наиболее целесообразных сфер регулирования и организации различных видов публичной власти может сделать научные исследования более эффективными, а практику управления в обществе более рациональной.

и

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ

Основные принципы определения уровня трудовой (страховой) пенсии: реальность и перспективы

М. Л. Захаров

Равное увеличение размера пенсии, которая выплачивается в настоящее время каждому пенсионеру, не может разрешить проблему более рационального, социально обоснованного и справедливого распределения имеющихся финансовых ресурсов 1 . Причина в том, что в России практически с середины 90-х гг. прошлого столетия нарушались те принципы, на основании которых объективно должен формироваться уровень пенсий, выплачиваемых за счет пенсионного фонда (далее — страховые пенсии). То же касается и будущих пенсионеров: при сохранении существующих норм пенсионного обеспечения и правил исчисления пенсий сложившаяся ситуация будет воспроизводиться.

Значит, нормы пенсионного обеспечения и правила исчисления пен-

Захаров Михаил Львович — главный научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП, доктор юридических наук.

1 В статье, опубликованной в «Журнале российского права» (2006. № 6. С. 30-40), перечислялись меры, осуществление которых приведет к значительному пополнению доходов фонда обязательного пенсионного страхования России (далее — пенсионный фонд) и позволит, следовательно, в такой же степени (более чем вдвое) увеличить расходы на пенсионное обеспечение, т. е. ликвидировать хроническую и безысходную пенсионную нищету, продолжающуюся более 15 лет.

сий необходимо привести в соответствие с указанными выше принципами. Они реализованы практически в нормативных правовых актах других стран, а также содержались ранее в законодательстве СССР и России. Кстати, достижение советского периода отвергаются не так уж редко без всяких к тому оснований, хотя его опыт в социальной сфере использовали нередко другие страны, например в сфере организации охраны здоровья населения, бесплатного лечения и пенсионного обеспечения. При разрешении сложных проблем не лишне присмотреться к тому, как разрешаются аналогичные проблемы другими и как они разрешались в прошлом в собственной стране. Заимствование чужого и собственного опыта пока еще в России не наблюдается, зачастую формируются новые решения, которые, к сожалению, оказываются неудачными.

Основным ориентиром при подготовке всех управленческих решений, касающихся уровня пенсионного обеспечения, является Конституция РФ. Она провозгласила Россию социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь человека. Пенсионное обеспечение пожилых и нетрудоспособных граждан гарантируется государством, оно основа, главное звено в системе социального обеспечения, все остальные его виды до-

полняют пенсионное обеспечение, но не могут заменить его. Государственные пенсии согласно Конституции РФ устанавливаются законом, а дополнительные формы лишь поощряются (ст. 7, 39). Таким ориентиром является также Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах. Закрепить права каждого человека на социальное обеспечение ратифицирующие его государства признали также право каждого на достаточный жизненный уровень для него самого и его семьи, включая достаточное питание, одежду и жилище, и на непрерывное улучшение условий жизни, они обязались также принимать надлежащие меры к осуществлению этого права (ст. 9, 11). Пакт ратифицирован СССР, он обязателен и для России, поскольку она является правопреемницей СССР2.

Россия пока еще не ратифицировала многие другие международные акты, касающиеся социального обеспечения, не ратифицирована и Конвенция МОТ № 102, принятая более полувека назад (1952 г.). Однако это вовсе не означает, что такие акты не должны учитываться: они будут ратифицированы, ибо наша страна интенсивно интегрируется в мировое сообщество. Президент РФ Д. А. Медведев 30 марта 2009 г. внес в Государственную Думу ФС РФ на ратификацию Европейскую социальную хартию. Она будет ратифицирована, видимо, уже в ближайшее время, сначала в определенной части, а затем и в полном объеме, и явится дополнительным ориентиром для развития системы социального обеспечения в нашей стране.

Какова международная практика по вопросу определения уровня пенсионного обеспечения? Она наглядно свидетельствует о том, что условия и нормы пенсионного обеспече-

2 Ратифицирован Указом ВС СССР от 18 сентября 1973 г. № 4812-т Пакт вступил в силу для СССР 3 января 1976 г.

ния за счет пенсионного фонда повсеместно определяются с учетом трудового вклада застрахованного. Не будем приводить конкретные примеры, касающиеся отдельных стран, частные отличия здесь не так уж существенны. Главное заключается в том, что условия и нормы пенсионного обеспечения определяются с учетом трудового вклада. Этот вклад имеет количественный и качественный параметры. Первый — как долго человек трудился и, следовательно, подлежал указанному виду страхования. Второй — как оценивался его труд, т. е. каким был характерный для него уровень трудового дохода. Количественный показатель выражается обычно в ста-жевом стандарте, а качественный — в размере типичного для застрахованного заработка. При превышении установленного стажевого стандарта пенсия повышается, в случае его недостаточности, наоборот, понижается. Во всех случаях пенсия под-считывается на основе среднего заработка. В большинстве стран определены (прямо или косвенно) минимальные и максимальные размеры страховых пенсий. Их цель соответственно гарантировать минимальный уровень страховой пенсии (он значительно выше уровня социального пособия) и предотвратить необоснованные излишки в пенсионном обеспечении, поскольку финансовые ресурсы государства и страхового фонда не безграничны.

Таковы общепризнанные, наиболее распространенные в западных странах исходные параметры, с учетом которых определяется право на страховую пенсию и ее размер. Однако законодательство каждой страны имеет свои особенности. Они обусловлены уровнем экономического развития, демографической ситуацией, традициями и рядом других обстоятельств.

Стажевой стандарт для получения полной пенсии по старости составляет обычно 30 лет, как для мужчин, так и для женщин. Однако

во многих странах он выше, подчас значительно, например в Германии и Франции. Объясняется это тем, что страховая пенсия «зарабатывается» на одинаковых условиях, а также общепризнанным международным принципом о равенстве прав мужчин и женщин. Что касается среднего заработка, то он подсчиты-вается, как правило, за сравнительно длительный период, иногда даже за весь период трудовой деятельности. При равной длительности трудового стажа и равном заработке пенсии, следовательно, не различаются. Однако различия в этих двух составляющих определяют дифференциацию в уровне пенсионного обеспечения: у одних он выше, у других — ниже. Во всех случаях уровень пенсионного обеспечения определяется с учетом необходимости поддержания сложившегося в период трудовой деятельности социального статуса и, следовательно, весомого материального дохода, обеспечивающего достойную жизнь застрахованного и его семьи. В ряде стран коэффициент замещения достигает 60—70% заработка. По международным меркам, его уровень не должен быть ниже 40—50% типичного заработка. Им обычно признается заработок квалифицированного рабочего мужского пола.

Теперь рассмотрим, какими были абсолютный и относительный уровни пенсионного обеспечения в СССР и в России до 2002 г. и каковы они ныне.

До начала 90-х гг. прошлого века в СССР действовал Закон СССР «О государственных пенсиях» 1956 г., который и функционировал более 35 лет. В этот закон вносились дополнения и изменения, но ни одно из них не преследовало цели снизить достигнутый, достаточно высокий уровень пенсионного обеспечения. В основном изменения касались повышения минимального размера пенсии. Уровень пенсионного обеспечения по отношению к заработку (коэффициент замещения) состав-

лял от 50 до 85%: при сравнительно невысоком заработке пенсия составила большую часть его, при более высоком заработке — меньшую часть. Для тех, кто трудился на подземных работах, на работах с вредными условиями труда и в горячих цехах, размер пенсии по отношению к их заработку повышался на 5%. Минимальный размер пенсии соответствовал минимальной оплате труда (более высокий минимум устанавливался для пенсий, выплачиваемых свыше 10 лет). К началу перестройки минимум пенсии соотносился к типичному максимуму как 1 к 2,4 (ранее это соотношение составляло 1 к 4). Для некоторых категорий граждан (занятых на работах с неблагоприятными условиями труда и имеющих длительный общий и непрерывный трудовой стаж) предусматривались более высокие максимальные размеры пенсий.

В целом общий уровень пенсионного обеспечения по старости согласно указанному закону был достаточно высоким, он гарантировал гражданам достойную жизнь в пенсионный период.

Несмотря на сравнительно высокий уровень пенсионного обеспечения в советский период, в последние годы отчетливо проявлялась тенденция к его некоторому снижению. Это касалось граждан, имеющих средний и более высокий заработок. К тому же пенсии не индексировались в связи с ростом цен на потребительские товары и платные услуги, который хотя и медленно, но все же происходил. В этот период многим стали назначаться так называемые персональные пенсии. Они устанавливались в основном чиновникам и тем, кто имел длительный стаж пребывания в КПСС (при том, что существование других партий не допускалось). В дополнение к этой пенсии устанавливались различные льготы, в том числе по оплате весомого и качественного продуктового пакета по заниженным в несколько раз ценам.

В 1990 г. принимается новый союзный пенсионный закон. Однако ему не суждено было превратиться в «работающий» закон в связи с распадом СССР. Его заменил Закон РСФСР «О государственных пенсиях в Российской Федерации», принятый 20 ноября 1990 г. (далее — Закон 1990 г.).

Закон 1990 г. в первоначальной его редакции — типичный страховой закон. В нем воплощались все принципы, на основании которых функционируют страховые пенсионные системы в других странах, заложен более высокий уровень пенсионного обеспечения по сравнению с ранее предусмотренным и фактически сложившимся, установлены соответствующие минимальные и максимальные размеры пенсий, обеспечивающие достойную жизнь пенсионеров, введена постоянная система индексации пенсионных выплат и т. д. Проект закона рассматривался МОТ и МАСО и одобрен ими. Вот некоторые нормы закона, касающиеся уровня пенсионного обеспечения: коэффициент замещения заработка 55% при стаже 25, 20 лет (соответственно у мужчин и женщин); повышение пенсии при более длительном трудовом стаже — до 70% заработка; возможность установления пенсии, если стаж неполный; минимальный размер пенсии — равен минимальному уровню оплаты труда; максимальный размер пенсии — втрое выше минимального, а для тех, кто работал на подземных работах, на работах с вредными условиями труда и в горячих цехах, выше в 3,5 раза; ежеквартальная индексация всех пенсий с учетом роста цен на потребительские товары и услуги, а также увеличение оплаты труда занятого населения; исчисление пенсии из полного заработка за любые пять лет работы подряд или за последние два года работы; включение в трудовой стаж времени ухода за детьми в возрасте до трех лет, но не более чем девять лет в общей сложности и т. д.

Общественное ожидание хорошего пенсионного закона, отмены привилегий для избранных было в то время огромно, и Закон 1990 г. оправдал такое ожидание. Им, в частности, отменялись персональные пенсии, поскольку имелось в виду, что пенсионная система для всех и каждого не может нормально функционировать и развиваться, если создана особая, привилегированная система для тех, кто во власти или в близи ее.

Закон 1990 г. «прожил» около 10 лет. В первый период он действовал в полную силу и в него не вносились изменения, снижающие достигнутый уровень пенсионного обеспечения. В этот период, который продолжался всего около двух лет, все пенсии индексировались по истечении каждого квартала, причем они повышались в такой же степени, в который увеличивались цены на потребительские товары и услуги (темпы инфляции за квартал составляли в то время около 200%). Затем наступил период преднамеренного разрушения данного закона, приспособление его к резкому снижению экономического потенциала страны, беспрецедентному спаду общественного производства, практики во всех его сферах. Этот период начался с конца 1993 г., когда правительство не выполнило решение Верховного Совета России об очередной полной индексации пенсионных выплат с 1 ноября этого года. Впоследствии в Закон 1990 г. вносились многочисленные поправки и дополнения. В своей совокупности они изменили сущность закона, превратили его в антипод того закона, который принимался в 1990 г. В итоге к 2002 г. в России сложился недопустимо низкий реальный уровень пенсионного обеспечения, в два и более раза ниже, чем в доперестроечный период. Резко сократилась также и дифференциация пенсий в зависимости от трудового вклада (она составила около 23%). Наряду с разрушением пенсионной системы для «всех»

с 1996 г. вводятся сначала весомая надбавка к пенсии, а затем и вторая пенсия для чиновников разного уровня — федерального, регионального и муниципального, а также устанавливаются еще более высокие пенсии для лиц, занимавших государственные должности.

В целом можно сделать вывод, что цели, сформулированные в Законе 1990 г. — создать в стране единую пенсионную систему, обеспечить стабильность достигнутого уровня пенсионного обеспечения и его повышение, не были выполнены. Фактически, вопреки закону, реализо-вывались иные, противоположные цели — минимизировать пенсионные расходы, создать и закрепить пенсионные привилегии для тех, кто во власти и обслуживает ее интересы, т. е. аппарата управления. Преднамеренная девальвация пенсионной системы осуществлялась в основном двумя методами — консервацией минимального размера пенсии по старости (он фактически не повышался) и упразднением в то же время регулярной полной индексации пенсионных выплат в связи с ростом цен, она была заменена мизерными компенсационными выплатами всем пенсионерам в равной твердой сумме.

Федеральный закон от 17 декабря 2001 г. № 173-Ф3 «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» (далее — Закон 2001 г.)3 по существу закрепил сложившийся крайне низкий уровень пенсионного обеспечения, который соответствовал подорванной финансовой базе пенсионного фонда. В этом законе даже не определены его цели. Доказательством этого является получение в январе 2002 г. (первый месяц действия «нового» закона) пенсии в том же размере, в котором пенсия была выплачена за декабрь 2001 г. (последний месяц действия «старого» закона). Небольшую прибавку к пенсии получили лишь те, кто перешаг-

3 СЗ РФ. 2001. № 25. Ч. I. Ст. 4920.

нул 80-летний возрастной рубеж, а таких в общей возрастной структуре пенсионеров по старости не более 5%. В дальнейшем пенсия увеличивается лишь в связи с их индексацией в связи с ростом цен на потребительские товары и услуги в соответствии с официальным уровнем инфляции, рассчитываемым по всем товарам и услугам, потребляемым как бедными, так и богатыми. Фактически уровень инфляции для пенсионеров (все они бедные) примерно вдвое выше официально объявляемого. Следовательно, повышение пенсий в связи с их инфляцией вряд ли влияет на увеличение реального пенсионного дохода.

Трудовой стаж в прошлом определял размер пенсии как в СССР, так и в России (до ноября 2002 г.). По ныне действующему российскому пенсионному законодательству трудовой стаж (продолжительность трудовой и иной общественно полезной деятельности) вообще не влияет на размер пенсии. Он юридически безразличен при определении уровня пенсионного обеспечения застрахованных и их семей, в отличие от обеспечения пенсиями государственных гражданских служащих, депутатов, судей, кадровых военнослужащих, сотрудников МВД и многих других. С его учетом оцениваются лишь пенсионные права, приобретенные до 1 января 2002 г., а также назначаются досрочные пенсии по старости. Понять и тем более оправдать данную новеллу невозможно, она противоречит здравому смыслу и элементарной социальной справедливости.

К началу текущего 2009 г. коэффициент замещения среднего заработка пенсий составлял менее 24%, он снизился по сравнению аналогичным показателям за 2001 г. на 10 процентных пунктов. У многих пенсионеров пенсия не достигает даже позорного прожиточного минимума, определяемого на основе довольно скудной потребительской корзины. Таких пенсионеров, видимо, не ме-

нее половины. Потребление на уровне потребительской корзины и тем паче на более низком уровне не может обеспечить достойную жизнь человека. Следует отметить, что пенсия в размере 8—9 тыс. руб. — редкость, в таком размере пенсию получают лишь те пенсионеры, которые работали после 1 января 2002 г. и имели сравнительно высокий заработок, в связи с чем их пенсия пе-ресчитывалась. Что касается «старых» пенсионеров, то их пенсия обычно не достигает даже прожиточного минимума.

Что же нужно предпринять для того, чтобы кардинально изменить сложившуюся ситуацию, с тем чтобы выход на пенсию не воспринимался, по словам Президента РФ Д. А. Медведева, «как конец жизни, бедность и социальная неустроенность». Не нужно пытаться изобретать «свое», надо, как и при формировании доходной базы пенсионного фонда, использовать опыт других стран и прежний опыт своей страны.

1. Необходимо поставить в прямую зависимость размер страховой пенсии от длительности трудового стажа, т. е. установить стажевый стандарт, при котором устанавливается полная пенсия по старости, и определить, как корректируется размер пенсии при отклонении от страхового стандарта, если фактически имеющейся трудовой стаж больше или, наоборот, меньше стандарта.

В большинстве развитых стран стажевый стандарт для получения полной пенсии составляет 30 лет, однако нередко он, как отмечалось, значительно выше. В России он определен в 25 лет для мужчин и 20 лет для женщин, т. е. той же продолжительности, как и ранее в СССР. На этом фоне представляется явно необоснованным установление полной пенсии по старости при наличии всего лишь пяти лет страхового стажа в таком же размере, как при трудовом стаже 20, 30, 40 лет и более.

Стажевый стандарт целесообразно повысить и в перспективе установить

его одинаковым для мужчин и женщин продолжительностью в 30 лет, как это предусматривает Конвенция МОТ № 102. Почему необходим равный стажевый стандарт? В связи с тем, что страховая пенсия зарабатывается. Однако выравнивание стажевого стандарта и некоторое его повышение должны сопровождаться решением о включении в трудовой стаж тех периодов, когда женщина готовится стать матерью, становится ею и ухаживает за ребенком в первые годы его жизни. В настоящее время, с 2002 г., эти права существенно ограниченны, их необходимо восстановить в полном объеме, в противном случае возможность реализации пенсионных прав женщинами ограничивается, что не соответствует конституционному принципу равных возможностей мужчины и женщины4. Велик ли стажевый стандарт в 30 лет? Нет, конечно. До достижения пенсионного возраста он доступен для каждого. При этом имеется в виду, что введенные с 1 января 2002 г. ограничения, касающиеся включения в трудовой стаж военной службы, службы в других силовых структурах, а также ухода за старыми людьми, инвалидами, должны быть также отменены.

2. Все страховые пенсии, в том числе и пенсию по старости, следует определять в процентах к прежнему трудовому доходу (заработку). Конвенция о минимальных нормах социального обеспечения (1952 г.) предусматривает, что размер пенсии по старости не должен быть менее 40% заработка. В Европейском кодексе социального обеспечения, который принимался позднее, эта норма выше. В Кодексе и Европейс-

4 До 1 января 2002 г. в стаж включены все время ухода за каждым ребенком в возрасте до трех лет, 70 дней до его рождения, но не более девяти лет в общей сложности, с 1 января 2002 г. в стаж включается лишь время ухода за каждым ребенком в возрасте до полутора лет, но не более трех лет в общей сложности.

кой социальной хартии предусматриваются обязательства договаривающихся государств обеспечить каждому достойный уровень жизни, необходимый для поддержания здоровья и благосостояния. В российском пенсионном законе нет подобной нормы. Означает ли это, что установление и поддержание такого уровня жизни не является обязательством Российской Федерации? Не означает. В данном случае действуют аналогичные нормы Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, ратифицированного СССР, и, следовательно, обязательные для исполнения нашей страной. Достойный уровень жизни — это уровень жизни хотя бы не ниже минимального стандарта, определенного Конвенцией МОТ № 102, т. е. 40% заработка. Ныне уровень пенсии по старости, как отмечалось, значительно ниже — около 24% и к тому же имеет тенденцию к дальнейшему снижению.

На первом этапе коэффициент замещения при выработке полного страхового стандарта следует довести хотя бы до 40%. Лишь при этом условии, как представляется, можно считать, что наша страна выполняет обязательства, предусмотренные упомянутым выше Международным пактом.

3. Во всех странах, где функционируют страховые пенсионные системы, базой для начисления страховых взносов является, как отмечалось, заработок, он также служит базой для определения размера пенсии: размер пенсии повсюду определяется в процентах к заработку (см. выше п. 2). В СССР и в России (до 2002 г.) размер пенсии также определялся в процентном отношении к заработку. Соотношение заработка и пенсии было сравнительно высокое, оно зависело в конечном счете от продолжительности трудового стажа.

С начала 2002 г. потерял свое предназначение не только трудовой

стаж (см. выше п. 1). С этого времени кардинально изменились также все правила исчисления пенсии. Теперь базой для исчисления пенсии является не заработок, а так называемый расчетный пенсионный капитал. Для подсчета размера пенсии (страховой ее части) расчетный пенсионный капитал делится на число месяцев ожидаемой пенсионной жизни — 228 месяцев (19 лет). Этот срок, как полагают специалисты, существенно завышен, его завышение ведет к снижению страховой части пенсии. Продолжительность пенсионной жизни мужчин составляет, например, всего 12—13 лет, а не 19 лет.

Пенсионный капитал складывается из двух частей. Первая часть — результат оценки пенсионных прав, приобретенных до 1 января 2002 г., вторая часть — реальные страховые взносы, учтенные на индивидуальном счете каждого застрахованного. Первая часть есть лишь у тех, кто начал трудовую деятельность до 1 января 2002 г.

Откуда позаимствованы Россией указанные правила? Из добровольных, индивидуальных, накопительных пенсионных систем, действующих в развитых странах в качестве дополнительных к страховым пенсионным системам. В этих системах общая сумма взносов, учтенных на индивидуальном счете конкретного плательщика, делится на условное число месяцев, в течение которых предполагается выплачивать ему пенсию. При этом предоставляется обычно возможность получить единовременно всю сумму внесенных взносов. В случае смерти недополученная сумма страховых взносов возвращается наследникам. Они, следовательно, признаются собственностью человека. Россия позаимствовала все же не все эти правила, а лишь порядок определения размера пенсии; остальные были отброшены. Следует отметить, что ни в одной из развитых стран в страховых пенсионных системах не при-

меняются указанные правила определения размеров пенсий.

Идея начисления страховой пенсии из пенсионного капитала порочна в своей основе. Она явно преследует одну цель — занизить трудовую пенсию. Пенсионный капитал, исчисляемый по установленным правилам до 1 января 2002 г., значительно занижен (почти вдвое) у всех граждан, которые имели заработок несколько выше среднего. Что касается пенсионного капитала за период трудовой деятельности после 1 января 2002 г., то его пополнение объективно не может превышать той доли заработка, которая соответствует тарифу страховых взносов (ныне это всего 20%). Кроме того, страховые взносы не начисляются на вознаграждение за военную и иную службу (в МВД, ФСБ и т. д.). Следовательно, пенсионный капитал граждан, проходивших такую службу, вообще не пополняется за период этой службы, что приводит к установлению им пенсии в заниженных размерах по сравнению с другими гражданами, не проходившими указанную службу. Некоторыми организациями страховые взносы, как известно, уплачиваются по сниженному тарифу, установленному законом. Это ведет к тому, что те, за кого взносы уплачиваются по пониженному тарифу, получают пенсию в меньшем размере (при равных условиях), чем граждане, за которых взносы уплачиваются по более высокому тарифу. Этот социальный абсурд запрограммирован законом!

Следует отметить, что другим категориям граждан, для которых установлены более высокие пенсии, их исчисление осуществляется на основе фактического заработка. При этом коэффициент замещения у таких пенсионеров достигает 80%. Также из заработка определяется пенсия, которая назначается их семьям.

Особый порядок исчисления пенсий застрахованным и их семьям, о котором говорилось выше, есть не что иное, как завуалированная дис-

криминация. Устранение этой дискриминации — первоочередная задача. Вряд ли можно согласиться с озвученным Правительством РФ предложением сохранить действующий порядок определения размера пенсии, т. е. без учета длительности трудового стажа, и подсчитывать ее размер по разным правилам, различающимся в зависимости от того, когда назначена пенсия — до 1 января 2002 г. или позднее. Данное предложение не согласуется с гарантией равных прав граждан независимо от каких-либо обстоятельств, что предусмотрено Конституцией РФ (ч. 2 ст. 19).

Какой наиболее простой и понятный каждому способ определения размера пенсии по старости можно предложить, если исходить из ста-жевого стандарта 30 лет? При выполнении этого стандарта размер пенсии составляет 40% заработка, при его превышении на каждый полный год пенсия повышается на 1% заработка, и наоборот — при его недостаточности, т. е. трудовом стаже от 5 до 30 лет, пенсия снижается на 1,5% заработка за каждый недостающий полный год. В итоге размер пенсии составит 60% заработка при стаже 50 лет и 20% заработка при стаже 10 лет5. В некоторых странах определен сразу высокий стажевый стандарт, и при его выполнении пенсия определяется в максимально возможном размере, допустим 70% заработка, а при его недовыполнении она соответственно снижается. Здесь все просто и понятно: пенсия зависит от того, сколько лет человек трудился и сколько он зарабатывал.

Возрождая исчисление страховых пенсий из заработка, необходимо справедливо разрешить проблему осовременивания «старых» заработков, учитывая, что они обесценены инфляцией, которая была в России

5 Более существенное снижение при недовыполнении стажевого стандарта целесообразно с целью повышения заинтересованности в его выполнении.

чрезмерно высокой в прошлом и все еще высока до настоящего времени. Есть сравнительно простое решение. Сначала следует определить индивидуальный коэффициент работника. Он подсчитывается путем деления среднего заработка работника за тот период, который он избрал для исчисления пенсии, на средний сложившейся заработок в стране за тот же период. После определения индивидуального коэффициента работника подсчитывает-ся условный средний заработок в месяц, из которого исчисляется пенсия. Для этого средний заработок в месяц в году, предшествовавшем году обращения за пенсией, умножается на индивидуальный коэффициент работника. Есть и более простые решения затронутой проблемы.

4. Диапазон (разброс) заработков в России велик, как ни в одной другой стране. Заработок одних необоснованно занижен, а других — в сотни и более раз выше. Все это обусловливает крайнюю необходимость установить как минимальный, так и максимальный размер страховой пенсии по старости.

Ныне минимальный размер трудовой пенсии в России официально не устанавливается. Вместо него, в законе фигурирует наименьший размер трудовой пенсии по старости, он пока еще значительно ниже прожиточного минимума пенсионера и равен размеру наименьшей социальной старости.

Страховой пенсионный минимум следует незамедлительно восстановить, он, как и прежде (в доперестроечный, советский период), должен быть достаточным для удовлетворения обычных потребностей пенсионера и превышать минимальный размер социального пенсионного пособия хотя бы вдвое. Установление более высокого минимума страховой пенсии создаст необходимые стимулы зарабатывать такую пенсию. Напомним, что в настоящее время (с 1 марта 2009 г.) наименьший размер трудовой пенсии при стаже

любой продолжительности всего 1 950 руб., а до этого был еще ниже.

Не предусмотрен в настоящее время в России и максимальный размер пенсии по старости. Теоретически он не ограничен и может превышать наименьший размер трудовой пенсии в десятки раз, но высоких трудовых пенсий практически нет.

Пока наименьший размер пенсии крайне низок, острой потребности в восстановлении максимального размера пенсии не возникает. Она появится при введении весомого минимального размера страховой пенсии. Раньше (по Закону 1990 г.) максимум пенсии определялся в нашей стране по соотношению к минимуму, он относится к нему как 4 к 1, 3,5 к 1, 3 к 1. Однако оно не должно, видимо, превышать соотношения 4 к 1, учитывая, что более значительная дифференциация в уровне пенсионного обеспечения, в отличие от оплаты труда, вряд ли допустима. Так же, как и минимум пенсии, пенсионный максимум должен корректироваться с учетом длительности трудового стажа, т. е. при превышении страхового стандарта повышаться, а при его недовыполнении — понижаться.

В связи с повышением страховых пенсий по старости до уровня, обеспечивающего достойную жизнь, необходимо увеличить размеры других таких пенсий. В первую очередь это касается пенсий по инвалидности в тяжелой ее форме и пенсий по случаю потери кормильца, особенно детей потерявших обоих родителей и детей умершей одинокой матери (детей, круглых сирот). Их уровень пенсионного обеспечения за последние годы также существенно снизился, по сравнению с тем, который предусматривался Законом 1990 г.

Страховые пенсии неразрывно связаны с теми пенсиями, которые выплачиваются за счет федерального и регионального бюджетов, т. е. с пенсиями, установленными для сотрудников силовых структур, чиновников, лиц, занимавших госу-

дарственные должности, и т. д. Повышение страховых пенсий потребует соответствующей корректировки условий и норм пенсионного обеспечения указанных категорий граждан и их семей. В частности, отпадет, видимо, необходимость в дополнительной пенсии за выслугу

лет (сверх страховой пенсии) для чиновников, труд которых не отличается от труда всех остальных застрахованных. К тому же, он осуществляется зачастую в более комфортных условиях и оплачивается выше, чем труд остальных работников бюджетной сферы.

К вопросу о соотношении понятий «налоговый контроль» и «контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах»

О. О. Журавлева

Вполне понятным и объяснимым является разнообразие доктриналь-ных дефиниций в отсутствии законодательного определения того или иного понятия. Это связано с тем, что идет процесс исследования и выявления значимых с правовой точки зрения признаков с целью последующего создания правовой дефиниции. Однако сохранение различий в подходах к определению правового понятия при его законодательном закреплении может отражать, во-первых, что законодателю не удалось найти наиболее адекватное выражение категории. Во-вторых, свидетельствовать о нежелании авторов пересматривать свои заявленные ранее научные позиции. В этом случае, как представляется, они должны каким-то образом обосновать свою точку зрения. Ведь конечный этап выработки правового категориального аппарата — это его практическое применение.

Журавлева Оксана Олеговна — ведущий научный сотрудник отдела бюджетного и налогового законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук.

Предусматривая в качестве одной из основных обязанностей уплату законно установленных налогов и сборов (ст. 57 Конституции РФ), законодатель обеспечил ее исполнение, в том числе посредством осуществления налогового контроля.

В соответствии со ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕТБ N9) от 20 марта 1952 г.1 каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. При этом никто не может быть лишен своего имуще-

1 Протокол № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕТБ № 9). Подписан в г. Париже 20 марта 1952 г. // СЗ РФ.

1998. № 20. Ст. 2143. Протокол подписан Рос-

сией 28 февраля 1996 г. и ратифицирован с оговоркой и заявлениями (Федеральный закон от 30 марта 1998 г. «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней»). Ратификационная грамота передана на депонирование Генеральному секретарю Совета Европы 5 мая

1998 г. Протокол вступил в силу для России

5 мая 1998 г.

ства, иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Названные положения ни в коей мере не ущемляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов. Таким образом, российское государство может осуществлять контроль за уплатой налогов и сборов, а также законодательно устанавливать формы осуществления такого контроля с учетом положений Конституции РФ.

До 2006 г.2 в законодательстве РФ отсутствовала дефиниция налогового контроля. Хотя глава с соответствующим названием (14 «Налоговый контроль») существовала в НК РФ3 еще с момента введения его в действие в январе 1999 г. В настоящее время «налоговый контроль» определяется как деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о

2 В 2006 г. подп. «б» п. 59 ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2006 г. «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» закрепил в ст. 82 понятие налогового контроля. См.: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3436.

3 Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая от 31 июля 1998 г., в ред. от 30 декабря 2006 г. (СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824) и Часть вторая НК РФ от 5 августа 2000 г., в ред. от 30 декабря 2006 г. (СЗ РФ. 2000. № 32. Ст. 3340). Далее по тексту НК РФ.

налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ (п. 1 ст. 82).

Аналогичные процитированному выше определения закреплены также и в законодательстве ряда стран членов СНГ, например:

контроль органов налоговой службы за исполнением налогового законодательства, полнотой и своевременностью перечисления обязательных пенсионных взносов в накопительные пенсионные фонды и социальных отчислений в Государственный фонд социального страхования (п. 1 ст. 517 Налогового кодекса Республики Казахстан4);

«система мер по контролю за исполнением налогового законодательства, осуществляемая должностными лицами налоговых органов в пределах их полномочий <...> в формах, предусмотренных налоговым и иным законодательством» (ст. 64 Налогового кодекса Республики Беларусь5);

контроль органов налоговой службы за исполнением налогового законодательства Киргизской Республики (ст. 93 Налогового кодекса Киргизской Республики6 );

проверка правильности исполнения налогоплательщиком налогового обязательства и других обязательств, предусмотренных налоговым законодательством, в том числе проверка других лиц в части связанной с ними видами деятельности налогоплательщика, посредством методов, форм и операций, закреп-

4 Налоговый кодекс Республики Казахстан в ред. от 26 мая 2008 г. // Казахстанская правда от 20 июня 2001 г. № 146 (23494). Информационная база «СоюзПравоИнформ».

5 Налоговый кодекс Республики Беларусь (общая часть) в ред. 26 мая 2008 г. // Национальный реестр правовых актов Республика Беларусь. 2003. № 4. 2/290. Информационная база «СоюзПравоИнформ».

6 Налоговый кодекс Киргизской Республики от 26 июня 1996 г. № 25 // Газета Эркин-ТОО. 1996. 2 июля. Информационная база «СоюзПравоИнформ». По состоянию на 17 октября 2008 г.

ленных Налоговым кодексом Республики Молдова7 (п. 11 ст. 129).

Естественно, что в отсутствии законодательного определения рассматриваемого понятия существовало множество его доктринальных определений8 . Так, с точки зрения роли и значения налогового контроля в процессе налогообложения такой контроль рассматривается, как этап налогообложения9 , по составу он отождествлялся с совокупностью мер государственного регулирова-ния10, по роли и значению в системе государственного контроля его характеризовали как направление11 . В системе управления налоговый контроль определялся как государственный институт12. По своему предмету он относился к такому виду государственного контроля, как контроль за законностью и це-лесообразностью13 . Ряд авторов определял налоговый контроль в ка-

7 Налоговый кодекс Республики Молдова в ред. 10 июля 2008 г. // Мониторул офичал. 1998. № 26—27. Ст. 176. Информационная база «СоюзПравоИнформ».

8 См., например: Грачева Е. Ю. Финансовый контроль — подотрасль финансового права // Финансовое право. 2002. № 2. С. 61; Налоги и налоговое право: Учеб. пособие / Под ред. А. В. Брызгалина. М., 1998. С. 411; Кучеров И. И. Налоговое право России: Курс лекций. Изд. 2-е перераб. и доп. М., 2006. С. 236; Староверова О. В., Эриашвили Н. Д. Налоговый процесс: Учеб. пособие для вузов / Под ред. Н. М. Коршунова. М., 2004. С. 67; Парыги-на В. А. Российское налоговое право. Проблемы теории и практики: Учеб. пособие. М., 2005. С. 207.

9 Парыгина В. А. Указ. соч. С. 207.

10 См.: Крохина Ю. А. Налоговое право России: Учеб. для вузов / Отв. ред. д. ю. н. Ю. А. Крохина. М.: Норма, 2003. С. 301.

11 См.: Титов А. С. Налоговое администрирование и налоговый контроль. М., 2007. С. 191.

12 См.: Титов А. С. Теоретико-правовые основы налогового администрирования в Российской Федерации: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 18.

13 См.: Крохина Ю. А. Указ. соч. С. 301.

честве особого вида деятельности14. В других работах он рассматривался как совокупность приемов и спо-собов15 . Также обращалось внимание и на особый статус субъектов, осуществляющих налоговый конт-роль16 .

Исходя из содержания упомянутых выше определений, можно сделать вывод, что чаще всего налоговый контроль рассматривается как государственный17. Хотя некоторые авторы указывают18 на возможность проведения контроля за соблюдением налогового законодательства в рамках внутреннего контроля деятельности лица (внутрихозяйственного контроля), а также в процессе осуществления аудиторской проверки. Эти два последних вида контроля являются разновидностями негосударственного финансового контроля. Они не предусматривают в качестве возможных последствий применение мер государственного принуждения, поэтому они не требуют специальной правовой регламентации на законодательном уровне.

Таким образом, для целей настоящего исследования налоговый кон-

14 См.: Грачева Е. Ю. Указ. соч. С. 60; Титов А. С. Указ. соч. С. 18.

15 См., например: Брызгалин А. В. Финансовое право Российской Федерации: Учеб. / Отв. ред. М. В. Карасева. М., 2002. С. 351.

16 По мнению А. С. Титова, А. В. Брызгали-на, Е. Ю. Грачевой.

17 См.: Грачева Е. Ю. Указ. соч. С. 61; Налоги и налоговое право: Учеб. пособие. С. 411; Кучеров И. И. Указ. соч. С. 236; Староверова О. В., Эриашвили Н. Д. Указ. соч. С. 67; Крохина Ю. А. Указ. соч. С. 316.

18 К негосударственному контролю можно также отнести все виды контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, осуществляемые неуполномоченными государством органами и лицами, включая и самого налогоплательщика. Такой негосударственный контроль в зависимости от отношений контролирующего субъекта к подконтрольному может быть внутренним и внешним.

троль рассматривается как деятельность государства и (или) иного публичного субъекта, наделенного соответствующими властными полномочиями.

В публикациях авторы акцентируют свое внимание на различных аспектах рассмотрения указанного правового явления. В этой связи возникает вопрос об определении границ понятия, выделение его из совокупности сходных, но отличных по своей правовой природе явлений. Тем более что законодательная определенность на сегодняшний день не привела к доктринальному единству. Как уже отмечалось выше, многообразие доктринальных определений налогового контроля в немалой степени обусловлено различиями в исследовательских целях и задачах, а также тем, что в момент написания ряда упомянутых выше работ действовали различные редакции законодательства о налогах и сборах. Но как объяснить расхождение с законодательным определением понятия «налоговый контроль» в работах, опубликованных уже в 2007, 2008 г.?

Как и большинство правовых категорий, «налоговый контроль» достаточно часто рассматривается в «широком» и «узком» смысле19. При этом часто не учитываются соотношения, существующие между такими подходами. Однако понимание категории в широком смысле должно охватывать понятие категории в узком смысле.

Например, в научных работах отмечается, что «в широком смысле налоговый контроль — это совокупность мер государственного регулирования, обеспечивающих в целях осуществления эффективной государственной финансовой политики экономическую безопасность Рос-

19 См.: Крохина Ю. А. Указ. соч. С. 301; Демин А. В. Налоговое право России: Учеб. пособие. М., 2008. С. 234; Кустова Н. В., Ногина О. А., Шевелева Н. А. Налоговое право России. М., 2001. С. 255.

сии и соблюдение государственных и муниципальных фискальных ин-тересов»20. В узком же смысле предлагается рассматривать его как «контроль государства в лице компетентных органов за законностью и целесообразностью действий в процессе введения, уплаты или взимания налогов и сборов»21. Но возникает теоретико-правовой вопрос: является ли контроль как таковой совокупностью мер государственного регулирования? Кроме того, подобное определение налогового контроля в узком смысле предполагает, что он должен охватывать и контроль деятельности законодателя. В то же время контроль за законностью деятельности по введению и установлению налогов как законодательной деятельности может осуществляться различными органами22 , например проку-ратурой23, Конституционным Судом РФ24.

Также не способствует установлению соответствия между используемыми терминами необоснованное введение новых понятий при наличии уже существующего специального термина, применяемого в широком смысле. Например, встречается представление о налоговом контроле в широком смысле как о «контроле государства за соблюде-

20 См.: Крохина Ю. А. Указ. соч.

21 Там же.

22 Аналогичного мнения придерживается и А. В. Демин (см.: Демин А. В. Указ. соч. С. 234).

23 См. п. 2 ст. 1 Федерального закона от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4472.

24 «Конституционный Суд Российской Федерации: 1) разрешает дела о соответствии Конституции Российской Федерации: а) федеральных законов, нормативных актов Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства Российской Федерации» (см. ст. 3 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Федерации»// СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447).

нием налогового законодательства всеми участниками налоговых отношений на всех этапах налогового процесса — от установления налогов и сборов вплоть до прекращения налоговой обязанности»25. Таким образом, в широком смысле налоговый контроль — контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, однако содержание этого термина не используется.

В то же время в узком смысле налоговый контроль рассматривается как «властные действия уполномоченных органов государства по проверке законности исчисления, удержания и уплаты налогов налогоплательщиками и налоговыми агентами»26. Однако возникает резонный вопрос, почему из сферы налогового контроля исключается уплата сборов, а также такие действия налоговых агентов, как перечисление налогов.

Подобные доктринальные дефиниции ведут к смешению правовых понятий и создают трудности в понимании как научных текстов, так и текстов нормативных правовых актов, не проясняя правовой сущности рассматриваемой категории. Они создают проблему в понимании изучаемого явления. Кроме того, при принятии их в качестве базовых в процессе разграничения полномочий между контролирующими органами возникает конкуренция сфер и предметов ведения, чрезмерное дублирование функций. Как следствие, возможен неэффективный рост расходов на государственный аппарат, которые покрываются также за счет средств налогоплательщиков, что приводит к увеличению и без того немалого налогового бреми.

Исходя из того что в научной литературе достаточно часто встречается отождествление налогового контроля и контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, рассмотрим понятия «налого-

25 См.: Демин А. В. Указ. соч. С. 234.

26 Там же.

вый контроль» и «контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах» в сравнительном аспекте по следующим элементам: цель, объект, осуществляющий субъект, субъект, деятельность которого подлежит проверке, источники правового регулирования.

Государственная власть в РФ осуществляется на основе разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную (ст. 10 Конституции РФ). Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны. Контрольная функция присуща всем органам государственной власти в пределах их компетенции, закрепленной за ними Конституцией РФ, конституциями и уставами субъектов РФ, федеральными законами, что предполагает их самостоятельность при реализации этой функции и специфические для каждого из них формы ее осуществ-

27

ления27 .

Родовым признаком понятий «контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах» и «налоговый контроль» является слово «контроль». Налоговый контроль как контроль в сфере формирования денежных фондов публичного субъекта может быть отнесен к более широкому понятию финансового контроля. Последний традиционно определяют в праве как «контроль со стороны уполномоченных государством органов и организаций за законностью действий в процессе собирания, распределения и использования денежных фондов государства и муниципальных образований в целях осуществления эф-

27 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 1 декабря 1997 г. № 18-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статьи 1 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» // СЗ РФ. 1997. № 50. Ст. 5711.

фективной финансовой политики в обществе для обеспечения прав и свобод граждан»28. Финансовый контроль в сфере налогообложения охватывает как процессы сбора налогов (традиционно относят к сфере налогового контроля), так и процессы использования денежных фондов государства и муниципальных образований на финансирование деятельности органов, осуществляющих налоговый контроль.

Целью контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах является обеспечение соблюдения законодательства о налогах и сборах и поступления соответствующих средств в казну публичного субъекта. Налоговый контроль имеет более узкую целевую направленность, поскольку обеспечивает исполнение законодательства только такими категориями лиц, как налогоплательщики, плательщики сборов и налоговые агенты.

Законодательное регулирование налогового контроля и деятельности уполномоченных органов по налоговому контролю осуществляется в соответствии с конституционными принципами организации и деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления (ст. 10 Конституции РФ), в том числе принципом связанности государственных органов законом и недопустимости вмешательства контролирующего органа в оперативную деятельность прове-ряемого29.

По объекту рассматриваемые понятия соотносятся как общее с частным. При этом контроль за соблю-

28 См., например: Грачева Е. Ю. Указ. соч. С. 57.

29 Постановление Конституционного Суда

Российской Федерации от 16 июля 2004 г. № 14-П по делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А. Д. Егорова и Н. В. Чуева // СЗ РФ. 2004. № 30. Ст. 3214

дением законодательства о налогах и сборах предусматривает (ст. 1 НК РФ) контроль за соблюдением законодательства, принятого и введенного в действие различными субъектами: РФ, субъектами РФ и муниципальными образованиями.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах включает НК РФ и принятые в соответствии с ним федеральные законы о налогах и сборах, законодательство субъектов РФ в указанной сфере включает в себя законы о налогах субъектов РФ, принятые в соответствии с НК РФ. Законодательство муниципальных образований о налогах и сборах состоит из нормативных правовых актов муниципальных образований о местных налогах и сборах, которые также принимаются представительными органами муниципальных образований в соответствии с НК РФ.

С учетом положений НК РФ о сфере правового регулирования законодательства о налогах и сборах такой контроль охватывает, в частности, властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в РФ, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из законодательного определения налогового контроля следует, что его объектом является соблюдение специфического вида законодательства — законодательства о налогах и сборах, ограниченного с учетом субъектного состава контролируемых лиц только той частью, которая регулирует их участие в налоговых правоотношениях.

В круг лиц, деятельность которых контролируется, не включены иные лица, участвующие в процессе налогообложения. Следует отметить, что подобное указание встречается в законодательстве не всех госу-

дарств — членов СНГ (например, оно отсутствует в Налоговых кодексах Киргизской Республики, Республики Беларусь, Республики Казахстан).

В соответствии с российским законодательством контроль со стороны налоговых органов за соблюдением законодательства о налогах и сборах, иными субъектами налоговых правоотношений не является налоговым. Он может быть отнесен к более широкому понятию «контроля налоговыми органами за соблюдением законодательства о налогах и сборах».

Специфический состав лиц, деятельность которых контролируется в рамках налогового контроля, предопределяет необходимость особой правовой регламентации налогового контроля.

По законодательству Российской Федерации сама деятельность по налоговому контролю должна осуществляться только уполномоченными органами. К таковым ст. 82 НК РФ относит должностных лиц налоговых органов. Следует отметить, что в налоговом законодательстве стран СНГ в дефиниции налогового контроля не всегда присутствует указание на специальный статус проверяющего субъекта30.

Контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах может осуществляться различными субъектами, причем как общей, так и специальной компетенции. Для органов специальной компетенции необходимо наличие прямо обязывающих норм, предписывающих им осуществление контроля в данной сфере. Например, таможенные органы (ст. 403 Таможенного кодекса РФ) контролируют правильность исчисления и своевременность уплаты налогов и сборов, подлежащих уплате при перемещении товаров через границу РФ. Деятельность иных (неуполномоченных надлежащим

30 См., например: Налоговый кодекс Республики Молдова.

образом) субъектов является незаконной и не должна иметь своим следствием применение мер государственного принуждения к проверяемым субъектам. Органы общей компетенции могут осуществлять контроль за соблюдением законодательства, в том числе законодательства

0 налогах и сборах в случае отсутствия специальных изъятий.

В динамике определения субъектного состава лиц, имевших право осуществлять налоговый контроль за период, прошедший с момента введения в действие НК РФ, можно выделить три этапа, которые характеризуются следующим.

Первый этап длился с 1998 по 1999 г., когда полномочиями по проведению налогового контроля обладали налоговые и таможенные органы31 .

Второй этап (с 17 августа 1999 г. до

1 августа 2004 г.) сопровождался наделением полномочиями по проведению налогового контроля, помимо перечисленных выше субъектов, государственных внебюджетных фон-

дов32 .

Третий этап (с 1 августа 2004 г. по настоящее время)33 выделяется тем, что произошло ограничение круга лиц, имеющих властные полномочия по осуществлению налогового контроля. В немалой степени это способствовало, с одной стороны, повышению эффективности названной контрольной деятельности в

31 См. ст. 34 НК РФ в редакции Федерального закона «Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 31 июля 1998 г. // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.

32 См. ст. 34, 34.1 НК РФ в редакции Федерального закона от 9 июля 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3487.

33 См. ст. 34 НК РФ и ст. 34.1 НК РФ в редакции Федерального закона от 29 июня 2004 г.

«О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию государственного управления»// СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2711.

связи с ростом профессионализма сотрудников. С другой стороны, это способствовало повышению защищенности налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента в связи с сокращением числа проверяющих органов.

Полномочиями по осуществлению налогового контроля обладают налоговые органы, которые составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему РФ налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему РФ иных обязательных платежей (п. 1 ст. 30 НК РФ). В эту систему входят федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, и его территориальные органы.

Между различными территориальными органами Федеральной налоговой службы РФ полномочия распределяются также по различным категориям налогоплательщиков, в том числе и с учетом территории их нахождения и ведения деятельности, а также видов осуществляемых

34

мероприятий налогового контроля34. Если налоговая проверка осуществлена ненадлежащим субъектом, хотя и относящимся к системе налоговых органов, то полученные в процессе ее осуществления доказательства также не могут быть признаны законными.

34 Например, было признано незаконным проведение дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с отсутствием у Межрегиональных инспекций ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам полномочий на их проведение. См.: Постановление ФАС Московского округа от 23 июня 2006 г. № КА-А40/5371-06 по делу № А40-6462/05-116-533// СПС «КонсультантПлюс».

Порядок осуществления контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах будет специфическим для каждого из видов проверяющих субъектов, как и правовые источники его закрепления.

В то же время порядок осуществления налогового контроля должен быть единым и установлен только в НК РФ. Однако его определение дано законодателем путем перечисления в ст. 82 НК РФ форм, посредством использования которых проводится налоговый контроль: налоговые проверки, получение объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ35 . По сути, в такой формулировке законодателем дана отсылка к тексту самого Кодекса, а перечень остается открытым.

Авторы Постатейного комментария к части первой Налогового кодекса Российской Федерации36 отмечают, что «перечень статьи 82 НК РФ не является исчерпывающим; существуют и иные формы налогового контроля (контрольные обмеры объекта налогообложения недвижимости, количественный подсчет объектов налогообложения, построенных сооружений, транспортных средств, закупки для определения применяемых налогоплательщиком

35 А. В. Демин характеризует такой перечень, как «условно исчерпывающий». Однако по своей сути он открыт. Такая формулировка является отсылочной к другим главам и разделам Налогового кодекса. Кроме того, такое локальное определение форм налогового контроля может указывать на ограниченный характер их возможного применения (см.: Демин А. В. Указ. соч.).

36 См.: Комментарий к ст. 82. Бойцов Г. В., Долгова М. Н., Бойцова Г. М. Постатейный комментарий к части первой Налогового кодекса Российской Федерации // СПС «Кон-сультантПлюс».

реальных цен и т. п.)». В этой связи необходимо отметить следующее: поскольку многие из перечисленных форм не называются и не определены в НК РФ, то их применение не является законной формой налогового контроля.

Таким образом, законодательное определение понятия налогового контроля и понятия «контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах» не являются тож-

дественными. «Налоговый контроль» является частным по отношению к более общему понятию «контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах» и представляет собой одну из его разновидностей, ограниченную по: целям; объектам; субъектам, деятельность которых проверяется; субъектам, которые его осуществляют; источникам правового закрепления процедур его осуществления.

Юридическое образование в контексте российской правовой культуры

В. Н. Синюков

Модели повышения качества юридического образования исходят из общих алгоритмов совершенствования отечественной высшей школы и не всегда учитывают специфики юридического образования как важнейшего института воспроизводства отечественного правового сознания. Между тем конкретная ситуация в правовой сфере состоит в том, что обществу и государству пока не удается решить главную задачу — создать современную правовую среду для экономической и социальной модернизации общественных отношений.

Имеет ли нынешняя реформа юридического образования в России системные ориентиры в национальной правовой культуре? Каковы за-

Синюков Владимир Николаевич — министр культуры Саратовской области, член совета Учебно-методического объединения по юридическому образованию вузов России, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации.

кономерные особенности нашей правовой культуры, определяющие специфику подготовки профессионального юридического корпуса? Насколько способно профессиональное образование влиять на фундаментальные основания отечественной правовой жизни? Какие цели реформа юридического образования должна ставить в контексте проблем отечественного правосознания? К сожалению, общественная дискуссия по поводу реформы юридического образования идет в основном вокруг ступеней, уровней и стандартов подготовки юристов, не затрагивая при этом исходных и постановочных вопросов самой реформы.

Будучи социальной ценностью, способной определять характер поведения и принципы отношений в обществе, юридические познания существуют в контексте определенного мировоззрения, жизненного уклада, системы этических стандартов и повседневного человеческого быта. Вне этих условий подготовка юристов лишена характера подлинного образо-

вания и сводится, по сути дела, к углубленным техническим навыкам.

Юридизм правовой культуры не определяется дифференциацией институтов юридической практики. Юридизм — род человеческого творчества, формируемого вне формальных государственно-правовых структур. Далеко не случайно, что юридическое образование как широкая практика и самостоятельная отрасль обучения появилось значительно позже самой юридической профессии, совпав с процессом восстановления смысла утраченного римского правового наследия в средневековых университетах Италии и Германии. Также не случайно и то, что до сих пор значительная часть юристов в мире готовится методом индивидуального научения юридическим действиям в конкретной сфере юридической практики. Такая модель подготовки признается весьма эффективной, так как концентрирует внимание на строгой специфике юридического метода. Однако именно подобный тип подготовки юристов наиболее отчетливо демонстрирует реальный механизм социализации права: содержательные и технико-догматические элементы хотя и занимают в нем важное положение, но по сути они являются вспомогательными, инструментальными и надстраиваются в основном на более широком образовательном фундаменте.

Параметры правовой культуры выходят за формальные границы правовых отношений. То, что «собственного» правового содержания в юридической профессии относительно немного и что главная роль юридического образования заключается в задаче приспособить человека к специфике юридического мышления, вовсе не свидетельствует о простоте и линейности формирования профессионального юридического сознания. Наоборот, бедность собственной методологии права ставит проблему поиска синтетических режимов, в которых правовое созна-

ние получало бы максимальную целостность и глубину выражения. Такими режимами в широком смысле могут быть политическая, нравственно-религиозная и социально-экономическая культуры общества.

Каждое общество вырабатывает свой способ формирования правового профессионального сознания юристов. Значительную эффективность показали английская система, включающая подготовку юриста в структуре самой юридической деятельности, и американская, построенная как образование последипломного уровня на основе социально-политического, историко-социологи-ческого и экономического образовательного фундамента. Очевидно, что беспрецедентно высокий общественный статус юридического корпуса в Англии и США тесно связан со спецификой социальных отношений, интегрированностью механизма формирования личности правоведа в политическую и социально-экономическую культуру общества. Получить узкоюридическое образование и обеспечить профессиональную интеграцию — далеко не совпадающие явления, и они выстраиваются в определенную инновационную систему формирования юридического стиля страны.

Юридическое образование в России основано на континентальной традиции, которой присущ академический фундаментализм. Его особенность — образовательная замкнутость и самоценность научного знания, в частности юридического. Характерной чертой этого типа формирования профессионального сознания юристов является значительная социальная автономия юридического образования, основанная на способности академического сообщества самостоятельно определять программы своего развития. Следствием такого положения стал значительный упор на дидактические методы реализации юридических программ, где методология подготовки юриста в принципе не отличается

от обучения иным социальным и естественным наукам. Дефицит «научности» в данной традиции юриспруденция восполняет обширными философскими и историческими экскурсами и подробным изложением догматических вопросов.

Правовая культура как основа юридического образования. Правовая культура — это механизм воспроизводства и передачи норм правового поведения. Новейшие данные биологии и антропологии свидетельствуют, что существует определенная общая «природа человека», позволяющая служить основой для тождественного поведения — парная семья, глубинные структуры грамматики, цветоделение и понятие о времени1 . Генетические универсалии поведения сами по себе фундаментальны и малоизменчивы, в свою очередь, формы их проявления гибки и подвергаются воздействию разного рода условий. Процесс эволюции человека показывает, что реальная стадийность в жизни человека тесно связана со способностью к новым видам деятельности — собирателя, охотника, земледельца, инженера или программиста. В структуре данных способностей объективно-правовые признаки занимают значительный и все более растущий вес. Способность к познанию и широкой социализации неизбежно создает параллельные структуры правового сознания и правовые институты даже до и вне формальных юридических норм. В истории общества когнитивные способности во многом определяли общественный прогресс, и условием реализации таких способностей человека является адекватная правовая среда. Юридизм этой среды формируется вне институтов права и законодательства.

И на генетическом, и на культурном уровнях заложены объективно-правовые элементы — способность

1 См.: Фукуяма Ф. Наше постчеловеческое будущее / Пер. с англ. М., 2008. С. 40.

к состраданию, переживание долга, формы общественного (политического) поведения и многое другое, приобретающие по мере возрастания сложности общественных связей определяющую роль. Прогресс и успехи рыночной экономики западного общества прежде всего связывают с господством закона и конституционной демократии, являющихся, в свою очередь, результатом усвоения этических правил. В конечном счете общественное благосостояние в современном обществе зависит от адекватности правовой среды, которая, имея сложную социальную детерминацию, превращается из фактора-условия в фактор прямой инновации развития.

Длительные деформации политического режима, ограничение доступа к культуре и образованию, личному участию в формировании правовых отношений, безусловно, сформировали нынешние особенности правового сознания в России. Однако историческая практика свидетельствует о значительных возможностях правовой культуры и образования изменять, в том числе довольно радикально, сложившиеся стереотипы правового поведения.

Национальный «правовой характер» русских проделал значительную эволюцию на двух основных социальных этапах: первом — в связи с переходом языческого славянства к христианской культуре, втором — после церковного раскола и петровских реформ. Для первого этапа был характерен перевес начал этических и мистических над общественными и правовыми; для второго — наоборот, фетишизация формы, подавленность традиции формальным законом и утрата правовым сознанием русских некогда глубокого этического контекста2 . Третий этап фун-

2 О русском национальном характере и его эволюции в связи с изменениями природных и социальных условий см.: Ключевский В. О. Курс русской истории: В 4 т. М., 1906—1915. Т. 1. С. 386—387.

даментальных изменений национального правосознания разворачивается на наших глазах и имеет во многом потенциальный и несформи-ровавшийся в своих тенденциях смысл. Ясно одно, что на нынешней этапной антропологической эволюции национальной правовой культуры допускаются потери основных социальных характеристик отечественного правосознания, вводятся в действие ретроградные факторы. Остановить этот процесс может только устранение препятствий к самостоятельной творческой деятельности в сфере массового поведения в рамках конституционных демократических институтов. Главное в этих изменениях не столько собственно юридические формы, сколько правовые человеческие институты взаимодействия, установления статусов, семейные, бытовые, производственные поступки, принимающие массовый характер.

В социальном правовом государстве, к статусу которого стремится Россия, правовая культура выступает естественной средой развития человека и важнейших сфер его жизни. Россия не может актуализировать свои человеческие возможности без радикального изменения ситуации в сфере права и правопорядка. Даже при наличии достаточно дифференцированного законодательства, системы юрисдикционных учреждений и при несомненном этапном развитии с точки зрения резервов своего исторического потенциала правовая культура страны все же переживает стагнацию. Непременным условием развития экономики и прогресса в строительстве правового общества являются и радикальные изменения в правовой культуре, устраняющие препятствия в демократических механизмах воспроизводства правового сознания. В конце 80-х гг. ХХ в. в связи с открытием новых социальных возможностей в общественном развитии в стране в буквальном смысле назревала культурная револю-

ция права. Но она не произошла. Ее основные противоречия и задачи не были решены, в том числе в рамках судебной реформы и юридического образования. Нельзя отрицать развития в 90-е гг. ХХ в. Однако оно пошло неприемлемым для нашего правосознания этическим путем — через «точечное» повышение благосостояния судей, формирование их замкнутой иерархии и независимости от населения, коммерциализацию юридического образования, непомерное разбухание правоохранительных органов с неизбежной бюрократизацией, деградацией общественной правозащитной функции, снижение уровня доступности юридической помощи населению и культивирование прочих антисистемных явлений.

Культурной революции, которая давно назрела в обыденном правосознании, мешают устойчивые структуры бюрократического управления, слабо реагирующие на социальные потребности общества. Сама по себе юридическая практика не в состоянии сформулировать адекватный социальный заказ правового развития. Массовая юридическая практика объективно «подгоняет» под свой утилитарный и часто социально деформированный ранжир подготовку юристов, требуя от вузов «готовности» выпускников выполнять поручения работодателя. Между тем главная задача образования нового поколения инновационная: изменять сложившуюся юридическую практику, формировать новую правовую культуру на принципах, адекватных социальным ценностям России.

Объективный заказ на новую правовую культуру сдерживается слабостью творческой динамики в ведущих областях общественных отношений, искусственной подавленностью заказа на развитие новых юридических технологий. Прогресс правовой культуры немыслим вне потребностей политической, экономической, социальной жизни общества. Римское право достигло непревзойденной высоты в

разработке института собственности через утилитарное обслуживание гигантски возросших хозяйственных отношений Римской империи. То же следует сказать и о политической доктрине римского народа, отразившей потребности управления сложным государственным организмом. Французский Гражданский кодекс 1804 г. был ответом юристов на наиболее передовое по тем временам развитие буржуазных отношений, простор которым дала Великая французская революция. Правосознание народа растет в процессе конструктивной, новой и даже революционной социальной деятельности.

В пореформенный период из правового оборота часто изымаются отношения, являющиеся объективно инновационно-правовыми, формирующие правомерное поведение, дающие позитивные импульсы развитию правосознания, а также создающие новое качество правовой культуры. Так, юридическая практика регулирования новых сфер национальной экономики не может сложиться вне новой структуры экономики; конституционные правоотношения не получают развития и фундаментальности в условиях фактического сокращения предметов ведения субъектов федерации; политические отношения не становятся источником политической культуры населения в условиях непрерывного вмешательства в них государства и хронической слабости местного самоуправления.

Характер экономического роста серьезно влияет на динамику правовой культуры. Экстенсивный и сырьевой его тип не только не стимулирует разнообразие правовых институтов и творческую профессиональную деятельность, но, наоборот, создает предпосылки для бюрократизации правовой элиты, глубоких деформаций правоохранительной деятельности. В России разлажен процесс воспроизводства правовой культуры в структурах основных общественных отношений — эконо-

мических, политических, социальных. В этом — фундаментальная, глубинная причина системного снижения качества юридического образования, которое не находит в реальных правовых отношениях заказа на инновационное развитие.

Моральный статус юристов в России. Важнейшая проблема нашей правовой культуры — моральный статус юридической корпорации. Формирует ли наше юридическое образование адекватную систему ценностей? Далеко не всегда. В современном юридическом образовании значительно снижен морально-нравственный стандарт подготовки к юридической профессии.

Мы поспешили с определением нашей правовой стратегии как переходной от социоцентристского к персоноцентристскому типу отечественной правовой культуры3 , поэтому сейчас больше занимаемся созданием новых фискальных правовых структур, чем заботимся об актуализации исходных правовых ценностей. В результате правовая система становится все более изолированной от реального социального контекста России. Звеном такого разрыва стало и юридическое образование, которое утрачивает концепту-альность прежде всего своей ценностной и моральной компоненты.

На каких моральных критериях сейчас воспитываются российские юристы? Практически исключительно — личного успеха, понимаемого в основном как материальное благополучие. При громадных оборотах «юридической образовательной машины» и даже реальной угрозе занятости в этом секторе рынка труда нашим пенсионерам бывает негде проконсультироваться, у нашей милиции смутные представления о законности, а проблема коррупции стала актуальной даже для

3 См.: Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996.

судей — элиты благосостояния юридического корпуса. Из юридического образования уходит моральная идея служения обществу, юристы начинают осознавать себя не столько профессионалами, сколько предпринимателями или чиновниками, где бы они ни находились. Происходят отрицательные изменения в этических принципах подбора юридических кадров: в юристе больше ценится безоглядная принадлежность «команде», лояльность и конформность, нежели профессионализм и честность. Через такие «мягкие» институты неформальной правки социального статуса юриста происходит «корректировка» правосудия, правоохранительной деятельности и даже законотворчества, что значительно деформирует правовую культуру.

Юридическое образование и юридическая практика нуждаются в подлинно этическом контроле со стороны общества, который сейчас сведен к формальному принципу законности. В самом юридическом образовании должна быть среда, способная оказывать изменяющее моральное воздействие на практику, так как юридическое образование по своей природе способно воспроизводить и передавать общекультурные правовые ценности, среди которых главная — идея общественного служения юриста, какой бы отрасли юридической профессии он ни принадлежал. Идея приватизации правовой деятельности противоречит духу не только национальной, но и мировой правовой культуры и ведет к тому, что юристы, скажем адвокаты, начинают превращаться в прислужников богатых клиентов. Важнейшими ценностями системы воспитания юристов являются категории мужества и самостоятельности, которые, к сожалению, никак не фигурируют даже среди общепрофессиональных компетенций в образовательном стандарте по специальности «Юриспруденция».

Снижение морального статуса отечественной юридической корпо-

рации связано и с тем, что, по распространенному мнению, наиболее важная задача юридических вузов, особенно негосударственных, заключается лишь в выполнении ими правопросветительских функций и общей социализации молодежи.

Так, известный российский криминалист проф. А. С. Подшибякин полагает, что, «обучаясь пусть и в «плохих» юридических вузах, молодежь отвлекается от улицы, занимается делом, повышает свой общий уровень и пусть на недостаточном уровне, но впитывает правовые идеи. Эти юноши и девушки в период обучения проходят этап «социализации», и после окончания даже такого вуза они не совершают преступления по недомыслию и уже могут четко определиться в своих желаниях»4.

Обратим внимание на снижение социальных критериев, применяемых А. С. Подшибякиным к юридическим вузам и юридической профессии, — не совершать преступлений «по недомыслию» и четко определяться в «желаниях» для юриста. К сожалению, это реальный моральный стандарт современного юридического образования в России. Между тем юридическое образование не может быть институтом правовой адаптации подростков с неустойчивыми социальными установками и сомнительными ценностями, потому что это — смешение различных социальных функций в образовании. Юридическое образование в принципе не допускает «параллелизма» правового начала и нравственного. В правовой культуре нет механизмов «чисто» юридической социализации, эта культура не совместима с моральным релятивизмом. Обучение праву исходно предполагает моральную зрелость человека, достаточно сформированную личность,

4 Подшибякин А. С. О проблемах юридического образования (мнимых и реальных) // Юридическое образование и наука. 2008. № 4. С. 38.

так как сами по себе владение юридическими технологиями и информированность о юридических нормах не являются фундаментальным знанием и не формируют профессиональную культуру.

Юридическое образование в России, максимально «демократизируясь», утрачивает статус специфичного института правовой культуры. К сожалению, большинство юридических вузов в России работает в режиме общего правового всеобуча. По принципиальным признакам — массовость, обзорность, широта, поверхностность, отсутствие специфичного субъекта, моральная относительность — оно превратилось в государственно-частную программу общественного всеобуча. Такое смешение, выполняя определенные функции социализации молодежи, в принципе не способствует решению проблем воспроизводства профессиональной правовой культуры и обеспечения юридической деятельности.

Для обеспечения такого режима действительно необходимо аномальное число профессоров и доцентов безотносительно к их реальному уровню и требуются гигантские объемы «массовой» учебной компилятивной литературы, перегруженные учебные планы, приоритет пассивных аудиторных и заочно-дистанционных форм занятий, «широкие» итоговые квалификации и многие иные инструменты, традиционно используемые в масштабных общественно-просветительских проектах. Между тем специфика подготовки юристов по заказу субъектов юридической деятельности имеет совсем иные механизмы по сравнению с подготовкой юристов для самопросвещения и укрепления социального статуса человека. В режиме юридического просвещения могут работать самые разные вузы, и их возможности в этом плане, скорее всего, не надо ограничивать, предусмотрев отдельный стандарт с уровнем юридической подготовки «широкого»

типа, дающей право заниматься правовым воспитанием в школах, лицеях, гимназиях, колледжах, вести несложную правовую работу на предприятиях, в системе охраны общественного порядка и т. д. без права представительствовать в суде и занимать процессуальные должности в юрисдикционных органах. Как правильно пишет проф. А. С. Подши-бякин, «если человек, особенно за свой счет (или родителей), хочет иметь юридическое образование, ему надо дать такую возможность в интересах и общества, и государства, так как каждый гражданин страны должен знать ее законы»5. При этом, однако, нельзя забывать, что не всякий «знающий законы» должен допускаться обществом до юридической деятельности, получать статус юриста. Смешение этих статусов в современной России отрицательно сказывается на ее правовой культуре, открывая дорогу в госаппарат, правосудие, правоохранительную деятельность людям, не способным выполнять эту важную социальную роль.

Юридическое образование как инновационный элемент правовой культуры. Какими способами наше юридическое образование может выявить, актуализировать и превратить в реальный инновационный фактор модернизации общества возможности нашей правовой культуры? Какой тип юридизма соответствует правовой культуре новой России? Насколько образовательные модели, применяемые в современной российской высшей школе, соответствуют потребностям развития национального правосознания? В ответах на эти вопросы и должна, вероятно, состоять правовая образовательная политика.

Разрыв между юридическим образованием и отечественной правовой культурой значителен. Юридическое образование все более делается институтом, изолированным

5 Подшибякин А. С. Указ. соч. С. 39.

от национальной духовной культуры. Ограничиваясь концепцией юриста «широкого профиля», обучение праву не делает человека по-настоящему образованным, понимая юридический профессионализм как знание закона и умение его «применять». Юридические нормы, юридическая техника, правовая догма, правила процесса безусловно, элементы культуры, но это культура прикладных юридических технологий, которая является лишь частью правосознания юриста. Поэтому профессиональная часть юридического образования должна иметь достаточно глубокий культурный и личностный фундамент.

По сравнению с просветительской моделью профессиональный сектор юридического образования, минимальный по удельному весу в правовой подготовке6, выполняет тем не менее ключевые функции в правовой культуре — юрисдикционные, духовно-нравственные, творческие. Здесь мы сталкиваемся с важной закономерностью: если в утилитарных и просветительских целях юридическое образование должно делать акцент на юридической информированности, то юрисдикционным и тесно с ними связанным нравственно-ценностным функциям нужен иной приоритет. В данном случае на первый план выходят человеческие, культурные и общесоциальные характеристики профессиональной подготовленности юриста. Парадоксально, но сам по себе юридизм не требует профессионального образования, однако ему прежде всего необходимы этический статус и способность к нравственной и стилевой адаптации в правовой культуре страны.

Эти качества в наименьшей степени вырабатываются в ходе пози-

6 По экспертным оценкам, для обеспечения нужд правовой системы достаточно 10—20 классических юридических факультетов и академий.

тивного правового обучения, поэтому здесь необходима широкая общегражданская образованность и всесторонняя нравственная социализация. Известно, например, что судейская деятельность долгое время не требовала вообще никакой специальной подготовки, и до сих пор в некоторых странах, в частности в Англии, мировые судьи магистратских судов, а также судьи некоторых специальных судов выполняют свои функции без специального юридического образования. Основной критерий их рекрутирования — интерес и способность к общественной деятельности, моральный авторитет среди населения7 . По таким же критериям формировалась значительная часть юстиции в России в конце XIX в. И дело не в том, конечно, что английская высшая школа не в состоянии «подготовить» в достаточном количестве лиц с юридическим образованием: речь идет о принципиальной несводимости юридической профессии к специальным юридическим познаниям или по крайней мере отнюдь не линейном соотношении этих институтов, сложном и уникальном сочетании в статусе юриста элементов различных и внешне даже далеких друг от друга познавательных и поведенческих статусов.

Для юридической профессии принципиально важна опора на ментальные основы в национальной правовой культуре, на правосознание обыденное, которое нивелируется и зачастую деформируется профессиональной юридической практикой. По глубине и обостренности чувства справедливости, равноправия, законности, правосознание простых граждан в целом значительно выше правосознания юристов, которые, как правило, всегда находят оправдание действиям власти. Полный переход современной

7 См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 1998. Т. 1. С. 309—310.

России на «образовательный» принцип формирования юридического сообщества во многом объясняет проигрыш именно в юридическом профессионализме нашего, скажем, судейского корпуса, милиции, даже по сравнению с советским периодом. В связи с этим обществу необходимы механизмы, постоянно поддерживающие определяющее влияние социального начала на юриспруденцию. В России оказалась разорванной именно эта социальная связь. Поэтому актуальным вопросом инновационного развития правовой культуры является создание широкой социальной среды формирования стилевых признаков правового сознания и поведения. Существенные элементы такой среды — вузы, предназначенные по своей природе быть не только организациями образования, но и центрами правовой культуры. Сейчас их вторая функция неразвита и сведена к утилитарно-просветительской цели.

Изменения системного характера в правовом поведении могут произойти только в рамках идентичного России правового стиля, под которым понимается группа этических норм поведения, задающих форму самым различным, в том числе неправовым, видам человеческой деятельности. Правовой стиль должен постоянно воспроизводиться и совершенствоваться, оставаясь тем не менее внутренне преемственным. Основные элементы правового стиля лежат вне собственно правовых явлений в их узком смысле. Этические стереотипы труда, альтернативные методы разрешения конфликтов, конфессиональное поведение, общественные институты доверия в социальных отношениях — таковы некоторые параметры стилевой характеристики правовой культуры. Стилевые особенности находят выражение в структуре и источниках права, формах правового мышления и специфике исторического наследия, а также в отношении к правовому формализму, в юридических

фикциях, юридической технике и приемах толкования правовых норм8.

Наше право во многом лишено стилевой основы в культурном укладе. Манера вести себя в общественных местах, одеваться, форма повседневных контактов, употребления пищи и алкоголя, межличностная языковая практика — все это и многие другие ключевые для правовой культуры институты в России бессистемны, часто этически аномальны и оторваны от религиозной и правовой морали. Само понятие «правовая этика» используется у нас чрезвычайно узко, главным образом применительно к поведению юриста в уголовном и гражданском процессах. Юридическое образование неспособно повлиять на столь широкую социальную инфраструктуру, но оно может и должно быть инновационным механизмом создания новых социально-правовых продуктов общественного сознания в этой сфере. Главным таким продуктом юридического образования должны быть образовательные программы, рассчитанные на создание современных форм социально-правовой деятельности на местном, региональном, конфессиональном и отраслевом уровнях. В любой из этих сфер невозможно добиться прогресса без стилевого правового контекста общественного сознания, способного включать новые формы и смыслы, оставаясь в рамках устойчивой правовой традиции.

Вузам как центрам правовой культуры необходимо более значительно, чем сейчас, интегрироваться в социальный контекст: учебные планы юридических факультетов должны быть сопряжены с программами гуманитарных факультетов классических университетов; деятельность юридических академий и институтов прикладного характера должна соотноситься с системой

8 См.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. М., 2002. С. 34, 84.

практической деятельности отрасли или региона, образуя научно-практические и культурно-просветительские кластеры. В рамках культурной идентификации правового образования определенная роль принадлежит так называемым непрофильным вузам, реализующим юридические программы. Эти вузы готовят юристов общего профиля, но должны разрабатывать индивидуальные для каждой непрофильной профессии образовательные юридические программы, что обогатит юридическую профессию проникновением правовой культуры в нетипичные для нее сферы общественных отношений.

Современные юристы готовятся в России сразу со школьной скамьи, не имея, кроме общеобразовательной школы, никакого культурного и профессионального фундамента. Более того, в структуре самого юридического образования нет институтов, которые бы отвечали за социально-правовую интеграцию юриста, будучи звеном культурного влияния на юридическую практику. Последняя скорее сама рассматривается как институт «доводки» специалиста до практически пригодной кондиции, явным образом подменяя и часто деформируя правосознание выпускников. Поэтому юридическое образование у нас теряет связь с личностью юриста.

Кризис «академической» модели обучения юристов имеет фундаментальные причины, не исчерпывающиеся национальной ситуацией в юридическом образовании. Это — кризис социально-правовой и духовной идентичности юристов, которая оказалась настолько важной ценностью, что ограничила значимость профессионально-юридической компоненты. С наибольшей силой эта проблема обозначилась в России, испытавшей наиболее глубокий раскол своего политико-правового и нравственного сознания. Однако и в благополучных государствах Европы, скажем в Германии,

форму юридического образования которой исторически заимствовала Россия, ситуация с классической моделью юридического образования рассматривается как неудовлетворительная и требующая революционных перемен.

Смысл этих перемен состоит в отказе от принципа «единого юриста», усилении социальной и философской ориентации в юридических дисциплинах, интеграции теоретической и практической подготовки как основы социальной адаптации юридического корпуса. Фактически главной тенденцией является то, что юридическое образование закономерно выходит за рамки университета в область национальной и межнациональной культуры — экономической, политической, молодежной, канонической. Юрист, сформированный на идее юридического профессионализма (например, судейского ), столкнулся с парадоксальным вызовом времени, требующим для своего разрешения определенного возврата к исходной цельности человеческого существования. В процессе развития новых правовых отношений система «чистого» юридического академизма попадает в сложное противоречие: с одной стороны, рост источников права, прежде всего законодательства, требует вовлечения в предмет обучения все новых областей регулирования, вытесняя при этом социальные и нравственные фундаментальные основы образования; с другой же стороны, увеличение юридических познаний, несмотря на удлинение сроков подготовки, делает юриста все более профессионально и социально неадекватным, менее образованным и не способным интегрироваться в культуру данного общества. Далеко не случайно, что именно в Германии — исторической родине классического университетского образования вот уже более трех десятков лет не стихает дискуссия по реформированию сложившейся академической парадигмы юридического образования, ко-

торая даже при весьма высоком профессиональном уровне подготовки демонстрирует увеличивающийся разрыв между университетским (вузовским) и служебно-практическим (социальным) компонентами общественной социализации юристов9 .

Главные проблемы юридического образования не технологические. Методы обучения юристов везде непрерывно совершенствуются, но, наверное, только Россия свела вопрос подготовки юристов к повышению их «качества» через ужесточение «условий» образовательного процесса и восприятие двухуровневой системы подготовки. Можно ли рассчитывать на решение даже этих ограниченных задач, если мы имеем сугубо формальные представления о самом «качестве» юридического образования? Подлинное качество юридического образования основано на механизме культурной идентификации юридического мышления, на встроенности юридического образования в процесс воспроизводства национального правового сознания и культуры. Возникающие в обществе сомнения по поводу способности юристов не только применять и интерпретировать, но и понимать общество и воспроизводить его имманентные культурные нормы нельзя устранить проверкой у студентов остаточных знаний действующего законодательства.

В России слабость такого механизма наиболее болезненно отразилась на правовом поведении профессионалов. Молодые люди, получившие формально «широкие», обзорные юридические сведения вне контекста общей национальной, региональной, отраслевой культуры, оказываются неготовыми к реализации своей социальной роли в обще-

9 См.: Зипунникова Н. Н, Хусснер М. Юридическое образование в Германии: правовое регулирование, проблемы и перспективы развития // Вестник Гуманитарного универ-

ситета / Гл. ред. С. С. Алексеев. Екатеринбург, 2005. С. 167.

ственных отношениях. Поэтому смысл реформы юридического образования состоит не столько в решении проблемы повышения уровня догматических познаний выпускников, сколько в формировании целостной культурной среды формирования юридического корпуса страны, образовательная специализированная компонента которой есть лишь одна из предпосылок подлинной юридической квалификации.

Такую среду не надо специально выдумывать, она уже есть. Ее фрагменты разрозненны, несистемны, рассредоточены в различных институтах и требуют концептуального соединения. Прежде всего, наше юридическое образование нуждается в обретении твердой почвы в отечественной и мировой гуманитарной культуре. Правовую культуру не может развить юридическая ученость, которая недостаточна для созидания широкого юридизма как способа социализации человека. Воспитание юридического корпуса через университеты имеет гораздо более глубокий смысл, чем изучение там законов. Такое изучение должно быть элементом мультикультур-ного образования, которое способен дать только университет.

Застойные явления в отечественной правовой культуре и образовании вызывают необходимость пересмотра существующего типа юридической подготовки в университетах и академиях. В своих профессиональных аспектах она должна строиться на основных неюридических университетских программах социально-гуманитарного типа в области истории, социологии, культурологи, экономики, психологии и иных фундаментальных гуманитарных наук. Это создаст необходимую общенаучную и мировоззренческую основу для освоения частных юридических курсов, которые имеют смысл только в структуре широкой общесоциальной культуры юриста.

Непременное формирование общенаучного фундамента для после-

дующего изучения права имеет глубокую традицию в мировой образовательной культуре. Так, со времен первых средневековых европейских университетов XII—XIII вв. обязательным для всех учащихся был подготовительный (или артистический) факультет, где преподавалось семь свободных искусств, а также курсы математики, геометрии, астрологии, теории музыки. Только получив степени бакалавра (магистра) искусств, студент допускался для продолжения обучения на одном из основных факультетов — богословском, медицинском или юридическом, по окончании которого ему присуждалась степень магистра в соответствии с профилем факультета10. К сожалению, потенциал зарубежной и русской общественной мысли, значительные ценности, созданные в этой сфере, очень мало используются в отечественном юридическом образовании — области, по сути, производной, глубоко связанной с фундаментальными гуманитарными ценностями. В этом смысле наше юридическое образование нуждается в расширении своих человеческих и интеллектуальных источников. Ценность университетского образования не только в том, что выпускники гуманитарных факультетов могут работать учителями истории или обществоведения. Университеты — носители и хранители широкой гуманитарной культуры, и последняя должна восстановить свою роль в формировании юридического корпуса страны.

Профессиональное поведение предполагает интеллектуальную и психологическую зрелость, достижение которой невозможно непосредственно со школьной скамьи и вне культурного контекста данного

10 См.: Средневековые университеты XII— XVI вв. // Xрестоматия по истории института научной подготовки и аттестации в университетах и академиях Западной Европы и России (начало XII в. — 1918 г.): В 2 ч. Ставрополь, 1997. Ч. 1. С. 25.

общества. Опыт классических правовых стран свидетельствует, что юридическая корпорация формируется путем сложного и последовательного прохождения этапов формирования индивидуальной социальной и правовой культуры. Так, английские барристеры начинают судейскую карьеру к 40 годам, а в большинстве случаев — даже после 50 лет11.

Юридическая профессия в России нуждается в росте и оздоровлении своего человеческого капитала. Необходимым условием получения профильного юридического образования профессионального типа должно быть наличие опыта практической работы либо гуманитарного, экономического и иного университетского образования хотя бы на уровне бакалавриата, что позволит значительно расширить интеллектуальные источники формирования юридического корпуса, укрепить его культурную основу, ограничить приток в юридическую профессию случайных и незрелых людей. Юридическое образование профессионального типа — особый вид обучения, так как служит одной из существенных предпосылок для назначения на юридическую должность, поэтому оно должно иметь особые механизмы личностного отбора и учебных траекторий. Для продолжения образования по собственно правовым дисциплинам необходимо, вероятно, предусмотреть трехгодичный профильный специалитет, ориентированный на конкретную сферу юридической деятельности.

Уточнение ориентиров. Мы проводим реформу юридического образования без фундаментальной стратегии. Результатом этого стало отставание профессиональной школы от потенциала отечественной правовой культуры, принижение в юридической профессии морально-нравственного и воспитательного

11 См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 317.

начал, отсутствие строгой социально-профессиональной идентичности юристов, ограниченность профессионального мировоззрения выпускников, ослабление юридическим образованием системных общественных связей в гуманитарной культуре и, как следствие, отставание национальной школы права от мировых тенденций развития юридического сообщества.

Болонский процесс сам по себе не может заменить национальной стратегии развития юридического образования. «Повышение качества» подготовки юристов обретает смысл только в конкретной системе адекватных институтов национальной правовой культуры и при том условии, что само образование преодолевает свою изолированность и выступает частью более широкой научной, воспитательной, культовой и иной институционной социальной системы. Россия находится в поиске своей модели юридического образования и стиля правовой культуры.

Правовая культура является социальной инновационной средой современного западного капитализма. Его достижения общеизвестны и впечатляющи. Правосознание западного мира имеет глубокую основу в победившей в средние века и утвердившейся после буржуазных революций протестантской этике. Однако эти несомненные и уникальные в своей цивилизационной индивидуальности достижения в стратегическом отношении имеют фундаментальную черту: западный тип воспроизводства правовой культуры в принципе не гарантирует отчуждения человека от власти и демократии, человеческого одиночества в обществе, серьезных злоупотреблений не только элиты, но и в целой системе отношений, включая ксенофобию и даже геноцид. Ситуация в России убедительно показывает, что рыночные реформы и бесчисленные «голые» правовые институты сами по себе порождают лишь правовой цинизм населения и

рекрутируют беззастенчивую экономическую элиту.

Нынешняя кризисная ситуация на финансовых рынках свидетельствует о том, что сама по себе этика западного общества имеет фундаментальный недостаток именно в правовой культуре. Господствующее правосознание современного рыночного капитализма определяет принципы экономического поведения. Корпоративные скандалы, злоупотребления финансовых менеджеров, их не знающая меры алчность и продажность основывались на системе стимулирования, допускавшей личное обогащение за счет своих акционеров и наемных работников.

Должна ли наша правовая культура, развиваясь в лоне рыночных отношений, безоговорочно воспринимать этику иной правовой и социальной морали? Не является ли низкая эффективность и слабая приживаемость инструментов новой экономики, отчуждение широких слоев населения от духа нового законодательства и широкая нестабильность его буквы следствием подавленности институтов национальной правовой этики и деградации его догмы?

Нам необходимо видение того, в каком направлении мы хотим изменить нашу правовую культуру, в чем именно состоит здесь роль юридического образования и через какие институты оно будет способно выполнить эту роль. По мнению западных авторов, изменяющийся в результате глобализации мир требует новой системы регулирования, а также переосмысления роли государства и этических принципов. «Вызов сегодняшнего дня состоит в том, — пишет Дж. Стиглиц, — чтобы выправить баланс между государством и рынком, между коллективными действиями на местном, национальном и глобальном уровнях, между действиями государства и негосударственными действиями. По мере того, как меняются экономические обстоятельства, нужно

менять и баланс. Государство должно включаться в новые сферы дея-

12

тельности и уходить из старых»12. Мы не можем не задаваться такими же вопросами, чтобы иметь осмысленный план действий в целой системе политико-экономических и правовых отношений современной России. Однако ответы на эти вопросы в контексте реальных правовых культур весьма разные. Если для США в стратегическом плане является актуальным «открытие» ограниченности рыночного механизма и осознание порочности дерегулирования и необходимости большего и глубокого участия государства в правовых отношениях с целой системой обновленных этических принципов, то для России в сфере права речь идет о восстановлении исходных социальных ценностей, извращенных поверхностным пониманием индивидуализма и капита-

12 Стиглиц Дж. Ревущие девяностые. Семена развала. М., 2005. С. 59, 24.

лизма, и фактическом формировании правовой культуры следующего поколения, построенной на отказе от примата абстрактной юридической формы в пользу дерегулирования и раскрепощения творческой активности человека13.

Фактически речь идет об одном и том же — движении к максимальной эффективности и благосостоянию, однако для России достижение этих целей возможно только в результате глубоких изменений в ключевых сферах национальной правовой культуры и юридического образования.

13 Дерегулирование нельзя понимать в духе крайнего либерализма и правового индивидуализма. Речь идет об изменении способов регулирования, дебюрократизации, в частности упрощении порядка регистрации юридических лиц, внешнеторговых операций, сокращении проверок, предметов лицензирования и т. д. Подробнее об этом см.: Тихомиров Ю. А., Талапина Э. В. Введение в российское право. М., 2003. С. 117.

u

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ

Религия и закон: проблемы взаимодействия

О. А. Дворникова

На разных исторических этапах вопрос о приоритете религии или закона в регулировании общественных отношений решался по-разному. Это во многом зависело от силы авторитета церкви для правящих кругов, что определяло государственную политику в отношении религии в целом. Вместе с тем государственная власть по самой своей природе чужда власти церковной: объединениям верующих присуща религиозная нормот-ворческая власть, которая распространяется только на верующих и обеспечивается убежденностью в непоколебимости религиозных догматов. Кара за нарушение религиозных норм, как правило, наступает после смерти1; государственная же власть обладает особыми признаками, вытекающими из ее публичной природы. Нарушение установленных государством нормативов влечет за собой реальные и зачастую весьма ощутимые для виновного лица неблагоприятные последствия личного или имущественного характера.

Взаимосвязь религии и закона глубока и сложна. Многие законодательные положения имеют религиозно-нравственные корни (запрет убийства, кражи и т. д.). В то же время и деятельность церкви (каноническая, догматическая и богослу-

Дворникова Оксана Александровна — научный сотрудник отдела теории законодательства ИЗиСП.

1 См.: Чиркин В. Е. Законодательная власть. М., 2008. С. 45—46.

жебная) в настоящее время не может выходить за рамки закона и подрывать установленный в государстве правопорядок.

Под религией (от лат. religio — набожность, святыня, предмет культа) в общем смысле понимается вера, исповедание, богопочитание или основа духовного убеждения2; мировоззрение и мироощущение, а также соответствующее поведение и специфические действия (культ), основанные на вере в существование Бога или богов3. В советское время религией признавалась одна из форм общественного сознания, мировоззрение, не совместимое с научным миропониманием, основанное на вере в существование сверхъестественные силы, извращенное, фантастическое отражение в сознании людей господствующих над ними природных и общественных сил4. В настоящее время наука, освободившись от уз советской идеологии, отрицательных оценок религии как таковой не дает. Однако со-

2 См.: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 4. М., 2000. С. 90.

3 См.: Большой российский энциклопедический словарь. М., 2003. С. 1313; Новый энциклопедический словарь. М., 2004. С. 1018.

4 См.: Большая советская энциклопедия /

Гл. ред. Б. А. Введенский. М., 1955. С. 335; Ожегов С. И. Словарь русского языка. Около

57000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. М.,

1973. С. 623; Словарь русского языка.: В 4 т. Том III / Под ред. А. П. Евгеньевой. М., 1983. С. 704.

временное общество, провозглашая принципы плюрализма мнений, свободы вероисповедания и толерантности, до сих пор полностью не освободилось от проявлений религиозной розни.

В разные времена религия использовалась для достижения политических целей. Ситуация, при которой государственная власть имеет решающее влияние на церковь, обозначается термином «цезарепа-пизм». На российской почве цезаре-папизм процветал в Российской Империи — в результате реформ Петра I управление православной церковью было возложено на Святейший правительствующий Синод. При этом император-мирянин (хотя и помазанник Божий) являлся верховным хранителем веры, а высшая церковная инстанция, учрежденная самодержавной властью, была правительственным учреждением5 . С этого времени, вплоть до 1917 г., в Русской Православной Церкви не было Патриарха, его заменил Синод, руководимый светским чиновником — обер-прокурором6 . Православная церковь в тот период фактически и юридически была частью государственного аппарата и официально именовалась «ведомством православного вероисповедания». В целом переплетение юридических норм с каноническими, обеспечение исполнения церковных предписаний мерами государственного принуждения, а велений закона также и религиозной карой — отмечают ученые — одна из основных черт взаимоотношения религиозных и законодательных норм в дореволюционной России7 .

5 См.: Алексеев А. В. К вопросу о положении православной церкви в российском государстве к началу XX века // История государства и права. 2008. № 3. С. 18.

6 См.: Наумов С. Церковь и государство: история и современность // Государственная служба. 2004. № 3. С. 120.

7 См.: Клочков В. В. Закон и религия. От государственной религии в России к свободе совести в СССР. М., 1982. С. 41.

Ситуация, когда церковь управляет делами государства, называется папоцезаризм. Данное явление было особенно распространено в эпоху Средневековья, когда католическая церковь во многом определяла политическую ситуацию в Европе. В настоящее время папоцеза-ризм в чистом виде существует только в Ватикане.

Сегодня в большинстве стран мира религиозные нормы и законы государства имеют самостоятельные сферы действия. Вместе с тем в отдельных государствах религия до сих пор имеет большое регулятивное значение. Иногда религии на законодательном уровне придается статус государственной (национальной, официальной или религии на-рода)8.

Так, в части 1 статьи 3 Конституции Греции провозглашается, что господствующей в Греции является религия восточно-православной Церкви Xристовой9. Согласно пункту 4 части I Конституции Дании евангелическая лютеранская церковь является официальной церковью Дании и как таковая пользуется поддержкой государства10. Указанное вероисповедание признается государственной религией и в Норвегии — так гласит § 2 раздела «А» Конституции Норвежского Ко-ролевства11 .

Римско-католическая церковь имеет статус государственной в Княжестве Лихтенштейн (ст. 37 Конституции Княжества Лихтенш-тейн12 ), в Мальтийской Республике (ч. 1 ст. 2 Конституции Мальтийской

8 См. подробнее: Потанина С. В. Некоторые аспекты взаимоотношений государства и религии за рубежом // Журнал российского права. 2001. № 4. С. 110.

9 См.: Конституции государств Европы: В 3 т. Т. 1 / Под общ. ред. Л. А. Окунькова. М., 2001. С. 646.

10 См.: Там же. С. 761.

11 См.: Конституции государств Европы: В 3 т. Т. 2 . С. 658.

12 См.: Там же. С. 379.

Республики13) и в Княжестве Монако (ст. 9 Конституции Княжества Монако14). Государственный статус римско-католической апостольской религии придается также ст. 5 Конституции Республики Коста-Рика15 , ст. 3 Конституции Республики Боли-вии16 и ст. 82 Конституции Республики Парагвай17.

В государствах «исламского мира» (Алжир, Афганистан, Египет, Иордания, Ирак, Иран, Кувейт, Ливан, Объединенные Арабские Эмираты, Пакистан, Палестина, Саудовская Аравия, Сирия, Тунис, Турция и др.) религия не отделена от государства и играет ведущую роль в решении самых разных вопросов общественной и политической жизни. Признается, что закрепленные в Коране религиозные нормы даны от Аллаха и являются истинными, поэтому юридический закон не может от них отступать. Главные книги религии ислама — Коран и Сунна являются одновременно и основными источниками мусульманского права. Как право в целом, так и правоприменение в данных странах основывается на религиозных догматах.

В ряде стран отдельные вероисповедания хотя и не признаются главенствующими законодательно, но фактически таковыми являются. Например, в Израиле, по сути, официальная и общепризнанная религия — иудаизм. При этом историко-культурное значение нормативного содержания иудейского вероучения связывается с приспособлением средств религиозного характера к решению проблем этнической идентичности, сохранению сложившего-

13 См.: Там же. С. 469.

14 См.: Там же. С. 591.

15 См.: Конституции государств Америки: В 3 т. / Под ред. Т. Я. Хабриевой. Т. 1. Северная и Центральная Америка. М., 2006. С. 411.

16 См.: Конституции государств Америки: В 3 т. Т. 3. Южная Америка. С. 57.

17 См.: Там же. С. 715.

ся уклада жизни18 . Признается, что иудаизм в Израиле содействует сохранению самобытности еврейского народа, государства и права.

В дореволюционной России под прямым действием религиозных норм находились брачно-семейные отношения, большая часть школьного образования, похоронное дело. Об особой нормативной роли религии в жизни общества свидетельствовало и то, что церковное право преподавалось во всех университетах на юридических факультетах19. После революции 1917 г. эти группы отношений были подведены под действие общегражданского законодательства благодаря декрету СНК РСФСР от 23 января 1918 г. «Об отделении церкви от государства и школы от церкви»20. В то же время последовали эпохальные решения в жизни церкви в 1917—1918 гг. Поместный Собор Православной Российской Церкви принял ряд актов, направленных на реорганизацию всей системы церковного управления и восстановление Патриаршества, что проложило рубеж между двумя периодами русской церковной исто-рии21. Хотя в 1918 г. церковь была юридически полностью отделена от государства, отношение к религии советской власти было далеко от позитивного, ведь альтернатив государственной коммунистической идеологии не должно было существовать. Только с началом коренного реформирования всего уклада рос-

18 См.: Марченко М. Н. Основные принципы иудейского права // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 2001. № 1. С. 66.

19 См.: Варьяс М. Церковное право (исторический очерк) // Библия и конституция: Сб. ст. М., 1998. С. 89.

20 Газета Рабочего и Крестьянского Правительства. 1918. 23 янв.

21 См.: Цыпин В. А. Определения и постановления Поместного Собора Православной Российской Церкви 1917—1918 гг. // Богословский вестник. 1993. № 1. С. 102.

сийского общества и государства во второй половине 80-х гг. XX в. значение религии в системе нравственных ценностей стало во многом осознаваться заново.

Сегодня в России никакие решения церкви не являются обязательными, что соответствует светскому характеру государственной власти. Светскость государства, как указывает И. В. Понкин, означает отделение от государства религиозных объединений и объединений, деятельность которых направлена на распространение идеологии; недопустимость установления общеобязательной религии или идеологии22 . В то же время государство посредством закона и иных нормативных правовых актов устанавливает правила создания (регистрации) и деятельности религиозных организаций на его территории, предусматривает меры юридической ответственности (административного и уголовно-правового характера) за нарушение данных нормативов.

Россия является многонациональным и многоконфессиональным государством, на ее территории проживают представители различных религий: православия, иных христианских течений, ислама, буддизма и других учений религиозной направленности. Только за период с 1990 по 2000 г. количество религиозных объединений, зарегистрированных на территории России, выросло с 16 до 65 наименований23. При этом отношение граждан нашей страны к религии неоднозначно. Так, например, Всероссийский центр изучения общественного мнения (ВЦИОМ)

22 См.: Понкин И. В. Светскость государства. М., 2004. С. 48.

23 См.: Григорьева Л. И. Новые религиозные движения и государство в современной России // Законодательство о свободе совести и правоприменительная практика в сфере его действия: Материалы семинаров, ноябрь-декабрь. 2000 г., Москва / Под ред. А. В. Пчелинцева, Т. В. Томаевой. М., 2001. С. 90.

25—26 августа и 1—2 сентября 2007 г. проводил опросы об отношении россиян к религии, оценке ее роли в современном обществе и взаимоотношении церкви и государства24. Данные опроса показали, что половина россиян верующие, в их числе 10% регулярно посещают церковь, соблюдают все обряды и ритуалы, а 43% в церковь ходят только по праздникам и всех обрядов и ритуалов не исполняют. Треть респондентов (31%) допускает существование Бога, но мало интересуется церковной жизнью. Убежденные атеисты составляют 6% опрошенных, и 8% не задумываются на тему отношения к религии. Самая массовая религия в России — православие (75% опрошенных), 8% составляют мусульмане. К какому-либо другому вероисповеданию себя относят не более 1—2% респондентов. При этом люди тянутся к религии в первую очередь потому, что хотят приобщиться к национальной традиции; видят в вере нравственный идеал; хотят найти утешение в горе, жизненных трудностях (19—21% опрошенных).

По данным Фонда «Общественное мнение» (ФОМ), опубликованным по результатам опроса населения «Религиозная идентичность и воцер-ковленность» от 24 апреля 2008 г.25, 26% респондентов заявили, что не считают себя верующими людьми. Большинство опрошенных (59%) считают себя православными, 2% заявляют о принадлежности к другим христианским конфессиям, 6% — к исламу, 2% — к иным религиям, 5% затруднились назвать определенную конфессию. Включенность в церковную жизнь поддерживается сравнительно немногими: лишь 10% респондентов, называющих себя православными, ходят в храм не реже одного раза в месяц.

24 См.: http://wciom.ru/arkhiv/tema йЛе8кп-агкЫу/Нет^^1е/8954.Мт1?по_-саЛе =1&cHash=6c139e501c

25 http://bd.fom.ru/report/map/d081623

На основании приведенных опросов можно сделать вывод, что большинство граждан России относятся к религии скорее интуитивно, во многом следуя религиозным традициям, сохранившимся в их семьях, чем осознанно. Вместе с тем религиозный фактор может играть значительную идеологическую и мировоззренческую роль в обществе (причем не всегда положительную), что необходимо учитывать как при разработке нормативных правовых актов, затрагивающих вопросы вероисповедания, так и при определении государственной политики в отношении религии в целом.

По мнению ученых, нынешнее российское свободолюбие лишено твердых мировоззренческих оснований, оно представляет собой не более чем стихийный, эмоциональный протест против произвола и на-силия26. Это можно объяснить тем, что в советское время государственная идеология во многом пыталась занять место религии в умах людей, из-за чего немало религиозно-нравственных ценностей было утрачено.

Проблема поиска общих мировоззренческих устоев для всего общества перекликается с вопросом о правомерности признания приоритета какого-либо вероисповедания перед другими религиозными течениями. В дореволюционной России этот вопрос решался однозначно: неравенство религий было провозглашено официально, православие пользовалось исключительным правом пропаганды своего учения, все остальные церкви были лишь «тер-пимы»27. Мнения об особой роли православия в жизни России распространены и в настоящее время. Так, например, В. В. Пущанский пишет: «Необходим нравственно-религиозный фундамент для дальнейшего

26 См.: Пчелинцев А. В. Свобода религии и права верующих в современной России. М., 2007. С. 7.

27 См.: ГольстГ. Р. Религия и закон. М., 1975. С. 18.

развития Российского государства и общества. Российская Православная Церковь представляет собой тот общественный институт, который может помочь преодолеть пропасть между богатыми и бедными, народом и властителями, смягчить зависть и злобу в сердцах обнищавших духом людей»28. Издавая любой закон или указ, по мнению А. А. Куприянова, необходимо в полной мере учитывать правосознание народа, а оно имеет библейские корни29. Однако вряд ли правосознание всего российского народа имеет библейские корни. Уважая православие как религию подавляющего большинства населения страны и признавая его особую историческую роль в становлении и развитии российской государственности, юридически приоритетным по отношению к другим религиям его считать не следует.

Политика России состоит в признании равенства всех религиозных организаций при условии их регистрации и деятельности в установленном законом порядке, невмешательстве в дела государства. В статье 14 Конституции РФ прямо закреплено, что никакая религия не может быть установлена в качестве государственной или обязательной, религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом.

Принцип светскости государства поддерживается и на практике. Например, согласно решению Верховного Суда РФ от 22 декабря 2000 г. № ГКПИ00-1419 в удовлетворении жалобы о признании незаконным и отмене постановления ЦК России о назначении даты дополнительных выборов (совпавшим с Днем Святой Троицы) отказано на том основании,

28 Пущанский В. В. Государство, общество и православная церковь в условиях российской ментальности // История государства и права. 2006. № 11. С. 8.

29 Куприянов А. А. Библейские корни пра-

восознания россиян // Библия и конститу-

ция: Сб. ст. М., 1998. С. 83.

что в России никакая религия не может быть установлена в качестве государственной. Поэтому никакие канонические правила не могут оказывать воздействия на деятельность органов государственной власти, в том числе при решении вопроса о назначении дня выборов, когда он выпадает на день религиозного праздника.

Попытки одной из религий занять главенствующее место могут привести к религиозному тоталитаризму, который чреват нарастанием меж-цивилизационных противоречий, глубоким социальным расслоением по признаку религиозной принадлежности. А. В. Пчелинцев отмечает, что именно осознание духовного, культурного и религиозного многообразия является основанием для национального единства всей многонациональной и многоконфессиональной страны30. Русская Православная Церковь при этом провозглашается одним из институтов гражданского общества, который «...рассматривает себя как частное явление в обществе и не может претендовать на всеобщность, зато получает полную независимость для отправления задач, возложенных на церковь Богом»31 . Современная цивилизация, отмечает А. А. Красиков, немыслима без религиозного плюрализма — одновременного присутствия на одной и той же территории различных религий без какого-либо подчинения одних другим32 . Вместе с тем из-за разницы в общественном весе неизбежно выстраивание определенной иерархии во взаимоотношениях с религиозными объединениями. Однако эта иерархия не дол-

30 См.: Пчелинцев А. В. Указ. соч. С. 11.

31 Грудцына Л. Ю. Церковь как связующее звено между гражданским обществом и государством в России // Адвокат. 2007. № 9. С. 81.

32 См.: Красиков А. А. Три источника и три составные части религиозного национал-глобализма // Религия и право. 2004. № 3. С. 7.

жна нарушать принципа равноправия религий и вести к дискриминации граждан по религиозному при-знаку33 . Для нормального развития федеративных начал в России необходимо учитывать различные мировоззренческие ориентации граж-дан34. При этом необходимо понимать, что сосуществование множества религий и религиозных культур не является препятствием для единения на основе общих базовых ценностей35.

Последователи всех функционирующих в рамках закона религиозных течений равны в своих гражданских правах и свободах как граждане одной страны и как верующие. В условиях религиозного многообразия очень важно найти те правовые средства и механизмы, которые обеспечат и гарантируют мирное сосуществование представителей разных конфессий на территории нашей страны, не допустят проявлений религиозного экстремизма.

Ученые отмечают, что механизм государственной вероисповедной политики сегодня в целом характеризуется структурной раздробленностью и межведомственной разобщенностью подразделений, призванных представлять интересы государства в его отношениях с религиозными организациями36 . В этой связи взаимоотношения государства и церкви должны строиться на следующих началах: отделение религиозных

33 См.: Верховский А. Власть и религия в современной России // Свободная мысль-XXI. 2004. № 4. С. 146.

34 См.: Жосан Г. Русская православная церковь и современное государство: конституционно-правовой аспект // Религия и право. 2004. № 3. С. 20.

35 См.: Ситников А. В. Православие и проблемы модернизации России // Религия и право. 2004. № 3. С. 16.

36 См.: Залужный А. Г. Государство и религия в России: проблемы взаимодействия // Россия реформирующаяся: Ежегодник. Вып. 7 / Отв. ред. М. К. Горшков. М., 2008. С. 501.

объединений от государства; равное отношение государства ко всем конфессиям; подчинение религиозных объединений предписаниям закона; недопустимость наделения религиозных объединений государственными полномочиями; невмешательство государства в дела церкви и церкви в дела государства; светскость государственного образова-ния37 . Взаимодействие властных структур и научных учреждений, так или иначе занимающихся вопросами религии, следует осуществлять на основе единой стратегической линии поведения, выработанной на базе демократических принципов гражданского общества и правового государства, международных норм.

Юридические основы реализации права человека и гражданина на свободу вероисповедания и правовые принципы деятельности религиозных объединений направлены на гарантирование равных условий для выражения своих взглядов представителями разных религий. Так, в соответствии с п. 2 ст. 9 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. право на свободу мысли, совести и религии подлежит лишь таким ограничениям, которые установлены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах общественной безопасности, для охраны общественного порядка, здоровья или нравственности или для защиты прав и свобод других лиц. Аналогичная по смыслу норма содержится также в ч. 3 ст. 18 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и в ч. 3 ст. 14 Конвенции о правах ребенка 1989 г.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 19 Конституции РФ все равны перед законом и судом; государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и долж-

37 См.: Комкова Г. Н. Равенство прав независимо от отношения к религии // Правоведение. 2003. № 1. С. 20.

ностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств; запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Каждому гарантируется свобода совести и вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию либо не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28 Конституции РФ). Гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных законом случаях, имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой (ч. 3 ст. 59 Конституции РФ).

В преамбуле к Федеральному закону от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях»38 (далее — Закон о свободе совести) говорится, что данный закон принят в подтверждение права каждого на свободу совести и свободу вероисповедания, а также на равенство перед законом, независимо от отношения к религии и убеждений, основываясь на том, что Российская Федерация является светским государством, признавая особую роль православия в истории России, в становлении и развитии ее духовности и культуры, уважая христианство, ислам, буддизм, иудаизм и другие религии, составляющие неотъемлемую часть исторического наследия народов России, считая важным содействовать достижению взаимного понимания, терпимости и уважения в вопросах свободы совести и свободы вероисповедания.

В этой связи следует отметить, не вдаваясь в дискуссии, что свобода

38 СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465.

совести шире по своему содержанию, чем свобода вероисповедания, хотя чаще всего оба эти понятия смешиваются как в законодательстве, так и в доктрине. С теоретических позиций свобода вероисповедания представляет собой возможность верить в существование такого идеала не в виде кого-то из окружающих, а в виде необычного (божественного) существа, не только самого честного, справедливого, гуманного, но и думающего о нравственной чистоте каждого из нас, помогающего нам выбрать истинный путь, удерживающего от плохих поступков, настраивающего на помощь ближнему39 . Содержанием свободы вероисповедания является не только исповедание конкретной религии, ее конфессионального или национального направления, но и воздержание от такового, вплоть до атеизма, а также совершение иных действий, не запрещенных Конституцией РФ и федеральными закона-ми40. Всемерное гарантирование и защита свободы вероисповедания является одной из приоритетных задач любого демократического правового государства.

В России гарантии свободы вероисповедания закреплены в целом ряде законодательных актов. Так, в Федеральном конституционном законе от 30 мая 2001 г. № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении»41 говорится, что меры, применяемые в условиях чрезвычайного положения, не должны повлечь за собой какую-либо дискриминацию отдельных лиц или групп населения исключительно по признакам пола, расы, национальности, языка, про-

39 См.: Авакьян С. А. Свобода вероисповедания как конституционно-правовой институт // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 1999. № 1. С. 9.

40 См.: Симонов В. А. Национальная политика и конституционно-правовое регулирование свободы совести и вероисповедания в Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 13. С. 19.

41 СЗ РФ. 2001. № 23. Ст. 2277.

исхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также по другим обстоятельствам.

Часть 3 статьи 59 Конституции РФ и Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе»42 устанавливают гарантии реализации права гражданина на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой в случаях, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию (ст. 2 Закона). Данные законодательные нормы, по сути, являются примером компромисса между государством и религией. Существующая конституционная обязанность защиты Отечества для определенных групп верующих может быть трансформирована из обязанности несения военной службы, установленной по умолчанию для всех граждан страны (ч. 1 и 2 ст. 59 Конституции РФ), в альтернативную военной гражданскую службу.

Запрет дискриминации по признаку религиозной принадлежности устанавливается в законодательстве о референдуме43 , местном са-моуправлении44 , гражданской45 и муниципальной46 службе, а также в

42 СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3030.

43 См. ч. 1 ст. 2 Федерального конституционного закона от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2710.

44 См. ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. №. 40. Ст. 3822.

45 См. п. 3 ст. 4 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

46 См. п. 2 ст. 4 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152.

избирательном47 , трудовом48 , соци-

49

альном49 законодательстве и в ряде других действующих законодательных актов Российской Федерации.

Значимы и практически весомы гарантии свободы вероисповедания, закрепленные в законодательстве о судоустройстве и процессуальном законодательстве. Так, согласно ч. 2 ст. 7 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»50, суды не отдают предпочтения каким-либо органам, лицам, участвующим в процессе сторонам по признакам их государственной, социальной, половой, расовой, национальной, языковой или политической принадлежности либо в зависимости от их происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, места рождения, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а равно по другим основаниям, не предусмотренным федеральным законом. В ГПК РФ устанавливается, что правосудие по гражданским делам осуществляется на началах равенства перед законом и судом всех граждан независимо от отношения к религии, убеждений. Схожая по своему содержанию норма в отношении правосудия в арбитражных судах содержится в ч. 1 ст. 7 АПК РФ.

В законодательстве Российской Федерации, устанавливающем основания и меры юридической ответ-

47 См. ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 56 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 24. Ст. 2253.

48 См. ст. 3 Трудового кодекса РФ от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1. Ч. I. Ст. 3.

49 См. ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 2 августа 1995 г. № 122-ФЗ «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов» // СЗ РФ. 1995. № 32. Ст. 3198.

50 СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1.

ственности, принцип толерантности является одним из приоритетных. Так, согласно ст. 4 УК РФ лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Схожая норма в отношении административной ответственности формулируется в ч. 1 ст. 1.4 КоАП РФ.

Для осужденных в ст. 14 УИК РФ устанавливаются особые гарантии реализации их права на свободу вероисповедания. Так, осужденным к ограничению свободы может быть дано разрешение на посещение мест богослужений, находящихся за пределами исправительных центров. К осужденным к аресту или лишению свободы могут быть приглашены священнослужители, принадлежащие к зарегистрированным в установленном порядке религиозным объединениям. Тяжелобольным осужденным, а также осужденным к смертной казни перед исполнением приговора по их просьбе обеспечивается возможность совершить все необходимые религиозные обряды с приглашением священнослужителей.

Законотворческая практика субъектов РФ по вопросу установления общих гарантий свободы совести складывается по-разному. Так, законы о свободе совести и свободе вероисповедания приняты в республиках Адыгея и Башкортостан. В республиках Дагестан, Татарстан и Тыва действуют законы о свободе совести и религиозных организациях (объединениях). В 2001 г. в Тюменской области появился Закон, подробно регламентирующий деятельность религиозных объединений. В Волгоградской области действует закон, призванный, как явствует из его названия, защищать права граждан на свободу вероисповедания на

территории Волгоградской области. При этом целый ряд принятых в 1994—1999 гг. законов субъектов Федерации о свободе совести и (или) деятельности религиозных организаций и объединений в 2002—2003 гг. были признаны утратившими силу (Кабардино-Балкария, Калмыкия, Северная Осетия-Алания, Чувашия, Ингушетия и Свердловская область). Отмена ряда «вероиспове-дательных» законов субъектов, как представляется, была вызвана как принятием в 1997 г. Закона о свободе совести, закрепившего новые принципы взаимодействия государства и религии, так и изменением социально-политической обстановки в стране в целом. Многие из ранее принятых законов, в том числе касающихся отношений государства и религии, просто перестали отвечать требованиям времени.

Распространенная в 1994—1997 гг. практика принятия законодательных актов субъектов РФ, направленных на установление особых правил для ведения миссионерской деятельности, в особенности осуществляемой иностранными религиозными организациями на территории того или иного региона, оказалась в целом неплодотворной. Так, в 1997—2001 гг. законы, касающиеся иностранной религиозной миссионерской деятельности, были признаны утратившими силу в Республике Ингушетия, Удмуртской Республике, Алтайском и Приморском краях, Архангельской, Вологодской, Курганской, Липецкой, Орловской, Рязанской, Саратовской, Свердловской, Томской, Тульской и Тюменской областях. Вместе с тем после принятия в 1997 г. Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» отдельные российские регионы в 1999—2005 гг. приняли законы о миссионерской деятельности с учетом изменений федерального законодательства. В настоящее время законы, регулирующие вопросы миссионерской деятельности, действуют на территории Республики

Северная Осетия-Алания, в Белгородской, Воронежской, Костромской, Курской и Смоленской областях. В Краснодарском крае и Республике Калмыкия «миссионерские» законопроекты (соответственно 2002 и 2005 г. силу закона пока не обрели. В других субъектах РФ, например в Астраханской области, вопросы миссионерской деятельности затрагиваются в подзаконных нормативных правовых актах, актах муниципальных образований51 . В целом ве-роисповедательная политика субъектов РФ мало отличается от такого рода политики федерального Центра.

Следует сказать о том, что в зарубежной и российской практике встречаются случаи оправдания религиозными убеждениями уклонения от соблюдения законов и исполнения гражданских обязанностей. Иногда своеобразное истолкование религиозных текстов заставляет приверженцев того или иного вероисповедания отказываться, например, от получения образования, медицинской помощи и ограждать от пользования указанными социальными благами своих детей. Например, широкий общественный резонанс имеют многочисленные случаи отказа адептов секты свидетели Иеговы, на основании своеобразного толкования отдельных положений Библии о воздержании от крови (Левит, 3:17, 17:10—16; Деяния апостолов, 15:20), от переливания крови себе или своим детям по медицинским показаниям, даже в угрожающих их жизни состояниях. За рубежом этот вопрос, как прави-

51 См.: Постановление главы администрации Астраханской области от 28 июня 2001 г. № 328 «Об упорядочении деятельности представителей иногородних и иностранных религиозных миссий на территории Астраханской области» // Астраханские известия от 12 июля 2001 г. № 28; Постановление Мэра г. Астрахани от 6 февраля 1997 г. № 394-м «Об упорядочении деятельности иногородних и иностранных религиозных миссий в городе Астрахани» // Горожанин. 1997. № 8.

ло, решается достаточно жестко: так, в 1968 г. Верховный суд США постановил, что члены секты свидетелей Иеговы не имеют права отказываться по религиозным мотивам от переливания крови своим де-тям52 . В некоторых случаях по инициативе администрации больниц, если требуется переливание крови, собираются экстренные судебные слушания с тем, чтобы лишить ребенка родительского попечения в целях спасения его жизни53 .

В России порядок действий врачей в случае отказа пациентов или их законных представителей от медицинской помощи по религиозным убеждениям нормативно не урегулирован и в каждой ситуации определяется по-разному. Встречаются в медицинской практике и случаи намеренного нарушения права пациента на отказ от медицинской помощи по религиозным мотивам54. Представляется, однако, что только врач может достаточно квалифицированно оценить состояние больного и назначить ему соответствующий метод лечения. Вместе с тем неприемлемая с религиозной точки зрения пациента врачебная помощь как единственно спасительная должна оказываться ему только в крайних случаях — для сохранения его жизни. В такой ситуации отказ от лечения по каким бы то ни было соображениям по сути неправомерен.

Правоприменительные органы нередко сталкиваются и с другими правовыми конфликтами религиозной «окраски». Например, в судеб-

52 См.: Атеизм и религия: вопросы и ответы / Алексеев В. А, Арутюнов С. А, Ахмедов А. и др. М., 1987. С. 150.

53 См.: Петров А. М. Свидетели Иеговы и переливание крови // Религия и право. 2004. № 1. С. 40.

54 См., например, материалы дела: Лариса

Константиновна Литовченко против Россий-

ской Федерации (жалоба № 69580/01) // Европейский Суд по правам человека и Российская Федерация: постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. М., 2005.

ной практике довольно часто встречаются дела по жалобам верующих на присвоение им индивидуального номера налогоплательщика (ИНН), в котором они видят некое антихристианское «число зверя». Позиции высших судов Российской Федерации по указанной проблеме схожи. В соответствующих судебных ак-тах55 разъясняется, что нет оснований для вывода о том, что присвоение физическому лицу без его согласия идентификационного номера налогоплательщика нарушает свободу совести и вероисповедания либо иные конституционные права и свободы граждан. Указывается также, что не имеется оснований утверждать, что отдельные положения НК РФ нарушают свободу совести и вероисповедания. К тому же Налоговый кодекс не препятствует изменению ИНН в случаях, когда такая необходимость продиктована религиозными убеждениями налогоплательщика.

Эти и другие случаи злоупотребления граждан и религиозных объединений правом на защиту свободы вероисповедания, спорами, часто не подкрепленными серьезной аргументацией, вносят диссонанс в рабо-

55 См., например, Определение Конституционного Суда РФ от 10 июля 2003 г. № 287-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Можнева Ивана Федоровича и коллективной жалобы граждан Гирдюк Татьяны Сергеевны, Маркеловой Людмилы Николаевны, Ращинской Галины Владимировны и других на нарушение их конституционных прав абзацем первым пункта 7 статьи 84 Налогового кодекса Российской Федерации // ВКС РФ. 2003. № 6; Определение Верховного РФ Суда от 1 марта 2006 г. по делу № 13-В05-13 // БВС РФ. 2007. № 2; Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2006 г. № 598-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Смокотина Вячеслава Витальевича на нарушение его конституционных прав введением в действии паспорта гражданина Российской Федерации // СПС «Консультант-Плюс».

ту правоприменительных органов, дезориентируют других верующих, создают ненужную социальную напряженность. Религиозные объединения, как и любые иные объединения граждан, могут функционировать только в рамках установленного в стране правопорядка. Граждане обязаны исполнять требования действующего законодательства независимо от принадлежности к какому-либо вероисповеданию.

С проблемой реализации права на свободу вероисповедания связан вопрос о соотношении государственного образования и религии. Вопросы взаимодействия религии и школы в разные времена и в разных странах решаются неодинаково. В дореволюционной России, как было сказано, многие школы находились в ведении Русской Православной Церкви.

В настоящее время вопросы взаимоотношения религии и государственного образования приобретают особую актуальность, отношение населения к данному вопросу неоднозначно. Так, опрос, проведенный ВЦИОМ в 2007 г.56, показал, что россияне отказывают церкви в роли главного источника моральных ценностей для подрастающего поколения. По мнению 67% опрошенных, дети должны приобщаться к нравственности прежде всего в семье, во вторую очередь — в школе (17%). Церковь в качестве источника моральных ценностей называют только 4%, тогда как телевидение и другие СМИ — 5 %, литературу и искусство — 3% и армию — 1%.

При этом важно иметь в виду, что отсутствие у школьников и студентов элементарных знаний о религиях и народах, навязываемые СМИ стереотипы, недооценка проблемы религиозных различий может привести к тому, что молодежь станет легкой добычей экстремистки на-

56 См.: http://wciom.ru/arkhiv/tematiche-skii-arkhiv/item/sing1e/8954.htm1?no_cache = 1&cHash=6c139e501c

строенных деятелей или носителем подобных умонастроений57 . Поэтому религиоведческие учебные предметы должны преподаваться в общеобразовательных государственных школах с соблюдением установленных государственных стандартов при условии объяснения особенностей всех существующих в мире религий и формирования толерантного мировоззрения учащихся.

Грамотная вероисповедательная политика государства, в том числе в отношении религиозного и религиоведческого образования, поможет обеспечить стабильность национально-религиозной обстановки в стране.

Действия по разжиганию религиозной розни, которые получили название религиозного экстремизма, составляют в настоящее время особую угрозу национальной безопасности. Как отмечают ученые, «экстремизм с религиозной окраской становится одной из доминирующих угроз, порождаемой неопределенностью современности»58. Предотвращение проявлений экстремизма вообще и религиозного экстремизма в частности является одной из приоритетных задач современной России.

Единообразного понимания религиозного экстремизма, как и общего понятия экстремизма, в юридической доктрине не сформировалось. Законодательство идет по пути перечисления признаков экстремизма, не формулируя при этом его общего понятия59 . Однако, исходя из

57 См.: Мчедлова М. М. Устойчивость российской цивилизации: испытание толерантностью // Россия реформирующаяся: Ежегодник / Отв. ред. М. К. Горшков. Вып. 7. М., 2008. С. 385.

58 Там же. С. 379.

59 Подробный обзор законодательных актов, затрагивающих вопросы борьбы с религиозным экстремизмом, см.: Лапаева В. В. Политический и религиозный экстремизм: проблемы совершенствования законодательства // Законодательство и экономика. 2001. № 10.

смысла п. 1 ст. 1 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности»60, под религиозным экстремизмом можно понимать следующие действия: возбуждение религиозной розни; пропаганда исключительности, превосходства либо неполноценности человека по признаку его религиозной принадлежности или отношения к религии; нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его религиозной принадлежности или отношения к религии; совершение преступлений по мотивам, указанным в п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ. В доктрине формулируется общее понятие религиозного экстремизма как деятельности в сфере международных отношений, находящей выражение в насильственных попытках навязывания обществу определенной системы религиозных воззрений, а также обоснование либо оправдание такой деятельности61 .

В субъектах РФ проблема правового обеспечения борьбы с проявлениями религиозного экстремизма решается по-разному. Например, в Республике Дагестан действует Закон от 22 сентября 1999 г. № 15 «О запрете ваххабитской и иной экстремистской деятельности на территории Республики Дагестан»62. В Республике Северная Осетия-Алания, Саратовской и Тамбовской областях приняты законы об утверждении целевых программ, рассчитанных на период 2008—2010 гг., направленных на предотвращение экстремизма. В Омской области такая программа утверждена законом Омской области на период с 2006 по 2010 г.

60 СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3031.

61 См.: Забарчук Е. Л. Религиозный экстремизм как одна из угроз безопасности российской государственности // Журнал российского права. 2008. № 6. С. 3.

62 Дагестанская правда. 1999. 24 сент.

В основной своей части вопросы противодействия экстремизму на региональном уровне решаются при помощи утверждения подзаконными актами субъекта Федерации различных программ, планов мероприятий и стратегий, направленных на профилактику экстремистских проявлений, в том числе религиозной направленности. Такого рода акты приняты в Московской области, городе Санкт-Петербурге, республиках Башкортостан, Кабардино-Балкария, Хакасия, Ставропольский край, Белгородской, Воронежской области и др. Большое количество «антиэкстремистских» актов принято на уровне местного самоуправления. Активны в этом направлении муниципальные образования Вологодской, Калужской, Костромской, Липецкой, Мурманской, Пензенской, Рязанской, Самарской, Свердловской, Смоленской, Тульской, Челябинской областей, Ханты-Мансийского и Ямало-Ненецкого автономных округов. Наряду с этим в Кабардино-Балкарской Республике и Карачаево-Черкесской Республике законы 2001 и 2002 г. соответственно о противодействии религиозному экстремизму в 2002—2003 гг. признаны утратившими силу.

Единой и достаточно эффективной государственной стратегии противодействия любым проявлениям религиозной розни в России пока не сложилось. Вместе с тем представители всех религиозных конфессий должны ценить человеческую жизнь превыше всего. Крайние экстремистские проявления, направленные на дискриминацию по религиозному признаку или физическое уничтожение иноверцев, видятся не только тягчайшим преступлением против мира и безопасности человечества, но и являются грубейшими нарушениями основ любой религии.

Можно сделать общий вывод о том, что религия и закон по своей сути представляют собой разные явления. Переплетение религиозных

норм с законами человеческого общежития в древних текстах видится следствием сосредоточения в те времена верховной государственной и духовной власти в одних руках. Признаки, отличающие религиозные нормы от норм позитивного права, вытекают из самой их природы данных социальных явлений. Во-первых, религия дает надежду на спасение души в «другой» жизни, закон же касается физического «мирского» существования человека, предоставляет юридические средства для разрешения повседневных дел. Во-вторых, религия предполагает веру в высшие сверхъестественные силы, закон же подразумевает уважение земных авторитетов — государства в лице его органов управления. В-третьих, нарушение закона влечет вполне физически ощутимые санкции личного или имущественного характера, нарушение же религиозных норм в первую очередь влечет за собой нравственные страдания.

Вместе с тем религия и другие формы человеческой культуры, как справедливо отмечают ученые, взаимодействуют и дополняют друг друга. Религия помогает сохранить равновесие между преемственностью (сохранением старого) и восприятием нового63 . Религиозные нормы в современном обществе, являясь частью мирового духовного наследия, призваны служить нравственной основой жизни людей, призывать их к состраданию и терпимости. Закон же, признавая религиозное многообразие и основываясь на принципах толерантности, официально устанавливает гарантии реализации права граждан страны на свободу вероисповедания.

63 См.: Борисов К. Г. Понятие и содержание права религиозных конфессий и его международно-правовые основы // Московский журнал международного права. 2000. № 4. С. 269.

Исключительный случай: проблемы законодательного определения

С. Ю. Суменков

Государство, регламентируя посредством права общественные отношения, стремится к единообразию и стабильности последних, для чего и создает общие для всех нормативные правила, стандарты, образцы и модели поведения. «Норма права, — отмечал М. И. Байтин, — отражает и регулирует наиболее типичные, многократно повторяемые отношения между людьми, в упорядочива-

Суменков Сергей Юрьевич—доцент Пензенского государственного университета, кандидат юридических наук.

нии которых непосредственно заинтересовано и участвует государ-ство»1 . Аналогичную позицию занимал О. Э. Лейст, считавший, что «нормативный характер права дает возможность выразить типичные для данного общества противоречия и способы решения возможных споров и конфликтов»2.

1 Байтин М. И. Сущность права. (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е, доп. М., 2005. С. 208.

2 Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2008. С. 62.

Тем самым типизация общественных отношений выступает в качестве неотъемлемого признака правового регулирования. Подобное может быть объяснено тем, что нормы права представляют собой результат обобщения типичных и видовых свойств общественных отношений, участников этих отношений, действий и событий, влекущих правовые последствия.

То, что правовые нормы являются правилами общего характера, отражают абстрактную модель поведения людей, было осознано еще в Древнем Риме. Римские юристы пи-сали3: «Следует устанавливать права. для тех случаев, которые встречаются часто, а не возникают неожиданно» (Помпоний); «права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае, ибо право должно быть главным образом приспособлено к тому, что случается часто и легко, а не весьма редко» (Цельс); «права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом» (Ульпиан); «законодатели обходят. то, что происходит в одном или двух случаях» (Павел)4.

Действительно, право объективно не в состоянии учитывать и регламентировать всю полноту и разнообразие конкретных ситуаций, особенно в контексте признания его эталонной природы. Однако то, что законодатель не закрепляет правила разрешения того или иного происшествия хотя и достаточно редкого, но имеющего место быть в реальности, совершенно не означает, что данный случай однозначно не включается в орбиту правового регулирования.

Возникающие жизненные казусы, не подпадающие под типизированные нормативные стандарты, требуют особого подхода к их правовому опосредованию с учетом многообразия фактических обстоя-

3 Термин «права» здесь означает «нормы права» (примечание мое — С. С.).

4 Дигесты Юстиниана. М., 1984. С. 32.

тельств, специфики и особенностей. Подобная исключительность событий детерминирует появление таких, зачастую произвольно понимаемых понятий, как «особые обстоятельства», «уважительные причины», «исключительные обстоятельства», «особые условия», «исключительные случаи».

По нашему мнению, фундаментальное значение среди названных категорий имеет такой феномен, как исключительный случай. Подобное объясняется тем, что сами термины «обстоятельства» и «случай» соотносятся между собой как причина и следствие. Не случайно обстоятельство толкуется в словарях как явление, сопутствующее какому-нибудь другому явлению и с ним связанное, а также как условие, определяющее положение, существование кого-или чего-нибудь5 .

Таким образом, наличие особых обстоятельств порождает возможность констатации исключительности случая. К примеру, в соответствии с ч. 1 ст. 108 УПК РФ в исключительных случаях мера пресечения — заключение под стражу может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из обстоятельств, перечисленных в рассматриваемой норме.

Как о правообразующих основаниях признания исключительного случая можно сказать о достаточно редко употребляемых в рассматриваемом аспекте словосочетаниях «уважительные причины» и «особые условия». Так, при наличии уважительных причин орган ЗАГС по месту государственной регистрации заключения брака может разрешить заключение брака до истечения месяца, а также может увеличить этот срок, но не более чем на

5 См., например: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 351.

месяц (ч. 1 ст. 11 Семейного кодекса РФ), соответственно признав данный конкретный случай в качестве исключительного. УИК РФ, регламентируя режим особых условий в исправительном учреждении, в ч. 3 ст. 85 предусматривает, что в исключительных случаях время действия режима особых условий может быть продлено соответствующими должностными лицами дополнительно на 30 суток.

Что же касается соотношения таких понятий, как особые обстоятельства и исключительные обстоятельства, то, на наш взгляд, они относительно синонимичны. Прилагательные «особый» и «исключительный» подразумевают, что явления, определяемые такими терминами, следует считать не такими, как все, необыкновенными, не распространяющими одинаково на всех.

Строгое разграничение категорий «особые обстоятельства» и «исключительные обстоятельства» нерационально, излишне и приведет лишь к дальнейшему осложнению и без того достаточно сложного понятийного аппарата юридической науки и практики. Иное дело то, что дефиниция «исключительный» более ярко, выпукло отражает неординарность, нетипичность обстоятельства, случая, поэтому она намного чаще используется в ходе создания нормативных актов. Исключительный случай имеется в арсенале субъекта правотворчества потому, что разнообразие общественных отношений не всегда позволяет законодателю урегулировать их путем принятия абсолютно определенных норм права.

Государство, принимая правовые нормы, в превентивном плане прогнозирует возможность наступления экстраординарных ситуаций, но объективно не способно регламентировать каждый такой случай, обладающий к тому же чрезвычайным, исключительным характером. В этом аспекте немаловажную роль играет

одно из лексических значений слова «случай» — «то же, что и случайность»6 . Поэтому для понимания исключительного случая следует определить соотношение закономерного и случайного в его природе.

С методологической точки зрения возникновение исключительного случая в правовой сфере безусловно должно считаться закономерностью, в силу реальной невозможности охватить едиными стандартами все разнообразие жизни. Однако если допущение существования исключительного случая вообще, в целом — абстрактная закономерность, то непосредственное проявление такого случая — это каждый раз уникальная жизненная ситуация, определенного рода феномен, связанный с дифференциацией, конкретизацией, индивидуализацией правореа-лизационного процесса.

Исключительный случай, возникающий в ходе урегулирования конкретного общественного отношения, — случайность, которая была относительно маловероятна; непредвиденное, нетипичное стечение обстоятельств в сфере правового регулирования. Так, например, ст. 205 ГК РФ предусматривает, что в исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т. п.), нарушенное право гражданина подлежит защите.

Таким образом, исключительный случай можно определить как нуждающуюся в правовом регламентировании нетипичную, особую жизненную ситуацию, для урегулирования которой применяются исключительные, отличные от общеустановленных правил, предписания.

Для исключительного случая, его констатации и разрешения нужны правовые положения относительно определенного характера, реализа-

6 См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 597.

ция которых зависит от усмотрения правоприменителя. Здесь «законодатель вынужденно использует прием неопределенных формулировок (так называемых каучуковых норм, правовых принципов, целевых норм-программ и т. п.), для того чтобы распространить действие закона на круг неизвестных ему ситуаций, которые потенциально могут возникнуть. Все это определяет значительную сферу дискреции правоприменителя и соответственно открывает возможности влияния массе правообразующих факторов, не сводимых к правовой норме»7.

Тем самым право установления случая как исключительного отдано на усмотрение управомоченного субъекта вследствие невозможности определения четких критериев такого случая в действующем законодательстве.

Справедливости ради надо отметить, что некоторые нормативные акты содержат безусловные указания, направленные на признание какого-либо случая в качестве исключительного. В частности, исключительный случай был совершен гр. Г., который 19 ноября 2008 г., не имея права на управление транспортным средством, находясь в состоянии алкогольного опьянения, управлял автомобилем и совершил ДТП, что дало основание мировому судье, рассмотрев материалы дела, считать гр. Г. виновным по ч. 3 ст. 12.8. КоАП РФ и подвергнуть его наказанию в виде административного аре-ста8 .

Согласно КоАП РФ (ч. 2 ст. 3.9.) административный арест устанавливается и назначается лишь в исключительных случаях. Но в санкции

7 Кашанин А. В., Третьяков С. В. Общетеоретические основания исследования проблем правоприменения // Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008. С. 44.

8 См.: Архив судебного участка № 1 Ко-

лышлейского района Пензенской области. Дело № 5-560/2008.

ч. 3 ст. 12.8. КоАП РФ предусмотрен только один, безальтернативный вид наказания — административный арест. Следовательно, действия гр. Г, а также других лиц, которым в соответствии с указанной нормой был применен административный арест, должны считаться исключительными случаями. Подобная исключительность объясняется беспрецедентно сложной, напряженной ситуацией на дорогах России и необходимостью жесткой борьбы с проявлениями фактов пьянства за рулем9 .

При этом следует отметить, что ч. 2 ст. 3.9. КоАП РФ содержит достаточно обширный перечень категорий лиц, в отношении которых не может быть назначен административный арест: среди них не только беременные женщины, инвалиды, несовершеннолетние, но и сотрудники многих государственных органов, в том числе входящих в правоохранительную систему. Так как к данным лицам не может применяться административный арест, то за совершение деяния, предусмотренной ч. 3 ст. 12.8. КоАП РФ, им полагается наложение штрафа в размере пяти тыс. руб.

Получается парадоксальная ситуация: если бы гр. Г. имел, например, специальное звание сотрудника органов внутренних дел, государственной противопожарной службы, таможенных органов, то он не подвергся бы административному аресту, а его деяние не рассматривалось бы в качестве исключительного случая.

Подобные предписания обладают негативным характером; не соответствуют принципу правового равенства; затрудняют профилактику и борьбу с нарушениями правил дорожного движения. Кроме того, что особенно важно в аспекте рассмат-

9 По данным официального сайта ГИБДД МВД России, в 2008 г. 13 611 ДТП произошло по вине водителей, находившихся за рулем в состоянии опьянения, в результате этих ДТП 2 383 человека погибли, а 19 887 человек получили ранения // http://www.gibdd.ru

риваемой проблематики, отрицательной выступает сама тенденция ограничения судейского усмотрения по вопросу констатации исключительности случая.

Взаимосвязь института усмотрения и исключительного случая неразрывна и обоснованно признается в юридической литературе10.

Усмотрение — весьма многогранное понятие. Усмотреть — значит увидеть, открыть, распознать, наме-тить11; прийти к заключению о наличии чего-либо, признать суще-ствующим12. Последнее является особенно актуальным в плане правоприменительной деятельности, ибо она всегда связана с принятием решения по конкретному делу и его оформлением. «Правоприменительное усмотрение, — пишет В. Г. Антропов, — предоставленная правом властная, интеллектуально-волевая деятельность правоприменителя по выбору субъективно-оптимального решения»13. Категории «усмотрение», «исключительный случай», «правоприменение» составляют единую логическую цепочку.

Субъект правоприменения, исходя из собственного усмотрения, но в рамках своей компетенции, признает случай в качестве исключительного и выносит властный правоприменительный акт, в котором фиксируются юридические последствия такого признания. Так, например, следователем СО УФСКН России по Пензенской области было вынесено постановление о проведении обыска в жилище гр. С. без судебного решения в связи с тем, что, по мнению

10 Манохин В. М. Правовое государство и проблема управления по усмотрению // Советское государство и право. 1990. № 1. С. 24.

11 См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1994. С. 1072.

12 См.: Словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. А. П. Евгеньевой. М., 1999. С. 520.

13 Антропов В. Г. Правоприменительное

усмотрение: понятие и формирование (логи-

ко-семантический анализ): Автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. Волгоград, 1995. С. 14.

следствия, в его жилище могут храниться наркотические средства и предметы, изъятые из гражданского оборота, которые в случае отлагательства производства обыска могут быть уничтожены или сокрыты14.

Тем самым правоприменитель установил исключительность случая и счел возможным поступить в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, согласно которой в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть проведены на основании постановления следователя без получения судебного решения.

Правоприменение необходимо при усмотрении исключительности случая потому, что оно предполагает не просто возможность констатации данного факта, но и принятие в этой связи обязательного для выполнения решения.

Таким образом, императивная сущность правоприменительного процесса не только делает эту стадию реализации права в качестве безальтернативной при усмотрении исключительности случая, но и предопределяет субъектный состав лиц, обладающих правом обозначать какую-либо жизненную ситуацию в качестве исключительного случая.

«Властный характер правоприменения состоит в том, что данная деятельность осуществляется только специальными органами, должностными лицами и некоторыми общественными объединениями, которым государство ее поручает и доверяет, контролируя результаты»15. В числе таких общественных объединений следует прежде всего назвать Общественную палату РФ,

14 См.: Архив Белинского районного суда Пензенской области. Дело № 9808010.

15 Вопленко Н. Н. Реализация права // Общая теория государства и права. Академический курс: В 3 т./ Отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2007. С. 710.

наделенную правом направлять в соответствующие органы власти обязательные для исполнения запросы о предоставлении информации, необходимой Общественной палате РФ. Согласно ч. 2 ст. 24 Федерального закона от 4 апреля 2005 г. «Об общественной палате РФ»16 должностное лицо, которому направлен запрос, обязано дать на него ответ не позднее чем через 30 дней со дня его получения, а в исключительных случаях, определяемых Общественной палатой, (курсив мой — С. С.) — не позднее чем через 14 дней.

Субъектом, не относящимся к органам государственной власти, но обладающим правом принятия властных решений при усмотрении исключительного случая, в частности, является работодатель, который в соответствии со ст. 113 Трудового кодекса РФ может привлечь работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия при установлении исключительных случаев, чей примерный перечень содержится в тексте указанной нормы. Кодекс торгового мореплавания РФ предоставляет капитану судна право констатировать исключительный случай и отдать распоряжение о предании тела умершего морю согласно морским обычаям с составлением соответствующего акта (ст. 70 КТМ РФ). Такая исключительность детерминирована тем, что судно должно находиться длительное время в открытом море и тело умершего не может быть сохранено в течение плавания.

Безусловно, наделены правом на усмотрение исключительности случая муниципальные органы, чья правоприменительная деятельность санкционирована государством. К примеру, ст. 49 Земельного кодекса РФ предусматривает возможность для органов местного самоуправления в исключительных случаях производить изъятие, в том

16 СЗ РФ. 2005. № 15. Ст. 1277.

числе путем выкупа, земельных участков муниципальных нужд в порядке и на условиях, предусмотренных законом.

Однако, несмотря на достаточное многообразие субъектов, имеющих право применять положения об исключительности случая, доминирующая роль в данном процессе принадлежит государственным органам и их должностным лицам. Это объясняется тем, что правоприменение само по себе является властной индивидуально-правовой де-

17

ятельностью государства17 .

Федеральное законодательство в некоторых сферах передает прерогативы определения случая как исключительного органам государственной власти субъектов Федерации. Так, ч. 6 ст. 75 Лесного кодекса РФ предусматривает, что исключительные случаи заготовки древесины на основании договора купли-продажи лесных насаждений устанавливаются законами субъектов РФ. Согласно ч. 2 ст. 13 Семейного кодекса РФ порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста 16 лет, могут быть установлены законами субъектов РФ. Перечень таких «особых обстоятельств», допускающих исключения из общих правил, определяется по-разному. Так, законодатели Московской, Владимирской, Калужской и Самарской областей признали особыми лишь три обстоятельства: беременность, рождение ребенка и непосредственную угрозу жизни одной из сторон; в Рязанской области перечень обстоятельств не является исчерпывающим: разрешение может быть дано при вышеназванных и «других чрезвычайных обстоятельствах»18.

17 Синюков В. Н., Григорьев Ф. А. Правовая система: Вопросы правореализации. Саратов, 1995. С. 112.

18 См.: Семейный кодекс в регионах. М.,

1998. С. 7—8.

Наиболее многочисленной категорией субъектов правоприменения, имеющих право признавать случай исключительным и принимать соответствующие властные предписания, являются правоохранительные органы государства.

Правоохранительная деятельность, понимаемая в широком смысле, — это «деятельность, направленная на охрану норм права от каких бы то ни было нарушений, применение мер государственного принуждения к правонарушителям, обеспечение исполнения назначения наказания, а также принятие мер по предупреждению правонарушений в будущем»19.

Диапазон усмотрения исключительных случаев в правоохранительной сфере достаточно велик. Как думается, подобное объясняется необходимостью дифференциации и индивидуализации при использовании государственного принуждения и привлечения к ответственности; надлежащего правового обеспечения своевременной и максимальной реакции государственных органов на нарушение законности; создания условий наибольшего благоприятствования для предотвращения, пресечения и профилактики правонарушений.

Так, например, ч. 1 ст. 27.16. КоАП РФ предусматривает, что такая мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, как временный запрет деятельности, может применяться только в исключительных случаях, если это необходимо для предотвращения наступления особо тяжких последствий. В соответствии с УПК РФ (ч. 1 ст. 124) в исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотре-

19 Мишина Е. А. Применение права органами публичной власти // Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008. С. 171.

ние жалобы прокурором либо руководителем следственного органа в срок не до трех, а до десяти суток, о чем извещается заявитель. Согласно ч. 4 ст. 92 УИК РФ телефонные разговоры между осужденными, содержащимися в исправительных учреждениях, запрещаются. В исключительных случаях с разрешения начальника исправительного учреждения осужденному может быть разрешен телефонный разговор с родственником, отбывающим лишение свободы. Таможенный кодекс РФ в ч. 5 ст. 376 определяет максимальный срок проведения специальной таможенной ревизии — два месяца. Однако эта же норма допускает право вышестоящего таможенного органа в исключительных случаях продлить продолжительность проверки еще на один месяц.

Суд, признав случай исключительным, имеет право после вступления его решения в законную силу возвратить носители аудио- и видеозаписей лицу или организации, от которых они получены (ст. 78 ГПК РФ); провести судебное разбирательство по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории РФ и (или) уклоняется от явки в суд (ч. 5 ст. 247 УПК РФ); признать в судебном порядке того или иного субъекта членом семьи нанимателя жилого помещения (ч. 1 ст. 69 Жилищного кодекса РФ) и т. д.

Здесь надо особо отметить важнейшую роль суда в процессе констатации и разрешении исключительных случаев. Связано это с социальной значимостью судебных органов в структуре государственной власти, а также тем, что «судебная практика приспосабливает общеправовую норму к особенному и единичному — конкретным жизненным ситуациям»20. Кроме того, суду

20 Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права // Журнал российского права.

1997. № 6. С. 49.

поручена обязанность осуществления контроля за действиями иных правоприменителей, усмотревших исключительность случаев и выбравших особые, отличные от общих правил варианты разрешения ситуации.

Так, в приведенном выше примере о производстве следователем обыска без санкции суда в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ необходима обязательная оговорка о том, что согласно данной статье следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет об этом судью и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия. Получив указанное уведомление, судья в установленный срок проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности.

Таким образом, конечная оценка о факте исключительности случая и правомерности процессуального поведения следователя возложена на усмотрение судьи.

Судейскому усмотрению в литературе последних лет уделяется пристальное внимание21 . Обобщая точки зрения различных авторов по поводу судейского усмотрения, в аспекте заявленной проблематики можно предложить его следующую дефиницию — это предоставленное судье законом полномочие определять конкретную жизненную ситуацию, эпизод, происшествие в качестве исключительного случая и выносить соответствующий право-

21 См: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999; Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе. М., 2002; Телятников В. И. Убеждение судьи. СПб., 2004; Попкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005; Сеня-кин И. Н., Степин А. Б., Подмосковный В. Д. Судебное усмотрение в частном праве. Саратов, 2005; Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. М., 2007.

применительный акт, в котором с позиции справедливости, разумности, целесообразности содержится решение рассматриваемого казуса.

По нашему мнению, судейское усмотрение выступает в качестве разновидности, хотя и наиболее значимой, общего понятия правоприменительного усмотрения. Поэтому мыслительный процесс усмотрения судьей исключительности случая аналогичен усмотрению иных правоприменителей (конечно, с учетом более высокого уровня правосознания, профессионализма судьи, а также того, что судья при рассмотрении дела обладает максимально полным объемом материалов, характеризующих тот или иной случай).

Наличие усмотрения предполагает, что правоприменитель свободен делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Следовательно, субъект правоприменения, в пределах своей компетенции, вправе констатировать исключительность случая либо не воспринимать его в качестве такового.

Широкая интерпретация правоприменителем исключительных предписаний и, как следствие, потенциальная вероятность проявления негативного субъективизма, особенно опасного в деятельности правоохранительных органов, вызывает справедливую настороженность к самой категории «исключительный случай». «Совершенно очевидно, — пишет И. Н. Сенякин, — что в подобной формулировке таится опасность узаконенной возможности для властных структур нарушения, злоупотребления, игнорирования прав и интересов личности, произвола государства в незаконном привлечении ее к ответственности»22.

Здесь, как думается, надо еще раз оговорить следующее. Правоприме-

22 Сенякин И. Н. Федерализм как принцип российского законодательства. Саратов, 2007. С. 82.

нительное усмотрение существует вследствие объективной невозможности детально регламентировать разнообразные общественные отношения, установить абсолютные правила разрешения каждого конкретного правового вопроса.

Усмотрение — неотъемлемый элемент правореализационного процесса, придающий необходимую гибкость правовому регулированию, с присущими данному явлению достоинствами и недостатками. Как совершенно справедливо отмечал П. И. Люблинский, «усмотрение в государственно-правовом смысле можно определить не только отрицательным образом, как некоторую свободу от законодательной регулировки, но и положительным — как право свободной целесообразной оценки в применении по указанным в законе основаниям предоставлен-

23

ных данному органу правомочий»23.

Именно наличие правового основания, т. е. непосредственного указания в законе на возможность правоприменителя усмотреть и реализовать исключительные предписания, служит первостепенным фактором надлежащего установления исключительного случая.

При этом желательно, чтобы в нормативном акте содержались хотя бы примерные цели, условия, критерии определения исключительности случая, что выступало бы в качестве приблизительных пределов правоприменительного усмотрения.

Отчасти поставленный вопрос разрешен в действующем законодательстве. К примеру, в соответствии с ч. 1 ст. 77 УИК РФ в исключительных случаях отдельные лица приказом начальника следственного изолятора могут быть оставлены для отбывания наказания в данном учреждении. Такое исключение допу-

23 Люблинский П. И. Судейское усмотрение // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 10. С. 253.

стимо только при совокупности следующих обстоятельств: лицо осуждено к лишению свободы; ранее не отбывало лишение свободы; отбывание наказания назначено в исправительной колонии общего режима; имеется письменное согласие данного лица на оставление его в СИЗО для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию.

Отсутствие критериев установления исключительных положений может привести к обратному эффекту — опасению правоприменителя быть обвиненным в произвольном усмотрении, слишком субъективной трактовки понятия «исключительности». Не случайно, как думается, крайне редко встречается в судебной практике ст. 96 УК РФ, согласно которой в исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и личности суд может применить положения гл. 14 УК РФ «Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» к лицам, совершившим преступления в возрасте от 18 до 20 лет.

Подобная расплывчатость формулировки детерминирует нежелание судьи признавать случай исключительным, в том числе и вследствие затруднения мотивации такого признания.

Обязательная мотивировка является следующим фактором правильного усмотрения исключительного случая. Правоприменитель, констатировав и реализовав исключительные положения, должен объяснить мотивы, цели их выбора.

На практике, к сожалению, прогрессирует крайне негативная тенденция восприятия исключений в качестве заурядного, обыденного приема правоприменительной деятельности. Так, например, приказом начальника ФБУ «Следственный изолятор № 1» Управления ФСИН по Пензенской области от 17 декабря 2008 г. № 86 гр. Б. был оставлен для отбывания наказания в данном

учреждении для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию24 . В указанном правоприменительном акте отсутствует не только мотивировка принятого решения, но и ссылка на ст. 77 УИК РФ.

Не исключением, а правилом стали случаи продления содержания под стражей на срок свыше 12 месяцев в уголовном процессе25 ; а также продления до шести месяцев срока административного расследования (ч. 5 ст. 28.7. КоАП РФ). В бланках протокола об административном задержании, применяемом согласно ч. 1 ст. 27.3. в исключительных случаях, отсутствует даже пункт, предусматривающий обоснование мотива задержания, что является нарушением ч. 1 ст. 27.4. КОАП РФ, определяющей порядок составления протокола об административном задержании.

Процессуальный порядок оформления решения о наличии исключительного случая и связанных с ним действий является еще одним необходимым фактором применения исключений. Такой порядок должен быть обязательно установлен, четко регламентирован и неукоснительно соблюдаться. Это, в свою очередь, позволит установить четкую и понятную систему контроля за каждым случаем применения исключитель-

24 См.: Архив ФБУ «Следственный изолятор № 1» Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пензенской области. Приказ № 86 от 17 декабря 2008 г.

25 См. подробно: Петрова Г. Б. Сроки как

элемент правового регулирования уголовно-процессуальной деятельности. Саратов, 2006. С. 149—157.

ной нормы, обеспечить надлежащую и эффективную реализацию исключительных предписаний, особенно с признанием того, что «использование юридических исключений должно предполагать довольно высокую степень организации субъекта управления (например, высокий уровень правовой культуры, правосозна-ния)»26.

Подводя итог всему вышесказанному, необходимо отметить следующее. Наличие исключительных случаев — объективная реальность, вызванная чрезвычайным многообразием регулируемых правом общественных отношений. Детальная регламентация исключительных случаев в правовых нормах практически невозможна вследствие абстрактного характера последних, а также непредсказуемости и атипич-ности самих исключительных случаев. Факторами надлежащей реализации исключительных предписаний служат: закрепленные в законодательстве основания усмотрения исключительного случая; обязательная мотивация выбора исключительных положений; соблюдение надлежащего процессуального порядка разрешения исключительного случая; существование эффективной системы контроля и надзора за действиями правоприменителя.

Уяснение сущности исключительных случаев, их места и роли в механизме правового регулирования нуждается в дальнейшем изучении и теоретическом осмыслении.

26 Морозова И. С. Синергетическая детерминация юридических исключений // Современное право. 2007. № 1. С. 63.

и

□ АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ □

Роль жилищных кооперативов в решении жилищной проблемы

И. С. Вишневская

Жилищные кооперативы за время существования нашего государства прошли сложный путь развития.

Возникнув в первые годы существования советской власти, когда восстановление народного хозяйства оказалось крайне затруднительным ввиду недостаточности хозяйственных возможностей у государства, когда на содержание перешедшего местным Советам жилищного фонда не хватало средств, встал вопрос о способах привлечения на эти цели средств и усилий граждан.

Наилучшей формой такого участия была признана кооперация.

Первые кооперативы возникли в городах с развитой и развивающейся индустрией, где была острая нужда в рабочих руках и средствах, необходимых для строительства жилья, где недостаток жилья тормозил развитие промышленности.

Именно этим можно объяснить, что к концу 1925 г. наибольшее число жилищно-строительных кооперативов было на Северном Кавказе и в центральном промышленном районе. По темпам роста жилищностроительных кооперативов г. Ростов-на-Дону был в числе первых.

В 1927 г. автор журнала «Жилищная кооперация» писал: «Едва ли другие города СССР могут поравняться с городом Ростовом-на-Дону, где паевой капитал с 1924 года до

Вишневская Ирина Севостьяновна —

профессор Южного федерального университета, кандидат юридических наук.

1927 года вырос с 10 000 до 741 334 рубля»1.

Первым нормативным актом, положившим начало централизации в регулировании организации и деятельности жилищной кооперации было постановление ЦИК и СНК СССР от 16 мая 1924 г. «О содействии кооперативному строительству рабочих жилищ»2. Организационной основой жилищной кооперации являлось постановление ЦИК СССР от 19 августа 1924 г. «О жилищной коо-перации»3. В соответствии с постановлением от 19 мая 1924 г. жилищные кооперативы делились на три вида: а) жилищно-арендные кооперативные товарищества (ЖАКТы); б) рабочие жилищно-строительные кооперативные товарищества (РЖСКТ) и в) общегражданские жилищно-строительные кооперативные товарищества (ОГЖСКТ). Первый вид создавался с целью организации наиболее рационального использования и сохранения уже существующего муниципализированного жилого фонда на началах аренды жилых строений. РЖСКТ и ОГЖСКТ ставили задачу удовлетворения жилищных потребностей своих членов путем возведения новых жилых зданий, восстановления разрушенных и достройки незаконченных строительством домов. Предполагалось, что содержание домов, переданных

1 См.: Жилищная кооперация. 1927. № 19—20. С. 53.

2 См.: СУ РСФСР. 1924. № 63. Ст. 636.

3 См.: СЗ СССР. 1924. № 5. Ст. 60.

ЖАКТам, и строительство, восстановление и достройка незаконченных строительством домов будет осуществляться за счет членов кооперативов с незначительной поддержкой государства.

Однако вскоре кооперативы превратились в источник дополнительных расходов государственных денежных средств, так как материальная поддержка государства усиливалась, росли сроки погашения кредита, размер которого достигал 90% стоимости строительства, а сроки кредитования увеличивались с 25 до 60 лет.

Таким образом, вместо мобилизации средств населения, кооперативы строили жилье почти полностью за государственный счет, т. е. не выполнили поставленной задачи.

В связи с этим постановлением ЦИК и СНК СССР от 17 октября 1937 г. «О сохранении жилищного фонда и улучшении жилищного хозяйства в городах» дома, возведенные в основном за счет государства, передавались в ведение местных Советов, организаций, учреждений и предприятий, финансировавших строительство. Исключение составляли лишь те кооперативы, которые погашали в течение шести месяцев полученную от государства ссуду4.

Начиная с 1939 г. строительство кооперативных жилых домов стало осуществляться на собственные средства кооператива5.

Это не могло не оказать сдерживающего влияния на развитие кооперативного жилищного строительства.

Некоторое оживление кооперативного жилищного строительства наблюдалось после принятия поста-

4 См.: СЗ СССР. 1937. № 69. Ст. 314

5 См.: Примерный

устав ЖСК, утв. постановлением СНК РСФСР от 31 октября 1939 г. // СП РСФСР. 1939. № 12. Ст. 43; Постановление Совета Министров СССР от 20 марта 1958 г. «О жилищно-строительной и дачно-строительной кооперации» // СП РСФСР. 1958. № 13. Ст. 154.

новления ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 1 июня 1962 г. «Об индивидуальном и кооперативном жилищном строительстве»6.

И несмотря на то что была предусмотрена возможность получения кредита на строительство кооперативного дома до 60% его стоимости сроком погашения до 10-15 лет, масштабы кооперативного жилищного строительства, как указывалось в постановлении ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 31 марта 1988 г. «О мерах по ускорению развития жилищной кооперации», в общем объеме жилищного строительства практически не увеличились и составили 7%7.

Этим постановлением наряду с жилищно-строительными кооперативами была предусмотрена вторая форма — жилищные кооперативы, которые могли создаваться не для строительства, а «для приобретения (покупки) у предприятий, объединений, организаций и исполкомов местных Советов народных депутатов новых или капитально отремонтированных (реконструированных) жилых домов и их последующей эксплуатации».

В 1993 г. с вступлением в действие Закона РФ от 24 декабря 1992 г. № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики»8 на правовом поле появилась новая организационно-правовая форма управления имуществом в многоквартирном доме, где жилые помещения принадлежат на праве собственности проживающим там гражданам, и названная «кондоминимумом — товариществом собственников жилья» (впоследствии товарищества собственников жилья).

При кажущемся сходстве правового статуса членов ЖСК, полностью выплативших пай, и членами товарищества собственников жилья между данными организационно-

6 См.: СП СССР. 1962. № 12. Ст. 93.

7 См.: СП СССР. 1988. № 16. Ст. 43.

8 См.: Ведомости РФ. 1993. № 3. Ст. 99.

правовыми формами управления многоквартирным домом имеются существенные различия. К их числу, в частности, относят характер правоотношений, возникающих между членом кооператива и кооперативом, который является паевым, в то время как в товариществах собственников жилья отношения членов ТСЖ и товариществом собственников жилья носят обязательственный характер. Существенным отличием является режим объектов общего пользования и некоторые другие9.

Видимо, исходя из положений, высказанных в научной литературе о том, что ТСЖ возникают на базе некоторых кооперативов, в том числе жилищно-строительных и жилищных, в которых членами кооператива полностью выплачены паевые взносы, в связи с чем обязательственные правоотношения трансформируются в отношения собственности, законодатель в ст. 14 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» предусмотрел, что жилищные и жилищно-строительные кооперативы, в которых все члены кооператива полностью внесли паевые взносы за предоставленное им жилое помещение, подлежат до 1 января 2007 г. преобразованию в товарищества собственников жилья или ликвидируются. При принятии такого решения не были учтены важные факторы: 1) кооперативы, как и товарищества собственников жилья, являются добровольными объединениями; 2) собственники помещений в многоквартирном доме сами выбирают способ управления многоквартирным домом; 3) ликвидация жилищного кооператива согласно ст. 123 ЖК РФ может иметь место по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (ст. 61 ГК РФ).

Изложенное позволяет сделать вывод, что жилищные кооперативы, помимо воли их членов, не могут быть преобразованы в товарищества собственников жилья. Преобразование кооперативов в ТСЖ может произойти по решению общего собрания (конференции) его членов.

Во вступившем в действие с 1 марта 2005 г. Жилищном кодексе РФ нашли отражение рыночные принципы удовлетворения жилищных потребностей граждан, закрепленные в ст. 40 Конституции РФ 1993 г.

В отличие от Конституции СССР 1977 г., предусматривавшей обязанность обеспечения государством жильем граждан в качестве доминирующего принципа, Конституция РФ 1993 г. принципиально меняет роль государства в обеспечении граждан жильем.

Задачей органов государственной власти и органов местного самоуправления теперь является поощрение жилищного строительства и создание условий для осуществления права на жилище.

Обязанность государства обеспечения жилищем сохранена для малоимущих и иных указанных в законе категорий граждан10. В данном случае жилище предоставляется бесплатно либо за доступную плату.

Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденная распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г.11, предусматривает создание эффективной системы обеспечения жильем как на основе социального использования муниципального жилищного фонда, так и с использованием других инструментов, включая жилищные сертификаты.

Для граждан с умеренными доходами (т. е. доходами ниже средних, не позволяющих быть отнесенными к категории малоимущих) предусмотрено создание системы мер госу-

9 См.: Крашенинников П. В. Жилищное 10 См. ст. 49 ЖК РФ.

право. М., 2001. С. 188—189. 11 См.: СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.

дарственной поддержки и развития кооперации, позволяющих таким гражданам обеспечивать себя жильем в соответствии с социальными стандартами, в основном рыночными методами12.

Согласно ст. 111 ЖК РФ категории граждан, указанные в ст. 49 ЖК РФ, имеют преимущественное право на вступление в жилищные кооперативы, организованные при содействии органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.

Указанные категории граждан должны иметь право на оказание не только организационной помощи, но и финансовой поддержки с использованием рыночных механизмов.

Некоторые шаги в этом направлении уже сделаны.

Постановлением Правительства РФ от 27 января 2009 г. № 63 утверждены «Правила предоставления федеральным государственным гражданским служащим единовременной субсидии на приобретение жилого помещения»13. Правила предоставляют право использовать единовременную выплату на оплату паевого взноса, если гражданский служащий является членом жилищного, жилищно-строительного или жилищно-накопительного кооператива (п. 29 «б»).

Расширяют финансовые возможности граждан и изменения, внесенные постановлением Правительства РФ от 13 января 2009 г. № 20 в п. 11 Правил направления средств (части средств) материнского (семейного) капитала на улучшение жилищных условий, согласно которым в случае, если лицо, получившее сертификат, или супруг лица, получившего сертификат, является членом жилищного, жилищно-строительного, жилищно-нако-пительного кооператива, средства материнского (семейного) капитала

могут быть направлены лицом, получившим сертификат, в качестве платежа в счет уплаты вступитель-

14

ного или паевого взноса14.

Развитию жилищных кооперативов должно способствовать и снятие тех ограничений, которые существовали в прежнем законодательстве.

Так, снято ограничение, связанное с несовпадением места жительства гражданина, желающего вступить в кооператив, с местом создания кооператива. Снижен возраст, позволяющий вступить в кооператив с 18 до 16 лет. Перестало быть обязательным условие нуждаемости в улучшении жилищных условий.

Наконец, право вступать в кооператив юридических лиц позволяет расширить возможности их работников удовлетворять свои жилищные потребности, проживая в доме кооператива, членом которого стал их работодатель. 30 декабря 2004 г. был принят Федеральный Закон № 215-ФЗ «О жилищных накопительных коо-перативах»15 (далее — Закон).

В отличие от жилищных и жилищно-строительных кооперативов, которые создаются в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме, жилищный накопительный кооператив (ЖНК) создается в целях привлечения и использования денежных средств граждан (юридические лица членами этого кооператива быть не могут) на приобретение или строительство жилых помещений, передаваемых своим членам в пользование, а после внесения паевых взносов в полном размере в собственность.

Отношения между жилищным накопительным кооперативом и его членами возникают на основании членства в кооперативе.

Кооператив обязан вести реестр членов ЖНК. Для того чтобы стать

12 См.: СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 14049.

13 См.: СЗ РФ. 2009. № 6. Ст. 739.

14 См.: СЗ РФ. 2009. № 3. Ст. 417.

15 См.: СЗ РФ. 2005. № 1(Ч. I). Ст. 41.

членом кооператива, необходимо подать заявление о приеме в члены ЖНК.

Однако

приема в члены ЖНК недостаточно. Принятый в члены ЖНК гражданин должен быть включен в Единый государственный реестр юридических лиц, который ведется налоговым органом, а также внести вступительный членский взнос и первый платеж в счет паевого взноса.

Паевые взносы образуют паевой фонд, куда включаются паевые взносы всех членов ЖНК. Из этого фонда средства расходуются на оплату приобретаемого или строящегося жилого помещения, в том числе и многоквартирного дома, предоставляемого очередному члену кооператива. В основе деятельности ЖНК лежит принцип «кассы взаимопомощи», что создает право на приобретение конкретного жилого помещения каждым членом кооператива в порядке очередности, определяемой ст. 28 Закона.

Право собственности у члена ЖНК возникает в момент внесения последнего паевого взноса. Однако право безвозмездного пользования избранным жилым помещением член кооператива приобретает при внесении паевых взносов, размер которых определяется кооперативом.

Новая форма жилищных кооперативов (ЖНК), как можно сделать вывод из сказанного, не заменяет давно сложившиеся и функционирующие формы, такие как жилищный и жилищно-строительный кооператив.

В то же время Закон допускает преобразование жилищного накопительного кооператива в жилищный и жилищно-строительный кооператив (п. 2 ст. 13 Закона).

ЖК РФ вслед за постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 31 марта 1988 г. закрепил существование двух видов кооперативов: жилищных и жилищно-строительных, определив цели их создания.

Согласно ст. 110 ЖК РФ члены жилищного кооператива своими средствами участвуют в приобретении, реконструкции и последующем содержании жилого дома. Члены жилищно-строительного кооператива своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома.

Редакция ст. 110 ЖК РФ в анализируемой части вызывает ряд вопросов.

Во-первых, правомерно ли на жилищные кооперативы возлагать реконструкцию передаваемого ему здания?

«Реконструкция» в переводе с латыни означает построение (перестройка зданий, восстановление отдельной постройки и т. п.). Это свидетельствует о том,что законодатель возложил обязанности по строительству не только на жилищно-строительные, но и на жилищные кооперативы, что вряд ли можно признать соответствующим целям жилищных кооперативов.

Во-вторых, становится непонятным, какой возникает кооператив, если передаваемое здание требует только реконструкции.

Проблема была бы снята, если бы законодатель отказался от деления жилищных кооперативов на жилищные и жилищно-строительные, объединив функции, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 110 ЖК РФ, и дав им единое название жилищные кооперативы, что в последующих статьях ЖК РФ и делается.

Основанием владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения жилым помещением является членство в жилищном кооперативе.

Гражданин или юридическое лицо, желающие вступить в кооператив, должны подать заявление о приеме в члены кооператива в правление. Решение о приеме в члены кооператива, принятое правлением, требует утверждения общим собранием членов кооператива или кон-

ференцией, после чего у претендующего быть членом кооператива возникает обязанность уплатить вступительный взнос. Согласно ст. 121 ЖК РФ с момента уплаты вступительного взноса гражданин или юридическое лицо признается членом кооператива.

В связи с этим возникает вопрос о соотношении ст. 121 и ч. 5 ст. 112 ЖК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 112 ЖК РФ учредители кооператива становятся его членами с момента государственной регистрации кооператива в качестве юридического лица.

Следовательно, они не должны подавать заявления о приеме их в кооператив. Ни в ст. 112, ни в ст. 121 НК РФ ничего не говорится о внесении ими вступительного взноса, что не позволяет ответить на вопрос, должны ли они его вносить и если должны, то когда.

Кроме вступительного взноса, член кооператива должен вносить паевые взносы.

Если вступительный взнос предназначен для оплаты деятельности, связанной с организацией кооператива, то паевые взносы предназначены для оплаты строительства и содержания кооперативного дома.

В ЖК РФ использованы такие понятия, как «пай» и «паевой взнос», не получившие необходимого разграничения, а иногда применяемые как взаимозаменяющие (см. ст. 124, 125, 127, 128 и др. ЖК РФ).

Пай — это доля участия в каком-нибудь хозяйственном обществе или товариществе, а также кооперативе16.

Размер пая в строительных кооперативах соответствует балансовой стоимости помещения, предоставляемого члену кооператива17.

Уставом кооператива может быть предусмотрено, что сумма, соответствующая размеру пая, должна быть внесена полностью при вступ-

16 См.: Словарь гражданского права / Под ред. В. В. Залесского. М., 1997. С. 184.

17 См.: БСЭ. 1975. Т. 19. С. 77.

лении в кооператив, а может вноситься постепенно. В последнем случае происходит накопление паевых взносов — паенакопление, пределом которого является балансовая стоимость помещения, предоставленного члену кооператива, что соответствует размеру пая.

Исходя из вышеизложенного, необходимо привести в соответствие статьи ЖК РФ и другого жилищного законодательства с этими понятиями.

Развитию жилищных кооперативов будет способствовать совершенствование правовой базы их создания и деятельности.

Согласно ст. 161 ЖК РФ жилищные кооперативы являются одним из способов управления многоквартирным домом. Понятие многоквартирного дома содержится в п. 6 Положения о признании помещения жилым, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28 января 2006 г.18

Многоквартирным домом согласно указанному Положению признается совокупность двух или более квартир, имеющих самостоятельный выход либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещение общего пользования в таком доме.

Учитывая, что в соответствии со ст. 140 ЖК РФ ТСЖ по решению общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме может быть преобразовано в жилищный кооператив, а минимальное количество членов ТСЖ нормативно не установлено, то жилищный кооператив, возникший в результате реорганизации ТСЖ, может таким образом иметь в своем составе менее пяти членов.

Изложенное позволяет сделать вывод, что ч. 1 ст. 112 ЖК РФ нуждается в уточнении.

18 См.: СЗ РФ. 2006. № 4. Ст. 6.

Говоря о максимальном количестве членов кооператива, законодатель указал, что их количество не должно превышать количества жилых помещений в строящемся или приобретаемом кооперативом многоквартирном доме (ст. 112 ЖК РФ). Практика применения данной нормы, а также толкование ее в научной литературе не отличается однообразием.

По мнению П. В. Крашенинникова и М. Ю. Тихомирова, законодатель имел в виду не только квартиры, но и отдельные комнаты. Свою позицию П. В. Крашенинников обосновал тем, что, «к примеру, при разделе кооперативной квартиры может появиться два жилых помещения, соответственно будет представлено два члена кооператива»19.

По мнению М. Ю. Тихомирова, ЖК РФ связывает ограничение количества членов не с количеством квартир в многоквартирном доме, а с количеством жилых помещений

в нем20.

В. Н. Литовкин, напротив, считает, что в ст. 112 ЖК РФ воспроизводится традиционное правило, согласно которому число членов кооператива должно быть равным числу квартир в доме кооператива21.

Н. Л. Ледовских занимает аналогичную позицию, утверждая, что законодатель ограничивает количество членов кооператива количе-

22

ством квартир в строящемся доме22.

Следует признать, что с точки зрения формальной логики позиция

19 См.: Крашенинников П. В. Постатейный комментарий, Жилищный кодекс Российской Федерации / Под ред. д. ю. н. П. В. Крашенинникова. М., 2005. С. 440.

20 Тихомиров М. Ю. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации. М., 2005. С. 227.

21 См.: Литовкин В. Н. Комментарий к новому Жилищному кодексу Российской Федерации. М., 2005. С. 227.

22 См.: Ледовских Н. Л. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации. Поглавный. М., 2005. С. 278.

В. П. Крашенинникова и М. Ю. Тихомирова не вызывает возражения, поскольку в ст. 16 ЖК РФ и квартира, и комната названы в числе жилых помещений, признаваемых объектами жилищных прав.

Однако, когда речь идет о жилищных кооперативах, возникает ряд проблем.

Пай может принадлежать нескольким лицам. Если объектом прав является комната, а субъектами права на пай два и более лица, то каков порядок пользования этим помещением, возможно ли определение не только доли в пае, но и в жилом помещении?

Согласно ст. 127 ЖК РФ, если пай принадлежит нескольким лицам, раздел жилого помещения допускается, когда каждому из них может быть выделено отдельное помещение, что исключается, когда объектом является комната.

Это позволяет сделать вывод, что принадлежность пая нескольким лицам в нашем случае не создает прав каждому имеющему право на часть пая обладать самостоятельным правом на отдельное жилое помещение.

Представляется, что является правильной позиция В. Н. Литовки-на о традиционном подходе к определению количества членов кооператива, которое при создании кооператива должно соответствовать количеству квартир в доме кооператива, в большей степени защищающем права и интересы членов кооператива.

В ЖК РФ отсутствует перечень, за небольшим исключением (ст. 126, 127, 128), прав и обязанностей членов кооператива. Уставы отдельных кооперативов далеко не всегда безупречны. Было бы целесообразно основные права и обязанности члена кооператива определить нормативным правовым актом более высокого уровня, чем устав кооператива.

В ЖК РФ отсутствует понятие члена семьи члена кооператива. Нет норм, определяющих их правовой

статус. Лишь в трех статьях — 126, 128 и 131 содержится упоминание об отдельных их правах: при поселении временных жильцов, сдаче внаем жилого помещения и наследовании пая. Это не позволяет иметь полного представления о их правовом

положении и вызывает необходимость нормативного решения указанных вопросов.

Это далеко не все проблемы, которые следует решить, чтобы жилищные кооперативы могли нормально и успешно развиваться.

Регулирование медицинской стерилизации человека: сравнительно-правовой анализ и некоторые аспекты совершенствования национального законодательства Российской Федерации

О. О. Салагай

Правовое осмысление проблем, связанных с репродукцией человека, традиционно вызывает немалое затруднение. В его основе лежат определенная размытость границ правового регулирования, а также неоднозначная оценка социумом той группы общественных отношений, которые полагаются здесь как предмет правового регулирования.

Исключительная сложность формирования законодательства в сфере репродукции обусловлена также необходимостью создания оптимального баланса между интересами общества в целом и правом личности. При этом сам по себе вопрос возможности присутствия публичной составляющей в правоотношениях в сфере репродукции справедливо вызывает немало дискуссий.

Салагай Олег Олегович — заместитель начальника отдела правового регулирования в сфере здравоохранения Министерства здравоохранения и социального развития РФ, кандидат медицинских наук, юрист.

Опасность, лежащая в основе расширения публичного компонента в данных отношениях, заключена в том, что теоретические основы регулирования репродукции могут быть сведены лишь к евгенической проблематике, к оценке права на продолжение рода лишь с позиций национального или расового интереса. В свете изложенного, наиболее дискуссионным до настоящего времени остается вопрос собственно о возможности лишения лиц права на продолжение рода, а также о добровольном отказе от такого права, т. е. соответственно о принудительной и добровольной стерилизации.

В целом, полагаем, не вызывает сомнения тот факт, что сама по себе физиологическая способность зачать ребенка не тождественна праву зачать или не зачинать ребенка. Вместе с тем границы этой репродуктивной правоспособности в законодательстве и правоприменительной практике представляются достаточно размытыми.

Добровольная стерилизация

Сравнительно-правовой анализ показывает, что в подавляющем большинстве государств законодательно предусмотрено право дееспособных лиц на добровольную стерилизацию как метод контрацепции. Обязательным условием проведения такой операции, как правило, выступает добровольное информированное согласие пациента. Так, например, согласно ст. L2123-1 Кодекса здравоохранения Франции стерилизация в целях контрацепции может быть проведена только совершеннолетнему лицу, которое выразило свою волю свободно, мотивированно и обдуманно1. Сходные требования для проведения добровольной стерилизации установлены в ЮАР Актом о стерилизации 1998 г. № 442 и в Швейцарии Федеральным законом об условиях и процедуре проведения стерилизации лица от 17 декабря 2004 г.3

При этом свободное и обдуманное решение о проведении стерилизации должно быть независимым. Подстрекательство к стерилизации в Бразилии в соответствии с Законом от 12 января 1996 г. № 92634 запрещено под угрозой наказания. Принуждение к стерилизации в большинстве государств влечет наказание. Например, в Сингапуре согласно Акту о добровольной стерилизации 1974 г. № 255 принуждение к стерилизации наказывается тюремным заключением на срок до пяти лет. Насильственная стерилизация входит в состав международных преступлений согласно Римско-

1 Code de la sante publique (Nouvelle partie Législative) DeuxiPme partie: Ба^е de la famille, de la mPre et de l'enfant.

2 Sterilisatrion Act № 44 of 1998 (Wet op sterilisasie) // Gazette. 1998. № 19725.

3 Recueil officiel du droit ffid^al, 28 June 2005, No 25. P. 2499—2505.

4 Lex Coletвnea de Legislaзвo e juris-prudmcia. 1996. P. 65—67.

5 The Voluntary Sterilzation Act 27 De-

cember 1974 // http://statutes.agc.gov.sg/

му статуту Международного уголовного суда6, а также противоречит Женевским конвенциям7.

В отдельных случаях доступ к добровольной стерилизации может быть ограничен рядом дополнительных требований к лицу, желающему подвергнуться такой процедуре. Добровольная стерилизация разрешена в Финляндии, однако Законом от 28 июня 2002 г. № 5648, внесшим изменения в разделы 1 и 4 Закона о стерилизации от 24 апреля 1970 г. № 283, установлен ряд дополнительных условий, при которых добровольная стерилизация может быть проведена. К таким условиям законодатель отнес, в частности, опасения, что потомство может страдать серьезными заболеваниями, а также случаи, когда лицо воспринимает себя как представителя другого пола и живет в соответствии с такими представлениями.

Существуют, однако, государства, где к лицу, желающему быть подвергнутым стерилизации, законом не предъявляется специальных требований, а также не устанавливается отдельного возрастного ценза. Например, Закон № 2004/4 «О здоровье» самопровозглашенной Республики Косово, изданный, как следует из его преамбулы, в соответствии с Правилами Временной администрации Миссии ООН в Косово от 15 мая 2001 г. № 2001/9 «Конституционные рамки временного самоуправления в Косово», лишь устанавливает, что искусственная сте-

6 Римский статут Международного уголовного суда // Документ A/CONF.183/9 от 17 июля 1998 г. с изменениями на основе протоколов от 10 ноября 1998 г., 12 июля 1999 г., 30 ноября 1999 г., 8 мая 2000 г., 17 января 2001 г. и 16 января 2002 г. Статут вступил в силу 1 июля 2002 г.

7 Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XVI. М., 1957.

8 Finlands F^fattningssamling, 2002, Nos. 563—572. P. 3313.

рилизация может быть проведена лицам обоего пола по рекомендации врача в случае угрозы их здоровью.

В соответствии со ст. 47 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487-19 медицинская стерилизация как специальное вмешательство с целью лишения человека способности к воспроизводству потомства или как метод контрацепции может быть проведена только по письменному заявлению гражданина не моложе 35 лет или имеющего не менее двух детей, а при наличии медицинских показаний и согласии гражданина — независимо от возраста и наличия детей.

Между тем следует отметить определенное теоретическое противоречие, имеющее место в данном вопросе. По общему правилу гражданская дееспособность физического лица в полном объеме возникает согласно ст. 21 ГК РФ с 18-летнего возраста, а право на добровольное информированное согласие на медицинское вмешательство (любое без исключения) согласно ст. 24 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан — с 15-летнего. Принимая во внимание тот факт, что медицинская стерилизация является медицинским вмешательством, в отношении которой справедливо применение общих положений здравоохранительного законодательства, установление специального правового режима ее осуществления вызывает дискуссии.

Логично заключить, что причиной установления относительно высокого возрастного ценза для стерилизации может быть своеобразное презюми-рование законодателем тезиса о необдуманности и незрелости решения о такой процедуре и, следовательно, высокая вероятность его пересмотра в будущем. В известной степени сходные теоретические предпосылки лежат в основе ст. L2123-1 Кодекса

9 Ведомости РФ. 1993. № 33. Ст. 1318; СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 17.

здравоохранения Франции, согласно которой между первичной консультацией с получением письменного согласия лица, желающего быть стерилизованным, и самой операцией должно пройти не менее четырех месяцев.

Не вполне ясно также, стоит ли разрешать стерилизацию в тех случаях, когда человек сознательно выбирает бездетность в качестве одного из идеологических составляющих своей жизни (например, движение Child free).

Ввиду изложенного, на наш взгляд, в случае принятия решения о пересмотре положений законодательства Российской Федерации, регулирующего вопросы добровольной стерилизации, концептуальный пересмотр их мог бы коснуться в первую очередь увеличения разумной гибкости норм закона, не ориентированного всецело на высокий возрастной ценз. При этом наиболее важным при наполнении норм закона конкретным содержанием представляется учет демографической обстановки в стране и детальный анализ гендерного поведения населения. Весьма целесообразным видится также установление различных требований к стерилизации мужчин и женщин, а также установление приоритета использования обратимых ее методов.

Принудительная стерилизация

Началом эры принудительной стерилизации в США принято считать решение Верховного Суда по делу Buck v. Bell (1927)10, в котором судья Оливер Венделл Холмс, кроме прочего, указал: «Будет лучше

10 Buck v. Bell, 274 U. S. 200, 205. No. 292 US Supreme Ct., 1927. Здесь и далее при цитировании решений иностранных судов или международных судебных инстанций, реквизиты решения указываются в том виде, в котором их указывает сам судебный орган. В случае если такое решение предполагало опубликование, указываются источники его официального опубликования.

для всего мира, если вместо того, чтобы ждать приговоров в отношении дегенеративных отпрысков за их будущие преступления, или позволять им страдать от своего слабоумия, общество может препятствовать в продолжении своего рода тем, кто очевидно не годен для этого». Последствиями указанного решения стало то, что каждый резидент Соединенных Штатов, страдающий душевным заболеванием, задержкой умственного развития или врожденной глухотой (последнее касалось только женщин)11, должен был быть признан не имеющим права на репродукцию. Кампания по стерилизации достигла своего пика в Калифорнии, где за первые пять лет после указанного решения было стерилизовано около восьми тысяч человек12.

Затем последовало принятие законов о стерилизации в Швейцарии, Дании, Швеции, Норвегии, Исландии, Эстонии, Финляндии, Мексике, Венгрии и других государствах13, самым печально-известным из которых стал Закон о предупреждении наследственно больных потомков от 14 июля 1933 г. в Германии14.

Несмотря на сложную этическую составляющую, актуальное законодательство большинства государств сохранило институт стерилизации недееспособных граждан. При этом детализация процедуры принятия решения о стерилизации недееспо-

11 Bates F. Sterilising the apparently incapable: Further thoughts and developments / /Australian Child and Family Welfare. 1987. No 124. P. 3—7.

12 Park D., Radford J. From the Case Files: Reconstructing a history of involuntary sterilization // Disability and Society. 1998. No 13 (3). P. 317—342.

13 Deichmann U. Biologen unter Hitle: Vertreibung, Karrieren, Forschung. Frankfurt, 1992.

14 Gesetz zur Verh^ung erbkranken Nachwuchses // Reichsausschuss fBr Volksgesundheitsdienst. Berlin: Reichsdruckerei,

1935.

собного гражданина в разных странах достигает различной глубины. Содержание самого понятия «стерилизация» также может отличаться. Так, например, Акт о стерилизации 1998 г. № 44 в Южной Африке устанавливает, что стерилизация представляет собой хирургическую процедуру, осуществляемую у лица в целях прекращения возможности продолжения рода, которая при этом не предполагает удаления каких-либо гонад15 . Согласно указанному акту стерилизация недееспособного может быть осуществлена лишь по просьбе родителя, супруга, опекуна или куратора при условии того, что пациенту не менее 18 лет, а иного доступного способа контрацепции применить невозможно. При этом должно быть получено положительное решение врачебной комиссии, включающей психиатра (или в случае его отсутствия — врача общей практики), психолога или социального работника и медицинскую сестру.

Исключительно детально процедура принятия решения о принудительной стерилизации урегулирована Федеральным законом Швейцарии об условиях и процедуре проведения стерилизации лица от 17 декабря 2004 г., которым предусмотрены условия проведения стерилизации постоянно недееспособных (стерилизацию временно недееспособных указанный Федеральный закон запрещает), ее процессуальная сторона, а также обязанности медицинского работника, проводившего ее. Небезынтересно отметить, что среди условий проведения стерилизации недееспособного лица швейцарский законодатель называет отсутствие возможности воспрепятствовать зачатию посредством добровольной стерилизации партнера, в случае если последний дееспособен, а также необходимость органов опе-

15 Под гонадами понимаются внутренние органы репродуктивной системы человека (матка, яичники и др.).

ки и попечительства, принимающих решение о возможности проведения стерилизации, заслушать самого недееспособного и его близких раздельно. При этом любой гражданин, в отношении которого принято решение о принудительной стерилизации, может обжаловать это решение в судебном порядке.

Страны англосаксонской правовой семьи демонстрируют определенную пестроту в подходах к принудительной стерилизации.

Суды Великобритании исторически принимают решения о стерилизации, руководствуясь критерием необходимости, как, например, в деле Re F. (1990), и критерием наилучшего интереса, как в деле Re S. (1996)16, притом что оба критерия могут применяться судом одновременно.

В решении по делу Re. B (1987)17 (местными властями, осуществляющими полномочия органов опеки и попечительства, было принято решение о необходимости стерилизации 17-летней девушки, страдающей душевным расстройством). Английский апелляционный суд подтвердил, что соответствующие органы в рамках процедуры опеки могут принимать решение о необходимости проведения стерилизации подопечного при положительном судебном решении и лишь в тех случаях, когда иные способы контрацепции были рассмотрены. Суд отдельно подчеркнул, что вопрос о том, кто принимает решение — родители или опекуны, не является важным.

Прецедентное право Австралии до определенного момента было достаточно непоследовательным во взглядах на принудительную госпитализацию. В решении по делу Re a teenager (1988)18, фабула которого заключалась в желании родителей провести гистероэктомию (опера-

16 Re S. (Hospital Patient: Foreign Curator) [1996] 1 FLR 167.

17 Re. B, 1987 (The Times, Mar 17).

18 Re a teenager, 1988 (13 FamLR 85).

ция по удалению матки — О. С.) 14-летней девушке по причине того, что вид крови, сопровождающей известные физиологические явления у женщин, вызывает у нее фобические реакции, снижая качество жизни, суд указал, что принятие судебного решения в случае необходимости проведения серьезного медицинского вмешательства не требуется, уточнив, что родители в отношении благополучия ребенка являются лучшими судьями. Также разрешив ги-стероэктомию у ребенка без необходимости принятия судебного решения, суд в деле Re S. (1989), распространил права родителей и на случаи медицинских вмешательств, не носящих лечебный характер.

Однако в 1991 г. в решении по делу Re Marion (1991 )19 Верховный Суд Австралии постулировал, что вопрос о возможности проведения нетерапевтической стерилизации должен во всех случаях решаться судом.

В достаточно большом количестве государств (Великобритания, США, Австралия и др.) решение о принудительной госпитализации недееспособного лица принимается судом по заявлению опекуна.

Действующим федеральным законодательством в России не предусмотрено особых условий недобровольной стерилизации недееспособного лица. Основания недееспособности гражданина, как правило, совпадают или корреспондируют с медицинскими показаниями к стерилизации, давая возможность провести медицинскую стерилизацию согласно ст. 47 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан вне зависимости от возраста гражданина. Что же касается процедурной стороны, то особого порядка принятия решения о необходимости принудительной стерилизации недееспособного лица в российском

19 Re Marion, 1991 (Secretary, Department of Community Services and Health v JWB and SMB, 1992 CLR 218).

федеральном законодательстве не установлено. Единственным процессуальным условием, соблюдение которого необходимо, является получение добровольного информированного согласия на медицинское вмешательство, которое в соответствии со ст. 32 указанных Основ в отношении граждан, признанных в установленном законом порядке недееспособными, дают их законные представители после сообщения им сведений, предусмотренных ч. 1 ст. 31 Основ. При этом согласно ст. 11 Федерального закона от 24 апреля 2008 г. № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве» недееспособным или не полностью дееспособным лицам, помещенным под надзор в образовательные организации, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги, или иные организации, в том числе для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, опекуны или попечители не назначаются. Исполнение обязанностей опекунов или попечителей возлагается на указанные организации.

Следует отдельно отметить, что ссылка на обязательность рассмотрения дел о принудительной стерилизации гражданина судом содержится только в Инструкции о порядке разрешения операции медицинской стерилизации граждан, утвержденной приказом Министерства здравоохранения РФ от 28 декабря 1993 г. № 303. Вместе с тем указанная Инструкция была издана Минздравом РФ до вступления в силу основных нормативных правовых актов, регулирующих вопросы рассмотрения дел судами. По общей логике действующего процессуального законодательства дела о необходимости принудительной стерилизации должны были бы рассматриваться судами в порядке особого производства. Вместе с тем исчерпывающий перечень дел, рассматриваемых в таком порядке, установлен ст. 262 ГПК РФ. Указанной статьей установлено также, что к рассмотрению

в порядке особого производства другие дела могут быть отнесены только федеральными законами. Таким образом, Инструкция о порядке разрешения операции медицинской стерилизации граждан в части, устанавливающей обязательность рассмотрения судами дел о принудительной стерилизации, не действует, как противоречащая гражданскому процессуальному законодательству.

При этом имеются основания думать, что положения законодательства, касающиеся порядка стерилизации недееспособных граждан, могут подвергнуться существенной переработке после принятия Конституционным Судом РФ постановления от 27 февраля 2009 г. № 4-П20 в связи с жалобами граждан Ю. К. Гудковой, П. В. Штукатурова и М. А. Яшиной, в котором Суд, кроме прочего, признал неконституционным положения ГПК РФ и Закона Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» в части, позволяющей госпитализировать душевнобольного гражданина, признанного недееспособным, без решения суда, а также препятствующей гражданину лично участвовать в судебном заседании.

Однако следует отметить, что отсутствие необходимости принятия судебного решения при недобровольной стерилизации недееспособных не является уникальным для Российской Федерации. В Швейцарии решение о возможности стерилизации недееспособного лица принимается органами опеки и попечительства («l'autoritô tutMaire de surveillance») с учетом заключения экспертов о социальном и психическом состоянии гражданина. Более того, La Rivrnre Zijdel (2004) сообщает, что у женщин с задержкой умственного развития во всем мире велика вероятность быть принудительно стерилизованными или под-

20 СЗ РФ. 2009. № 11. Ст. 1367.

вергнутыми процедуре аборта21. В Австралии с 1992 по 1997 г. в лечебных учреждениях ежегодно подвергались стерилизации примерно 200 девушек (по данным страховой статистики — 1 045 случаев в целом), при этом лишь в 17 случаях за весь указанный период имело место судебное решение.

Необходимо также обратить внимание на то, что в фашистской Германии существовал судебный порядок принятия решения о принудительной стерилизации, что, как известно, не гарантировало соблюдения прав граждан.

Невозможно обойти стороной еще один важный и актуальный аспект рассматриваемых проблем. В последнее время активно обсуждается вопрос о возможности законодательного закрепления принудительной стерилизации дееспособных граждан, совершивших преступления против половой свободы. В частности, предлагается внедрить институт обязательной химической стерилизации насильников, педофилов и других категорий лиц, совершивших преступления против половой свободы. Бесспорен тот факт, что указанные граждане должны нести заслуженное и, несомненно, суровое наказание. Вместе с тем сам вопрос о законодательном закреплении принудительной стерилизации, необходимость которой однозначно исключена быть не может, на наш взгляд, нуждается в детальной и многоплановой проработке.

Следует отметить, что принудительная стерилизация как часть уголовного наказания в историческом аспекте уже имела место. Так, например, Закон штата Оклахома о стерилизации привычных преступ-ников(1935) предполагал стерилизацию за деяние, доходящее до фе-

21 La RiviPre Zijdel L. Disabled women — non-disabled women: Strategies of Action within the European Context // Hearing, European Parliament, Brussels: European Women's Lobby, 2004.

лонии, включающей моральную развращенность («amounting to felonies involving moral turpitude»), совершенное три и более раза. Однако в деле Skinner v. Oklahoma22 Верховный Суд США указал, что исключительное применение стерилизации как наказания по отношению к отдельным преступлениям, без распространения ее на «преступления белых воротничков» (мошенничество, присвоение имущества и др.), противоречит Поправке XIV к Конституции США в части права на равную защиту.

Таким образом, вопрос законодательного регулирования принудительной стерилизации должен быть исключительно детально проработан как в части принудительной стерилизации недееспособных лиц, так и принудительной стерилизации дееспособных, с тем чтобы максимально соблюсти деликатный баланс общественных интересов и права личности на саму себя.

Истории известно немало ошибок и преступлений, связанных с регулированием рождаемости: память о преступлениях врачей нацисткой Германии в сфере репродукции, несомненно, еще жива. Говоря об актуальных проблемах, следует особо отметить недавно опубликованный доклад уполномоченного по правам человека в Пермском крае «Соблюдение прав лиц, постоянно проживающих в психоневрологических домах-интернатах Пермского края», одним из наиболее острых мест которого стал отмеченный уполномоченным факт того, что в Озерском психоневрологическом интернате было принудительно стерилизовано 14 молодых женщин на основании решения администрации указанного лечебного учреждения. Правовая составляющая выводов, к которым пришел уполномоченный в своем докладе, изложена не вполне после-

22 Skinner v. State of Oklahoma Ex. Rel. Williamson, 316 U.S. 535 (1942).

довательно, что, однако, нисколько не ослабляет его общественной значимости, выражающейся прежде всего в демонстрации необходимости детальной проработки законодательства Российской Федерации в части регулирования вопросов медицинской стерилизации недееспособных граждан.

Сравнительно-правовой анализ законодательства о стерилизации показывает, что в целом правовой институт добровольной и принудительной стерилизации в той или иной степени детализации присутствует в большинстве государств. При изучении вопроса о регулировании принудительной стерилизации исключительно важно рассматривать его, прежде всего, через телеологическую призму, т. е. с учетом того, с какой целью проводится стерилизация. Одной из частых называемых причин стерилизации, а также нередкой в историческом аспекте является предупреждение передачи наследственных заболева-ний23. При этом совершенно недопустимой с морально-нравственной точки зрения является принудительная стерилизация в целях улучшения нации или расы.

Наиболее важным при формировании законодательства в данной сфере является соблюдение баланса личных прав гражданина, с одной стороны, и общественных интересов — с другой, выражающееся, на наш взгляд, в максимально возможном сокращении вторжения публичного компонента в правовое поле личности. Такое соблюдение видится возможным при положении в основу сложной архитектуры норм медицинского права ряда критериев, руководствуясь которыми может быть принято решение о принудительной стерилизации.

Одним из оптимальных критериев представляется критерий «наилучшего интереса» для самого больного. Такой критерий использовался в прецедентом праве Великобритании (например, дело R v. Bournewood Community and Mental Health NHS Trust (1999)24), а также в практике Европейского Суда по правам человека (например, дело H.L. v. The United Kingdom (2004)25).

Дополнительным критерием может, по нашему мнению, служить также критерий невозможности непосредственного принятия решения о продолжении рода. Данный критерий вытекает из Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, согласно которым каждая женщина вправе самостоятельно решать вопрос о своем материнстве. Следовательно, принятие решения о репродукции за само лицо возможно лишь в том случае, если данное лицо в принципе не осознает и в силу психофизиологических особенностей не может осознавать непосредственной связи между половыми отношениями и зачатием и рождением ребенка (т. е., в частности, не может самостоятельно принимать решение о своем материнстве). Несколько вульгаризируя приведенный выше критерий, отметим, что его применение позволяет провести принудительную стерилизацию в том случае, если гражданин в принципе не понимает в силу психического заболевания, откуда берутся дети и что это такое, однако сохраняет при этом активную половую функцию, целью которой репродукция не является.

Кроме критериев принятия решения о стерилизации, которые, по нашему мнению, могут быть введены в законодательство Российской Федерации, регулирующее вопросы

23 В тексте доклада уполномоченного по 24 R v. Bournewood Community and Mental

правам человека в Пермском крае употреб- Health NHS Trust, ex parte L. [1999] Appeal

ляется формулировка: «...чтобы психов не Cases 458.

рожала», грубо отражающая, по существу, 25 H. L. v. the United Kingdom, no. 45508/99,

именно эту позицию. ECHR 2004-IX.

репродукции и принудительных мер медицинского характера с целью защиты правового статуса уязвимых групп населения, следует также отметить целесообразность закрепления института судебного рассмотрения дел о принудительной стерилизации. Особенно актуальной данная новелла представляется в связи с принятием КС РФ постановления от 27 февраля 2009 г. № 4-П, в котором Суд, кроме прочего, принял решение признать положение ч. 4 ст. 28 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», согласно которому лицо, признанное в установленном законом порядке недееспособным, помещается в психиатрический стационар по просьбе или с согласия его законного представителя, не соответствующим Конституции РФ, ее ч. 1 и 2 ст. 19, ч. 1 ст. 22, ч. 1 и 2 ст. 46 и ч. 3 ст. 55, в той мере, в какой данное положение предполагает помещение недееспособного лица в психиатрический стационар без судебного решения, принимаемого по результатам проверки обоснованности госпитализации в недобровольном порядке, мотивируя это тем, что недобровольная госпитализация в психиатрический стационар лица, страдающего психическим расстройством, в том числе лица, признанного в установленном порядке недееспособным, безусловно, является ограничением свободы, которое в силу конституционных и международно-

правовых норм и основанных на них правовых позиций КС РФ допускается только по судебному решению.

Требуют также уточнения условия проведения принудительной стерилизации. Среди последних целесообразно установить: невозможность воспрепятствовать зачатию ребенка другими способами контрацепции, окончательность принятия решения о недееспособности гражданина и отсутствие всякой вероятности восстановления его дееспособности, проведение операции по возможности обратимым способом и некоторые другие, носящие более специализированный характер.

Таким образом, вопрос нормативного регулирования репродуктивной правосубъектности лица в законодательстве Российской Федерации нуждается в детальной проработке с целью его комплексного совершенствования с учетом возможности введения института принятия судебного решения о принудительной стерилизации, внедрения дополнительных критериев и условий стерилизации на основании имеющегося зарубежного опыта нормотворчества и социальных особенностей России, а также создания новых организационных механизмов на различных уровнях формирования здравоохранительной политики, направленных на обеспечение прав и законных интересов лиц при проведении медицинских манипуляций, затрагивающих аспекты фертиль-ности человека.

ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

О регламентации участия педагога (психолога) в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних в странах СНГ

С. В. Тетюев

Участие педагога (психолога) в уголовном судопроизводстве обусловлено необходимостью учета возрастных (прежде всего — психологических) особенностей несовершеннолетних при проведении следственных действий и является важной дополнительной гарантией прав и интересов несовершеннолетних субъектов уголовно-процессуальных правоотношений.

Педагог как участник процесса был известен еще дореволюционному уголовному судопроизводству России. Закон от 2 июня 1897 г. «Об изменении форм и обрядов судопроизводства по делам о преступных деяниях малолетних и несовершеннолетних, а также законоположений об их наказании», который внес изменения и дополнения в Устав уголовного судопроизводства 1864 г., предусматривал, что по ходатайству родителей либо по требованию прокуратуры или усмотрению суда в качестве сведущих людей в судебное заседание могли быть вызваны врачи, воспитатели, учителя и вообще занимающиеся или занимавшиеся воспитанием юношества1 . По

Тетюев Станислав Владимирович—доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Южно-Уральского государственного университета, кандидат юридических наук.

1 См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2 т. СПб., 1996. Т. 2. С. 505.

сути, этим законом педагоги рассматривались как сведущие лица — эксперты, участие которых в уголовном процессе было важно для надлежащего и всестороннего исследования личности несовершеннолетнего обвиняемого с целью решения вопроса о его «разумении»2.

В УПК РСФСР 1922 г. и УПК РСФСР 1923 г. нормы об участии педагогов в уголовном судопроизводстве отсутствовали, хотя на практике они нередко привлекались к допросам несовершеннолетних свидетелей и обвиняемых. В частности, такая рекомендация содержалась в методических указаниях об организации прокурорского надзора по делам несовершеннолетних, утвержденных заместителем Генерального прокурора СССР 5 января 1957 г.3 Еще раньше, 11 июня 1940 г., был издан совместный приказ НКЮ СССР и Прокуратуры СССР № 67/110 «О порядке расследования и судебного рассмотрения дел о преступлениях несовершеннолетних», согласно которому суды

2 См. подробнее: Элленбоген А. Мысли практика по поводу Закона 2 июня 1897 г. об ответственности малолетних и несовершеннолетних // Журнал юридического общества при Императорском С.-Пб. ун-те. 1898. Кн. 8. С. 9—10.

3 См.: Махов В. Н. Использование знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. М., 2000. С. 67.

при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних обязаны были вызывать представителей тех школ и детских учреждений, где они обучались и воспитывались4 .

И только в 1960 г. участие педагога в допросах несовершеннолетних потерпевших, свидетелей и обвиняемых было предусмотрено на законодательном уровне — в УПК РСФСР 1960 г. (ст. 159, 285, 397). При этом в советской и постсоветской литературе не раз говорилось о необходимости дополнения УПК специальной статьей об участии педагога в допросе несовершеннолетнего подо-зреваемого5 . В соответствии с УПК РСФСР 1960 г. педагог мог стать участником допроса несовершеннолетнего обвиняемого по усмотрению следователя или прокурора либо по ходатайству защитника (ст. 397), поэтому его участие носило факультативный характер.

УПК РФ от 18 декабря 2001 г. (далее — УПК РФ), в отличие от УПК РСФСР 1960 г., называет три случая обязательного участия педагога (психолога) в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого): если несовершеннолетний не достиг возраста 16 лет; если несовершеннолетний достиг возраста 16 лет, но страдает психическим расстройством; если несовершеннолетний достиг возраста 16 лет, но отстает в психическом развитии (ст. 425).

Изучение уголовно-процессуального законодательства зарубежных

4 См.: Газиянц Л. Недостатки судебной практики по делам о преступлениях несовершеннолетних // Социалистическая законность. 1956. № 5. С. 48.

5 См., например: Миньковский Г. М. Участие педагога и иных лиц в допросе несовершеннолетнего обвиняемого // Советское го-

сударство и право в период развернутого

строительства коммунизма. Харьков, 1962. С. 219; Сафин Н. Ш. Допрос несовершеннолетнего подозреваемого в советском уголовном судопроизводстве (процессуальный и криминалистический аспекты проблемы). Казань, 1990. С. 37—38.

стран, выявление его достоинств и недостатков позволит не только всесторонне оценить указанные нормы УПК РФ, но и определить направления их дальнейшего совершенствования. Как отмечал французский ученый М. Ансель, сравнительный анализ позволяет лучше узнать право своей страны, способен вооружить юриста идеями и аргументами, которые нельзя получить даже при очень хорошем знании только собственного права6 .

Принимая во внимание разнообразные дискуссии об участии педагога (психолога) в уголовном судопроизводстве (в частности, в производстве по делам о преступлениях несовершеннолетних), которые существуют в отечественной науке уголовного процесса, мы проведем сравнительно-правовой анализ законодательства, регламентирующего данные вопросы в странах СНГ, по следующим направлениям:

1) в каких процессуальных действиях предусмотрено участие педагога (психолога);

2) для какой возрастной группы несовершеннолетних обязательно участие в проводимых с ними следственных действиях педагога и психолога;

3) в каких случаях в следственных действиях необходимо участие педагога, а в каких — психолога.

Сразу оговоримся, что для некоторых стран СНГ указанные дискуссии не актуальны. Например, в УПК Армении от 1 июля 1998 г. не предусмотрена возможность участия педагога или психолога в каких-либо следственных действиях, поэтому его положения анализироваться нами не будут.

1. Модельный Уголовно-процессуальный кодекс для государств — участников СНГ от 14 февраля 1995 г. (далее — МУПК) установил, что участие педагога либо психолога до-

6 См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права. Очерки сравнительного права. М., 1991. С. 38.

пускается при производстве следственных действий (ст. 539). Аналогичная норма закреплена в УПК Азербайджанской Республики от 14 июля 2000 г. (далее — УПК АР) (ст. 432.5).

В УПК Республики Казахстан от

13 декабря 1997 г. (далее — УПК РК) речь идет о процессуальных действиях (ч. 1 ст. 488), причем под процессуальными понимаются действия, производимые в ходе уголовного судопроизводства в соответствии с УПК (п. 30 ст. 7 УПК РК), т. е. не только следственные, но и иные действия.

УПК РФ, УПК Республики Беларусь от 16 июля 1999 г. (далее — УПК РБ), УПК Киргизской Республики от 30 июня 1999 г. (далее — УПК КР), УПК Республики Молдова от

14 марта 2003 г. (далее — УПК РМ) и УПК Республики Узбекистан от 22 сентября 1994 г. (далее — УПК РУ) предусматривают участие педагога (психолога) только в допросе несовершеннолетнего (ч. 3 ст. 425 УПК РФ, ч. 1 ст. 435 УПК РБ, ст. 396 УПК КР, ст. 479 УПК РМ, ст. 554 УПК РУ).

При этом в советской и российской научной литературе неоднократно отмечалось, что участие педагога (психолога) важно не только в допросе несовершеннолетнего, но и в других следственных действиях (очная ставка, предъявление для опознания, проверка показаний на месте, следственный эксперимент и т. д.)7. Участие подростка в них такое же, как и в допросе, т. е. заключается в даче им определенного рода показаний, в ответах на поставленные вопросы. Все эти действия содержат в себе элементы допроса и, следовательно, должны произво-

7 См., например: Власенко Н. В., Степанов В. В. Сущность и тактика проверки показаний на месте. М., 2004. С. 38; Гинзбург А. Я. Опознание в следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике. М., 1996. С. 30; Каневский Л. Л. Расследование и профилактика преступлений несовершеннолетних. М., 1982. С. 27.

диться по правилам, установленным для допроса8 . Отрадно, что представители Генеральной прокуратуры России, обобщая прокурорско-след-ственную практику применения УПК РФ и отвечая на вопросы практических работников, ориентируют их на то, что требования об участии педагога (психолога) в допросе несовершеннолетнего должны распространяться на иные следственные действия, в ходе которых подросток дает показания9. И как показывает практика, в некоторых случаях (но, к сожалению, не всегда) педагоги привлекаются к участию в указанных следственных действиях.

В отечественной науке небезосновательно высказывается мнение о необходимости участия педагога (психолога) во всех следственных действиях с участием несовершен-нолетних10. Иногда отмечается, что педагог должен привлекаться к участию в производстве и некоторых процессуальных действий: предъявление несовершеннолетнему обви-нения11 , избрание меры пресечения

8 См.: Филиппенков Г., Лазарева В. Участие педагога в уголовном процессе // Советская юстиция. 1982. № 6. С. 15.

9 См.: Коротков А. П., Тимофеев А. В. Про-курорско-следственная практика применения УПК РФ. М., 2005. С. 484.

10 См., например: Багаутдинов Ф. Юве-нальная юстиция начинается с предварительного следствия // Российская юстиция. 2002. № 9. С. 43; Рогозин Д. А. Правовые, социальные и психологические основы производства по уголовным делам несовершеннолетних: Дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 2001. С. 83—85; Сорокотягин И. Н. Принципы использования достижений научно-технического прогресса в расследовании преступлений несовершеннолетних // Борьба с преступностью несовершеннолетних в условиях научно-технического прогресса. Свердловск, 1982. С. 8.

11 См.: Гуковская Н. И., Долгова А. И., Минь-ковский Г. М. Расследование и судебное разбирательство дел о преступлениях несовершеннолетних. М., 1974. С. 89; Ложкин С. Б. Участие педагога и психолога при предъявле-

в отношении несовершеннолетне-

12

го12, ознакомление несовершеннолетнего обвиняемого с заключением судебно-психологической эксперти-зы13 и т. д. Все это, безусловно, свидетельствует о неподдельном интересе к проблемам участия педагога (психолога) в уголовном процессе. Идея нормативного расширения перечня следственных действий, в которых целесообразно и необходимо участие педагога (психолога), заслуживает пристального внимания со стороны законодателей. Закон не должен лишать должностное лицо (орган), ведущее производство по делу, а также иных участников уголовного процесса права воспользоваться помощью и содействием педагога (психолога), если в этом объективно будет иметься необходимость. Следовательно, законодательный опыт Казахстана в данном контексте должен стать примером для других стран СНГ.

Отдельно остановимся на предъявлении несовершеннолетнему обвинения. Участие педагога (психолога) может быть полезным и при проведении этого процессуального действия, которое предшествует первому допросу несовершеннолетнего в

нии обвинения по делам о насильственных действиях сексуального характера, совершенных несовершеннолетними // Научные труды РАЮН. Вып. 4. М., 2004. Т. 3. С. 147—148; Советский уголовный процесс. Возбуждение уголовного дела и предварительное расследование / Под общ. ред. С. В. Бородина, И. Д. Перлова. М., 1968. С. 263.

12 См.: Нарбикова Н. Г. О некоторых проблемных вопросах применения мер пресечения в новом УПК РФ // Новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ в действии / Под ред. А. П. Гуськовой. Оренбург, 2003. С. 112.

13 См.: Комаров В. К. Судебно-психологичес-кая экспертиза и ее значение для расследования преступлений несовершеннолетних //

Борьба с преступностью несовершеннолетних в условиях научно-технического прогресса. Свердловск, 1982. С. 76; Миньковский Г. М. Указ. соч. С. 220; Сорокотягин И. Н. Указ. соч. С. 9.

качестве обвиняемого. УПК Украины от 28 декабря 1960 г., например, непосредственно допускает участие педагога в предъявлении обвинения (ч. 2 ст. 438)14. На наш взгляд, оно особенно целесообразно в тех случаях, когда в силу определенных обстоятельств в допросе обвиняемого будет участвовать педагог, не знающий несовершеннолетнего, для того чтобы получить более или менее полное представление о личности подростка, его возрастных особенностях (с учетом результатов предварительного ознакомления педагога с соответствующими материалами дела) и помочь следователю эффективно использовать полученную информацию в ходе допроса обвиняемого.

2. В соответствии с УПК Казахстана и УПК России участие педагога (психолога) обязательно в допросе лица, не достигшего 16-летнего возраста, а при наличии признаков психического расстройства или отставания в психическом развитии — достигшего указанного возраста (ч. 1 ст. 488 УПК РК, ч. 3 ст. 425 УПК РФ). МУПК в аналогичных случаях предусмотрел возможность (а не необходимость) участия педагога или психолога (ст. 539). В Азербайджане участие педагога и психолога является обязательным только при проведении следственных действий с участием несовершеннолетнего в возрасте до 16 лет, имеющего признаки слабоумия (ст. 432.5 УПК АР). Стало быть, если подросток психически здоров, то независимо от его возраста он может быть допрошен в отсутствие педагога (психолога).

УПК Беларуси предусматривает обязательное их участие в допросе подозреваемых, обвиняемых, подсу-

14 Аналогичная норма содержалась и в УПК Казахской ССР от 22 июля 1959 г., который предусматривал возможность участия педагога при предъявлении обвинения несовершеннолетнему, не достигшему 16 лет или признанному отсталым в умственном развитии (ч. 2 ст. 410).

димых, не достигших возраста 18 лет (ч. 1 ст. 435). В Молдавии также обязательным считается «присутствие» педагога или психолога при допросе несовершеннолетнего правонарушителя (ч. 2 ст. 479 УПК РМ). Однако, на наш взгляд, использование термина «присутствие» применительно к педагогу (психологу) является не совсем удачным, ибо он не тождественен термину «участие». Если участие предполагает определенную действенность и инициативность (активность), то присутствие — лишь пассивное созерцание и бездействие.

В отличие от УПК РФ, УПК РК содержит норму о том, что по делам несовершеннолетних, достигших 16-летнего возраста, педагог (психолог) допускается к участию в деле по усмотрению следователя, суда либо по ходатайству защитника, законного представителя (ч. 2 ст. 488). Аналогичное правило имеется и в УПК КР (ч. 1 ст. 396). Таким образом, законодатели Казахстана и Киргизии допускают, что педагог может участвовать в допросе лица старше 16 лет независимо от его заболевания, в то время как в России это возможно только при наличии признаков психического расстройства или отставания в психическом развитии (ч. 3 ст. 425 УПК РФ).

Конечно, в допросе психически здорового подростка старше 16 лет участие педагога (психолога) может быть инициировано как защитником, так и самим допрашивающим, поскольку следователь имеет право это сделать в соответствии со ст. 168 УПК РФ. Но, как показывает отечественная практика, в отсутствие императивного предписания это происходит крайне редко.

Поэтому мы не считаем совершенным законодательство Узбекистана, которое предусматривает лишь факультативное участие педагога (психолога) во всех случаях, закрепляя, что в допросе несовершеннолетнего обвиняемого по ус-

мотрению следователя или прокурора может участвовать педагог или психолог (ст. 554 УПК РУ). Такой подход в силу вышесказанного следует признать не отвечающим в полной мере интересам несовершеннолетнего. Еще менее совершенной нам представляется позиция украинского законодателя, который не только ставит участие педагога в допросе в зависимость от усмотрения следователя или прокурора, но и связывает такую возможность с недостижением несовершеннолетним возраста 16 лет либо признанием его умственно отсталым (ч. 2 ст. 438 УПК Украины).

С учетом реальных условий правоприменения (в частности, проблем с привлечением педагогов к участию в уголовном процессе) нормы о факультативном участии сведущих лиц, обладающих педагогическими и (или) психологическими знаниями, в допросах несовершеннолетних рискуют оставаться крайне редко применяемыми на практике и в дальнейшем. Даже в случае заявления соответствующего ходатайства защитником или законным представителем следователь вправе отказать в его удовлетворении, сославшись на закон, который точно определяет случаи обязательного участия педагога в допросе несовершеннолетнего. А надеяться на то, что инициатором приглашения педагога (психолога) станет сам следователь, не приходится тем более.

Сказанное подтверждает следующий пример из практики Челябинской области. На момент предъявления обвинения С. достиг возраста 16 лет. Видимо, поэтому в его допросе как обвиняемого не было обеспечено участие педагога или психолога. Вместе с тем до предъявления обвинения следователем было установлено, что подросток в прошлом несколько раз судим, проживает в неполной семье и состоит на учете у психиатра с диагнозом «последствия раннего органического пора-

жения головного мозга». С целью получения консультации специалиста следователь допросил врача-психиатра, занимающего должность заведующего подростковой службы психоневрологической больницы и знающего С. На допросе врач пояснил, что данный диагноз подразумевает отклонения в поведении и незначительное интеллектуальное отставание, что это заболевание не мешает человеку реально оценивать и осознавать свои действия15. Располагая такими сведениями, следователь не обеспечил участие в допросе обвиняемого С. педагога или психолога, хотя, на наш взгляд, это было просто необходимо. Понятно, что здесь следователь во главу угла поставил не интересы несовершеннолетнего, а практическое удобство для самого себя, при этом его действия формально соответствовали закону.

Из всех рассмотренных наиболее целесообразной представляется позиция белорусского законодателя, поскольку он предусматривает обязательное участие педагога (психолога) в допросе несовершеннолетних, не достигших возраста 18 лет (ч. 1 ст. 435 УПК РБ). В научной литературе такой подход также находит поддержку. Например, В. К. Комаров считает, что ограничения относительно участия педагога в допросе несовершеннолетних «не достаточно научно обоснованны и в интересах расследования практически должны рассматриваться несколько условно. Поэтому положение закона об участии педагога при допросе должно быть распространено... на несовершеннолетних более старших возрастных групп, независимо от их процессуального положения»16. По справедливому

15 См.: Уголовное дело № 1-298 // Архив Копейского городского суда Челябинской области. 2003.

16 См.: Комаров В. К. Психологические и тактические особенности расследования преступлений несовершеннолетних: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 126.

замечанию психологов, личность подростка в возрасте 14 или 16 лет без одних суток и его же личность по истечении этих суток не имеет из-менений17 . Закрепление обязательного вызова педагога (психолога) до достижения допрашиваемым совершеннолетия является необходимым, потому что и этот возраст еще не означает полного исчезновения тех особых черт характера и психологии, которые присущи юношескому возрасту18 .

3. Уголовно-процессуальные законы многих стран СНГ (вслед за МУПК) предусматривают участие в допросе несовершеннолетнего или педагога, или психолога, но ни один из них не определяет, в каких же случаях необходимо участие педагога, а в каких — психолога, оставляя решение этого вопроса на усмотрение участников уголовного судопроизводства.

Ученые давно обсуждали вопрос о том, целесообразно ли участие в производстве по уголовному делу несовершеннолетнего только педагога. В процессуальной науке высказывались предложения, что это может быть и психолог, специализирующийся в области подростковой психологии, либо иные лица (например, врач). И. Склярский, И. Со-рокотягин, А. Экмекчи и другие еще в 70-х гг. ХХ в. отмечали, что необходимо значительно шире ставить вопрос о привлечении психологов к участию в расследовании и рассмотрении уголовных дел по обвинению несовершеннолетних19 . О. Х. Гали-

17 См.: Ситковская О. Д. Психология уголовной ответственности. М., 1998. С. 69.

18 См.: Экмекчи А. О судебно-психологичес-кой экспертизе // Советская юстиция. 1968. № 6. С. 11.

19 См.: Склярский И., Экмекчи А. Защита несовершеннолетних по уголовным делам // Советская юстиция. 1975. № 6. С. 19; Сороко-тягин И. Н. Указ. соч. С. 7; Фелинская Н., Станишевская Н. Использование психологических знаний в уголовном процессе // Советская юстиция. 1973. № 7. С. 6.

мов в период действия УПК РСФСР 1960 г. считал, что термин «педагог» следует заменить на термин «специалист в области возрастной педагогики и психологии»20. Э. Б. Мельникова полагает, что более полезными при допросе несовершеннолетнего будут специальные познания не педагога, а психолога или врача-психотерапевта, так как суждения только по чисто педагогическим вопросам в процессе важны очень редко. Оценка же признаков личности осуществляется судом именно на базе данных психологии21 .

А. Экмекчи справедливо обратил внимание на то, что от педагога нельзя требовать досконального знания психологических особенностей, умелой ориентировки в сложных психологических проблемах, возникающих при расследовании и рассмотрении дел, где несовершеннолетние выступают как обвиняемые, потерпевшие или свидетели, так как «педагог — не психо-лог»22.

В научной литературе обоснованно рекомендуется приглашать психолога (а не педагога) на допрос умственно отсталых подростков, а также тех, которым свойственны ярко выраженные индивидуально-психологические особенности (чрезмерная импульсивность, заметное преобла-

20 См.: Галимов О. Х. Малолетние лица в уголовном судопроизводстве. СПб., 2001. С. 139, 170.

21 См.: Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Уголовный процесс России: лекции-очерки. М., 1997. С. 248; Мельникова Э., Ветрова Г. Российская модель ювенальной юстиции (теоретическая концепция) // Правозащитник. 1996. № 1. С. 36.

22 См.: Экмекчи А. Указ. соч. С. 11.

дание процессов возбуждения над процессами торможения и т. д.)23 .

Поддерживая мнения, высказанные по поводу значения участия психолога в допросе несовершеннолетнего, мы считаем, что следователю целесообразно предоставить альтернативу в выборе между психологом и педагогом, а при необходимости — возможность пользоваться помощью сразу и того и другого сведущего лица, что, собственно говоря, и сделано в уголовно-процессуальных кодексах тех стран СНГ, где в допросе несовершеннолетнего и других следственных действиях предусмотрено участие педагога и (или) психолога.

Таким образом, сравнительный анализ уголовно-процессуального законодательства большинства стран СНГ показал наличие не только сходств, но и в некоторых случаях принципиальных различий в регламентации участия педагога и психолога в производстве по делам о преступлениях несовершеннолетних. Причем среди рассмотренных нет такого нормативного варианта, который можно было бы принять безоговорочно, как в полной мере отвечающего интересам несовершеннолетних (с учетом всех высказанных точек зрения и замечаний). Значит, законодателям стран СНГ есть о чем задуматься в ближайшее время.

23 См., например: Мифтахова Л. А. Проблемы участия психолога в уголовном процессе: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Уфа, 2001. С. 148, 149; Семьянова И. С. Проблемы совершенствования расследования преступлений несовершеннолетних (организационно-правовой аспект): Дис. . канд. юрид. наук. Омск, 2003. С. 114; Щерба С. П., Зайцев О. А., Сарсен-баев Т. Е. Охрана прав беспомощных потерпевших по уголовным делам. М., 2001. С. 95.

и

□ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО □

Проблемы обращения в Европейский Суд по правам человека с повторными жалобами и одновременного обращения в несколько международных инстанций

Д. В. Афанасьев

В международном праве (как и в российском) существует запрет на одновременное обращение с одной жалобой в несколько международных инстанций, равно как и на повторное обращение. Вследствие этого аналогичные по сути жалобы, поступающие от одного лица, не подлежат рассмотрению разными международными инстанциями или той же инстанцией повторно. Так, решение Европейского Суда о признании жалобы неприемлемой обычно является окончательным и не подлежит обжало-ванию1 .

Между тем Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд, Суд) нередко получает от заявителей повторные жалобы, которые уже были им отклонены как

Афанасьев Дмитрий Викторович — специалист-эксперт Государственно-правового управления Президента РФ Администрации Президента РФ, магистр международного права и права Европейского союза.

1 Решение комитета Европейского Суда,

состоящего из трех судей, о признании жалобы неприемлемой является окончательным и обжалованию не подлежит (см. ст. 28

Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и п. 2 ст. 53 Регламента Суда). Согласно ст. 27 и ст. 28 Конвенции

(в редакции Протокола № 14 к Конвенции) вынести окончательное решение о признании жалобы неприемлемой может как единоличный судья, так и комитет из трех судей.

неприемлемые для рассмотрения. Однако заявители зачастую подают в Суд повторные жалобы с новым обоснованием в надежде, что эти жалобы будут рассмотрены по существу. Кроме того, заявители иногда жалуются не только в Европейский Суд, но и параллельно — в другие международные органы.

В подобных ситуациях Суд рассматривает вопрос о соответствии жалобы требованиям приемлемости, указанным в подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — Конвенция)2. В соответствии с этой нормой Европейский Суд не рассматривает жалобу, если она является по существу аналогичной той жалобе, что уже была рассмотрена Судом, либо жалобе, которая стала предметом «другой процедуры международного разбирательства или урегулирования». Исключение из этого правила допустимо лишь в отношении жалоб, в которых содержатся новые факты, относящиеся к делу.

Итак, обращение в какие международные инстанции может стать препятствием для рассмотрения жалобы

2 При подаче жалобы в Европейский Суд заявитель должен в разделе VI (п. 20) официального формуляра жалобы указать, была ли от его имени подана жалоба в другие международные инстанции.

Европейским Судом, а какие международные инстанции не имеют альтернативной Суду компетенции? Какие жалобы в значении подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции признаются аналогичными по существу, а какие содержат новые факты по сравнению с первоначальными жалобами?

Понятие «другой международный орган разбирательства

или урегулирования» по смыслу

подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции

В подпункте «b» п. 2 ст. 35 официального текста Конвенции на русском языке упоминается о рассмотрении жалобы, помимо Европейского Суда, «другой процедурой международного разбирательства или урегулирования». Словосочетание «другая процедура международного разбирательства или урегулирования» является буквальным переводом официального текста Конвенции на английском языке, но оно не является точ-ным3. Более правильным является употребление в данном случае словосочетаний «другой международный орган» или «другая международная инстанция», используемых в официальном тексте Конвенции на французском языке4. В связи с этим далее по тексту в отношении подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции используется понятие «международный орган разбирательства или урегулирования».

Если заявитель обратился с жалобой не только в Европейский Суд, но и в другую международную инстанцию, Суд решает ряд вопросов. Во-первых, он определяет, является ли эта инстанция «международным органом разбирательства или урегулирования» по смыслу подп. «b»

3 В подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции официального текста Конвенции на английском языке указано: «another procedure of international investigation or settlement».

4 В подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции официального текста Конвенции на французском языке говорится: «autre instance internationale d'enquête ou de règlement».

п. 2 ст. 35 Конвенции, обращение в который препятствует рассмотрению аналогичной жалобы в Европейском Суде. Во-вторых, Суд устанавливает, является ли жалоба по существу аналогичной той, что уже подана в другую международную инстанцию, причем Суд решает этот вопрос в каждом конкретном деле в зависимости от его обстоятельств.

Проблема признания того или иного органа «международным органом разбирательства или урегулирования» по смыслу подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции, как правило, уже разрешена в прецедентной практике Европейского Суда. И надо отметить, что Суд признает статус «международного органа разбирательства или урегулирования» далеко не за всеми международными органами, рассматривающими обращения частных лиц.

Например, проанализировав полномочия Комитета ООН по без вести пропавшим лицам на Кипре, Европейский Суд счел, что этот Комитет не является «международным органом разбирательства или урегулирования» в значении подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции, поскольку его полномочия по проведению разбирательства носят ограниченный характер и у него отсутствуют возможности устанавливать ответственность (см. дело Varnava and others v. Turkey5).

Содержание термина «международный орган разбирательства или урегулирования», используемого в подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции, Европейский Суд подробно раскрыл в деле Lukanov v. Bulgaria6. Решая

5 Решение Европейской комиссии по правам человека от 14 апреля 1998 г. по вопросу приемлемости жалоб № 16064/90-16066/90 и 16068/90-16073/90 Varnava and others v. Turkey.

6 См. постановление Европейского Суда от 20 марта 1997 г. по существу дела Lukanov v. Bulgaria, жалоба № 21915/93 и Решение Европейской комиссии по правам человека от 12 января 1995 г. по вопросу приемлемости этой жалобы.

вопрос, является ли Комитет по правам человека при Межпарламентском союзе «международным органом разбирательства или урегулирования» по смыслу подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции, Суд указал, что термин «орган разбирательства или урегулирования» подразумевает судебное или квазисудебное разбирательство, аналогичное предусмотренному в Конвенции. Суд также отметил, что термин «международный орган» означает инстанции, созданные государствами, а не неправительственными организациями. Здесь же Европейский Суд специально подчеркнул, что он не может рассматривать не только жалобы, по которым уже принято решение иным международным органом, но и жалобы, по которым лишь началась процедура рассмотрения.

В данном деле Суд решил, что Комитет по правам человека Межпарламентского союза не является «международным органом разбирательства или урегулирования», рассмотрение жалобы в котором не допускает ее рассмотрение в Европейском Суде. Этот вывод основывался на том, что этот Комитет был создан Межпарламентским союзом, являющимся неправительственной организацией, процедура в нем не имеет судебного или квазисудебного характера.

Иногда государства — участники Конвенции на основании международных договоров создают инстанции, которые рассматривают жалобы на нарушения, подобные тем, что призван устанавливать Европейский Суд. Однако создание подобных органов даже и на основании международного договора еще не наделяет их статусом «международного органа» по смыслу подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции.

Так, в Боснии и Герцеговине в 1995 г. на основании международного договора была создана Палата по правам человека, призванная обеспечить защиту прав в соответствии с общепризнанными нормами пра-

ва7. В деле Jelicic v. Bosnia and Herzegovina8 власти государства-ответчика9 заявили об отсутствии у Суда права рассматривать жалобу, ссылаясь на подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции. Они сослались на то, что аналогичная по существу жалоба уже рассмотрена в Палате по правам человека, которая признала нарушения ст. 6 Конвенции и ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции.

Европейский Суд рассмотрел вопрос о наличии статуса «международного органа» у названной Палаты по правам человека. Он проанализировал юридическую природу международного договора, на основании которого она была создана, изучил ее состав, полномочия и роль в правовой системе государства, а также вопросы ее финансирования. В результате Суд пришел к выводу, что данная Палата по правам человека представляет собой «внутригосударственное» средство правовой защиты по смыслу п. 1 ст. 35 Конвенции и является составной частью внутренней правовой системы. И хотя данный орган был создан на основании

7 Палата по правам человека для Боснии и Герцеговины создавалась на переходный период и призвана была облегчить вступление Боснии и Герцеговины в Совет Европы. Ее состав определял Комитет министров Совета Европы. В настоящее время Палата по правам человека преобразована в Комиссию по правам человека при Конституционном суде Боснии и Герцеговины. Данная Комиссия является высшим судебным органом по делам, затрагивающим права и свободы, гарантированные Конвенцией и Протоколами к ней.

8 Решение Европейского Суда от 15 ноября 2005 г. по вопросу приемлемости жалобы № 41183/02 Jelicic v. Bosnia and Herzegovina.

9 Власти государства-ответчика или власти — представитель государства-ответчика в Европейском Суде, а также содействующие ему лица. В качестве представителя России в Европейском Суде выступает уполномоченный Российской Федерации при Европейском Суде — заместитель Министра юстиции Российской Федерации.

международного договора, Суд решил, что разбирательство в нем не носит международного характера, поэтому обращение в него не препятствует рассмотрению жалобы в Европейском Суде.

В Европейском Суде на основании запроса от Комитета Министров Совета Европы10 возник вопрос о наличии у Комиссии по правам человека СНГ, созданной в рамках Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека11, статуса «международного органа разбирательства или урегулирования» по смыслу подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции12 . Однако Большая Палата Европейского Суда сочла себя некомпетентной рассматривать этот запрос в порядке вынесения консультативного заключения13. В результате вопрос о возможности обращения с аналогичной жалобой

10 Основой для данного запроса послужила рекомендация Парламентской Ассамблеи Совета Европы № 1519 (2001), в которой высказывалось мнение, что Комиссия по правам человека СНГ не может рассматриваться в качестве «другого международного органа» в значении подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции.

11 Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека вступила для России в силу 11 августа 1998 г. Данная конвенция гарантирует более широкий объем прав, чем Конвенция и Протоколы к ней; например, она гарантирует политические, трудовые, а также экономические и социальные права. Созданная на основании этой конвенции Комиссия по правам человека СНГ вправе рассматривать индивидуальные и коллективные обращения любых лиц и «неправительственных организаций» по вопросам, связанным с нарушениями прав человека.

12 См. Решение Европейского Суда (вынесенное Большой Палатой) от 2 июня 2004 г. о компетенции выносить консультативное заключение.

13 В силу п. 2 ст. 47 Конвенции в запросах

Комитета министров Совета Европы не мо-

гут затрагиваться вопросы, которые отно-

сятся к содержанию или объему прав или

свобод, закрепленных в Конвенции и Прото-

колах к ней, а также другие вопросы, возникающие при рассмотрении жалоб.

одновременно в Европейский Суд и Комиссию по правам человека СНГ остается открытым до настоящего времени.

Европейский Суд в своей практике неоднократно подчеркивал, что он не вправе рассматривать жалобу, если аналогичная ей по существу жалоба подана в Комитет ООН по правам человека. Суд рассматривает данный Комитет в качестве «другого международного органа разбирательства или урегулирования» в значении подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции14, разбирательство в котором носит квазисудебный характер15 (см., например, дело Calcerrada Fornieles and Cabeza Mato v. Spain, дело Pauger v. Austria, дело C.W. v. Finland)16.

В качестве «международного органа разбирательства или урегулирования», о котором идет речь в

14 Комитет ООН по правам человека создан в соответствии с частью IV (ст. 28—45) Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. Его деятельность регулируется Факультативным протоколом к данному пакту от 19 декабря 1966 г. Комитет ООН по правам человека рассматривает жалобы от частных лиц только

0 нарушении прав, закрепленных в Международном пакте о гражданских и политических правах. Для России Факультативный протокол к данному пакту вступил в силу

1 января 1992 г.

15 Комитет ООН по правам человека состоит не из судей, а независимых экспертов, выбранных государствами — участниками Международного пакта о гражданских и политических правах (см. ст. 28 Факультативного протокола).

16 Решение Европейской комиссии по правам человека от 6 июля 1992 г. по вопросу приемлемости жалобы № 17512/90 Calcerrada Fornieles and Cabeza Mato v. Spain; Решение Европейской комиссии по правам человека от 9 января 1995 г. по вопросу приемлемости жалобы № 24872/94 Pauger v. Austria; Решение Европейской комиссии по правам человека от 9 октября 1991 г. по вопросу приемлемости жалобы № 17230/90 C.W. v. Finland.

подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции, Европейский Суд рассматривает Комитет против пыток, созданный при ООН на основании Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г.17

Требования, которые предъявляются к приемлемости жалоб в Комитете ООН по правам человека и Комитете ООН против пыток, в целом схожи с требованиями, предъявляемыми к жалобам Европейским Судом. Однако при обращении в эти международные органы не требуется соблюдение шестимесячного срока, как это имеет место при обращении в Европейский Суд18.

Вместе с тем надо подчеркнуть, что решения Комитета ООН по правам человека и Комитета ООН против пыток не являются обязательными для государств-ответчиков и носят лишь рекомендательный характер. Кроме того, эти международные органы не наделены правом присуждать какую-либо денежную

17 СССР длительное время не признавал юрисдикцию Комитета ООН против пыток на рассмотрение подаваемых против него жалоб. См. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 21 января 1987 г. № 6416-Х1. Компетенция Комитета ООН против пыток рассматривать жалобы против СССР была признана лишь в 1991 г. постановлением Верховного Совета СССР от 5 июля 1991 г. № 2307-1.

18 Условия приемлемости жалоб в Комитет ООН по правам человека закреплены в ст. 1—5 Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах. Требования к жалобам в Комитет ООН против пыток закреплены в ст. 22 Конвенции ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания. См. об обращении в Комитет ООН по правам человека сайт ООН на русском языке: http://www.un.org/russian/hr/com plaints/procedures1.htm#1. О подаче жалоб в Комитет ООН против пыток см. сайт ООН на русском языке: http://www.hro.org.

компенсацию заявителю в связи с нарушением его прав.

Комитет по свободе объединений Международной организации труда (МОТ)19 также признается Европейским Судом международным органом, параллельное обращение в который препятствует рассмотрению аналогичной жалобы в Суде (см. дело Cereceda Martin v. Spain) 20.

При Совете Европы действует Европейский Комитет по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания (ЕКПП)21 , созданный на основании Европейской конвенции по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания 1987 г.22 Данный орган наделен правом посещать места содержания лиц, лишенных свободы; он вырабатывает рекомендации по поводу защиты лишенных свободы лиц от пыток и унижающего достоинство обращения. Деятельность ЕКПП направлена на предупреждение нарушений ст. 3 упомянутой Конвенции (запрет пыток и жестокого обращения). Однако при том, что деятельность ЕКПП тесно связана с рассмотрением Европейским Судом жалоб о нарушениях указанной ст. 3, сам он не является судебным или квазисудебным органом. Поэтому обращение в ЕКПП нико-

19 Комитет по свободе объединений МОТ является трехсторонним органом, куда входят представители государств — членов МОТ, представители профсоюзов и организаций предпринимателей этих государств. Данный орган рассматривает жалобы на нарушение принципа свободы объединений. См. сайт МОТ на русском языке: http:|| www.ilo.ru.

20 Решение Европейской комиссии по правам человека от 12 октября 1992 г. по вопросу приемлемости жалобы № 16358/90 Cereceda Martin v. Spain.

21 См. сайт ЕКПП: http://www.cpt.coe.int

22 Для России Европейская Конвенция по предупреждению пыток вступила в силу 1 сентября 1998 г.

им образом не препятствует подаче жалобы в Европейский Суд23 .

Обращение к Верховному комиссару ООН по делам беженцев также никак не препятствует одновременной подаче жалобы в Европейский Суд, поскольку данный орган не имеет ни судебных, ни квазисудебных полномочий. Верховный комиссар ООН по делам беженцев призван координировать международные действия по обеспечению защиты беженцев и решению проблем бе-женцев24. Он вправе обращаться к государствам с просьбами с целью защиты прав беженцев, однако его обращения не являются обязательными для исполнения.

В 1999 г. при Совете Европы была создана должность Комиссара Совета Европы по правам человека25 . Сам он не рассматривает жалоб, однако на основании п. 3 ст. 36 Конвенции (в редакции Протокола № 14 к Конвенции) он в недалеком будущем сможет принимать участие и представлять замечания в качестве третьей стороны по всем жалобам, рассматриваемым в Европейском Суде. Эти полномочия Комиссара Совета Европы по правам человека призваны содействовать Суду в получении им дополнительных сведений о проблемах, связанных с соблюдением прав и свобод на территории государств-ответчиков.

23 См. ст. 17 Европейской конвенции по предупреждению пыток и п. 92 Пояснительного доклада к ней.

24 См. Устав Управления Верховного комиссара ООН по делам беженцев от 14 декабря 1950 г. и его сайт на русском языке: http://www.unhcr.ru

25 Должность Комиссара по правам человека была создана на основании Резолюции Комитета Министров Совета Европы от 7 мая 1999 г. № R (99) 50 «О Комиссаре по правам человека Совета Европы». Основанием для наделения его правом участвовать в деле в качестве третьей стороны послужила его собственная просьба, которая была поддержана Парламентской ассамблеей Совета Европы в Рекомендации № 1640 (2004).

Понятие «аналогичная

по существу жалоба» по смыслу подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции

В силу подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции Европейский Суд не рассматривает повторно жалобы, которые по существу аналогичны тем, что уже были признаны неприемлемыми. Жалобы, которые были отклонены Европейским Судом как неприемлемые, могут быть повторно им рассмотрены лишь при условии, если заявитель представил в повторной жалобе новые относящиеся к делу факты26 в значении подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции. Вопрос о наличии новых фактов в жалобе обычно и возникает в Суде именно по поводу повторных жалоб, а не в связи с одновременным обращением заявителей в иные международные органы27. Например, в деле Posokhov v. Russia28 часть жалобы заявителя была признана неприемлемой на том основании, что Европейский Суд уже ее рассматривал и признал своим решением неприемлемой29. Суд признал вторую жалобу заявителя частично неприемлемой на основании подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции, поскольку она была в этой части аналогичной по существу жалобе, ранее им рассмотренной.

Как аналогичные по существу Европейский Суд рассматривает жа-

26 Примечательно, что в официальном тексте Конвенции на английском языке говориться о «новой информации» (new information), однако в ее официальном тексте на французском языке речь идет о «новых фактах» (faits nouveaux), что и воспроизведено в официальном тексте Конвенции на русском языке

27 Если заявитель уже обращался в Европейский Суд и другая его жалоба ожидает рассмотрения или уже рассмотрена, он должен проинформировать Суд об этих фактах и указать номер этой жалобы.

28 См. Решение Европейского Суда от 9 января 2003 г. по вопросу приемлемости жалобы № 74156/01 Posokhov v. Russia.

29 См. Решение Европейского Суда от 9 июля 2002 г. по вопросу приемлемости жалобы № 63486/00 Posokhov v. Russia.

лобы, подаваемые одними и теми же заявителями, в которых совпадает предмет30. Безусловно, если обжалуются одни и те же обстоятельства, но заявителями выступают разные лица, жалобы не являются аналогичными по существу. Так, в деле Folgero and оШеге v. Norway31 одна группа лиц обратилась с жалобой в Комитет ООН по правам человека, а другая группа по тому же поводу — в Европейский Суд. Суд учел, что в Комитет ООН по правам человека обратились иные лица, чем те, что подали жалобу ему. На этом основании Суд решил, что поданная ему жалоба не является аналогичной по существу жалобе, поданной в Комитет ООН по правам человека.

При решении вопроса, являются ли жалобы аналогичными по существу, основная проблема состоит в том, чтобы определить, совпадает ли предмет этих жалоб. Причем в качестве предмета жалобы следует понимать необ-жалуемые нормы Конвенции или Протоколов к ней, и тем более не ис-требуемые суммы «справедливой компенсации» (ст. 41 Конвенции), а фактические обстоятельства, на которых основана жалоба32.

30 Формулировка подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции в официальном тексте на французском языке более строга, чем ее официальный текст на английском языке: на французском языке речь идет об аналогичной по существу «жалобе» (requête qui ... est essentiellement la même qu'une requête ... examinee ...»), в то время как в английском — об аналогичном по существу «вопросе»: «application that ... is substantially the same as a matter ... submitted ...».

31 Решение Европейского Суда от 14 февраля 2006 г. по вопросу приемлемости жалобы №15472/02 Folgero and оthers v. Norway. См. также Решение Европейской комиссии по правам человека от 20 февраля 1995 г. по вопросу приемлемости жалобы № 19583/92 Peltonen v. Finland.

32 В российском праве тождественность исков означает, что у них одинаковый предмет, основания и субъектный состав (см. ч. 5

ст. 135 ГПК РФ).

Так, в деле Smirnova and Smirnova v. Russia33 Суд рассмотрел вопрос о том, насколько является тождественным предмет жалобы, направленной ему, и жалобы в Комитет ООН по правам человека. Власти государства-ответчика настаивали на том, что жалоба должна быть отклонена как неприемлемая на основании подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции, поскольку она уже стала предметом рассмотрения в Комитете ООН по правам человека. Заявительница утверждала, что ее жалоба в Комитет ООН по правам человека касалась иных обстоятельств, чем она обжаловала в Европейский Суд. Она указала, что жалоба в Комитет ООН по правам человека была подана в 1995 г. и касалась лишь фактов, произошедших до этого момента. Между тем поводом для обращения в Европейский Суд послужили события, произошедшие уже после 1995 г.

Европейский Суд пришел к выводу, что объем фактических обстоятельств, являющихся предметом жалобы в Суд, хотя и касается фактов 1995 г., но является существенно шире, поскольку в жалобе в Суд обжаловались события, произошедшие после 1995 г. На этом основании Европейский Суд решил, что поданная ему жалоба не является по существу аналогичной жалобе, находящейся на рассмотрении Комитета ООН по правам человека, а потому жалоба в Суд не может быть отклонена на основании подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции.

Если первоначальная жалоба была признана неприемлемой по причине неиспользования всех средств правовой защиты на национальном уровне (п. 1 ст. 35 Конвенции), обращение в вышестоящую судебную инстанцию в государстве-ответчике представляет собой новый факт по смыслу подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвен-

33 Решение Европейского Суда от 3 октября 2002 г. по вопросу приемлемости жалоб № 46133/99 и 48183/99 Smirnova and Smirnova v. Russia.

ции. Например, в деле Buscarini v. Saint-Marin34 Европейский Суд указал, что новый факт по смыслу подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции представляет собой использование заявителем всех средств правовой защиты на национальном уровне после того, как его первоначальная жалоба была признана неприемлемой ввиду неисчерпания внутренних средств правовой защиты.

Схожая позиция была высказана Европейским Судом в деле Jussy v. France35, в котором первоначальная жалоба была отклонена в 1999 г. как преждевременная на том основании, что заявитель на тот момент не исчерпал всех внутренних средств правовой защиты по смыслу п. 1 ст. 35 Конвенции. В 2002 г. Суд повторно рассмотрел ту же жалобу и признал ее приемлемой для рассмотрения по существу36. Он учел, что после вынесения первого решения по вопросу приемлемости жалобы французский суд кассационной инстанцией вынес постановление по делу заявителя. Это постановление Европейский Суд счел новым фактом по смыслу подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции.

Вместе с тем не всякий судебный акт, который вынесен национальным судом по делу заявителя после объявления неприемлемой первоначальной жалобы, представляет собой новый факт по смыслу подп. «b» п. 2 ст. 35 Конвенции. Так, в деле Lutz v. France37

34 Решение Европейского Суда от 4 мая 2000 г. по вопросу приемлемости жалобы № 31657/96 Buscarini v. Saint-Marin.

35 Решение Европейского Суда (частичное) от 6 июля 1999 г. по вопросу приемлемости жалобы № 42277/98 Jussy v. France.

36 Решение Европейского Суда (окончательное) от 9 июля 2002 г. по вопросу приемлемости жалобы № 42277/98 Jussy v. France.

37 Решение Европейского Суда (частичное) от 30 апреля 2002 г. по вопросу приемлемости жалобы № 49531/99 Lutz v. France. См. также Решение Европейского Суда от 23 февраля 1999 г. по вопросу приемлемости жалобы № 39586/98 A. B. v. France.

жалоба заявителя в 1996 г. была признана Европейским Судом неприемлемой как «явно необоснованная» (п. 3 ст. 35 Конвенции). В 1999 г. заявитель повторно обратился в Суд, обжалуя те же факты. Он утверждал, что судебные акты, которые были вынесены французскими судами после признания первоначальной жалобы неприемлемой, представляют собой новые факты по смыслу подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции. Европейский Суд не согласился с заявителем. При этом он указал, что все судебные акты, которые были вынесены французскими судами после того, как жалоба заявителя была признана неприемлемой, не повлияли на его вывод о признании первоначальной жалобы неприемлемой при причине ее «явной необоснованности». Таким образом, несмотря на наличие по делу заявителя нескольких судебных актов, вынесенных национальными судами после признания первоначальной жалобы неприемлемой, Европейский Суд не усмотрел новых фактов по смыслу подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции.

Термин «новые факты», используемый в подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции, не следует отождествлять с существующим в российском праве понятием «вновь открывшиеся обстоятельства» (ст. 392 ГПК РФ и ст. 311 АПК РФ). В российском праве данное понятие подразумевает факты, которые уже существовали на момент разрешения дела, но не были и не могли быть известны ни заявителю, ни суду, об их существовании стало известно лишь после рассмотрения дела.

Между тем используемое в подп. «Ь » п. 2 ст. 35 Конвенции понятие «новые факты» является более широким, поскольку включает не только факты, которые существовали и не были известны заявителю на момент подачи предыдущей жалобы, но и факты, которые отсутствовали на момент вынесения решения о приемлемости и возникли уже после этого. При этом указание дополнительных правовых

доводов или представление новых доказательств в обоснование жалобы не рассматривается в качестве новых фактов по смыслу подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции.

Таким образом, при повторном обращении в Европейский Суд новыми фактами по делу в значении подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции являются события, которые произошли после рассмотрения первоначальной жалобы на предмет приемлемости, либо события, которые не были известны заявителю на тот момент, однако имеют значение для решения вопроса о приемлемости повторной жалобы.

С учетом вышеизложенного Европейский Суд может рассмотреть жалобу заявителя, обратившегося параллельно в «другой международный орган разбирательства или урегулирования» по смыслу подп. «Ь» п. 2 ст. 35 Конвенции, только если в ней обжалуются иные обстоятельства. При повторном обращении в Европейский Суд он рассматривает жалобу при условии, что в ней содержаться факты, которые произошли после подачи первоначальной жалобы или которые не были известны заявителю во время ее подачи.

РОССИЯ И МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ ПРОСТРАНСТВО

Российское законодательство в области коллизионно-правового регулирования юридических лиц

А. Я. Аухатов

Впервые в истории российского законодательства, в частности в ГК РФ, появились понятия «личный закон юридического лица» (ст. 1202 ГК РФ) и «личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву» (ст. 1203 ГК РФ)1. Введение термина «личный закон» имеет чрезвычайно важное и прогрессивное значение, поскольку он более точен и соответствует требованиям современного правового оборота.

Законодатель нормативно закрепил в ГК РФ не только сам термин «личный закон юридического лица», но также его содержание — круг вопросов, решаемых на основе личного закона (п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Это, в свою очередь, является несомненным достоинством ст. 1202 ГК РФ.

Аухатов Адель Янович — доктор права, Dr. шг. (Германия), магистр права, LL.M. (Германия), Институт энергетического права и права государственного регулирования, г. Берлин, ФРГ, кандидат юридических наук (Россия).

1 Статья 1211 Модельного ГК для государств — участников СНГ от 17 февраля 1996 г. содержит термин «закон юридического лица», который по своей сути является тем же «личным законом юридического лица» (см. Модельный Гражданский кодекс для государств — участников Содружества Независимых Государств от 17 февраля 1996 г. // Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ. 1996. № 10).

До принятия Третьей части ГК РФ действовала ст. 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.2, где речь шла только о гражданской правоспособности иностранного юридического лица (п. 1 ст. 161 Основ). При этом термин «правоспособность» толковался в широком смысле и применялся не только для определения правоспособности юридического лица, но также для регулирования других вопросов, определяемых его личным ста-тусом3 . Необходимо отметить, что общепризнанным в доктрине международного частного права4 и судебно-арбитражной практике5 является то,

2 Основы Гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. // ВВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.

3 См.: Городисский А. М. Определение национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права 1983 г. М., 1984. С. 179.

4 См.: ЛунцЛ. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 220.

5 См., например: Практика Международного коммерческого арбитражного суда: Научно-практический комментарий. М., 1997. С. 9—12; Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Арбитражная практика за 1996—1997 гг. / Сост. М. Г. Розен-берг. М., 1998. С. 162—163, 169—171, 234—239; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001— 2002 гг. М., 2004. С. 373.

что последующий выбор применимого права для определения правоспособности правомерно учрежденного юридического лица, в частности последующий выбор обязательственного статута, не допускается. Соответственно нормами личного закона юридического лица определяется весь комплекс вопросов, связанных с его правоспособностью, и статус должностных лиц6.

Примечательно, что п. 3 ст. 1202 ГК РФ по своему содержанию практически полностью идентичен п. 2 ст. 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик.

Нормативные предписания определения личного закона юридического лица и иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, находятся в ст. 1202 и 1203 ГК РФ. Кроме того, правосубъектность иностранных юридических лиц и компаний регулируется коллизионными нормами, содержащимися в двусторонних и многосторонних межгосударственных соглашениях о правовой помощи, торговле и судоходстве, дружбе и сотрудничестве, а также в соглашениях о поощрении и защите капиталовложе-ний7.

На наш взгляд, следует согласиться с мнением А. Л. Маковского, который отмечает, что в международных договорах РФ нет такого всеобъемлющего решения коллизионных вопросов, связанных с правосубъектностью юридических лиц, которое су-

6 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 2004. С. 17.

7 Подробнее о двусторонних и многосторонних соглашениях, заключенных РФ с другими государствами и имеющих коллизион-но-правовое значение см.: Аухатов А. Я. Определение права, подлежащего применению к юридическому лицу и организации, не

являющейся юридическим лицом. Сравнительный анализ права России, Германии и

Европейского Сообщества. Казань, 2006. С. 49—53, 76—83, 97—101.

ществует в ст. 1202 ГК РФ8. Положительной чертой заключения дву- и многосторонних международных договоров является то, что они позволяют в определенной мере устранить возможную несогласованность в коллизионно-правовом регулировании юридических лиц. На межгосударственном уровне посредством международных договоров были предприняты меры по согласованию общих подходов в определении применимого к юридическому лицу права.

Российский законодатель рассматривает юридические лица и организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву, обособленно, предусматривая для обоих типов организаций две отдельные статьи (ст. 1202 и ст. 1203 ГК РФ). В то же время для определения личного закона как юридического лица, так и организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, закон предусматривает один единый коллизионный критерий — право страны, где юридическое лицо или организация, не являющаяся юридическим лицом по иностранному праву, были учреждены (п. 1 ст. 1202 и п. 1 ст. 1203 ГК РФ). Важно обратить внимание на то, что правило ст. 1202 ГК РФ распространяется как на российские, так и на иностранные юридические лица, т. е. является двусторонней коллизионной нормой.

В противоположность ст. 1202 ГК РФ в п. 1 ст. 1203 ГК РФ говорится лишь об иностранных организациях, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву, т. е. п. 1 ст. 1203 ГК РФ содержит одностороннюю коллизионную привязку. По всей видимости, появление в ГК РФ ст. 1203 продиктовано все большим распространением на практике неправосубъектных образований, примером которых могут служить германские объединения лиц (товарище-

8 Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. С. 399.

ства), которые по многим признакам напоминают юридические лица, но формально таковыми не являются. Они легитимно функционируют, и притом под фирменными наименованиями, хотя формально статусом юридического лица не наделены.

Однако спорным представляется решение отечественного законодателя закрепить в ГК РФ две отдельные статьи, касающиеся определения личного закона юридического лица и иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Полагаем, что ст. 1202 и 1203 ГК РФ заслуживают более детального анализа.

Здесь следует учесть то обстоятельство, что правило, которое в момент принятия правового акта казалось наиболее оптимальным вариантом регулирования, со временем перестает быть таковым. В этой связи важной задачей становиться выявление «устаревшей» нормы и определение другого оптимального правила регулирования, соответствующего современным потребностям международных отношений.

Необходимо отметить, что в Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ9 статья, подобная ст. 1203 ГК РФ, отсутствует. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. не закреплялись нормы, позволяющие установить личный закон организации, не являющейся юридическим лицом. В статье 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. содержалась только односторонняя коллизионная норма, позволяющая определить правоспособность лишь иностранного юридического лица.

Причиной того, что в ст. 1203 ГК РФ российские организации, не яв-

9 Модельный Гражданский кодекс для государств — участников Содружества Независимых Государств от 17 февраля 1996 г. // Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ. 1996. № 10.

ляющиеся юридическими лицами, не упоминаются, а говорится лишь об иностранных организациях, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву, является то, что в ст. 2 ГК РФ обозначен круг субъектов гражданского права, в который входят физические и юридические лица, а также РФ, субъекты РФ и муниципальные образова-ния10. В статье 2 ГК РФ организации, не являющиеся юридическими лицами, не упоминаются. Возможно, именно по этой причине в ГК РФ закреплены две статьи, одна из которых регулирует личный закон юридического лица, а другая — личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву.

Российский законодатель при формулировании ст. 1202 и 1203 ГК РФ ориентировался на российское материальное гражданское право, где практически все организации являются юридическими лицами. Исключение составляют лишь: простое товарищество (ст. 1041 и др. ГК РФ), негласное товарищество (ст. 1054 ГК РФ), некоторые общественные объединения (например, профессиональные союзы, а именно первичные профсоюзные организации, их объе-динения11), незарегистрированные в качестве юридического лица12, а также религиозные группы13.

10 См.: Комментарий к ГК РФ части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н. И. Марышева, К. Б. Ярошенко. М.: Контракт: Инфра-М, 2004. С. 437; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к части третьей ГК РФ. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 341.

11 См. ст. 8 Федерального закона от

12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 148.

12 См. ст. 21 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» // СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1930.

13 См. ст. 7 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» // СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465.

По всей видимости, российский законодатель исходил из того, что последние не нуждаются в определении личного закона, поскольку степень участия подобных образований (например, некоторых общественных и религиозных объединений) в гражданско-правовых отношениях может практически исключать потребность в постановке вопроса об их личном статуте14.

По мнению И. В. Елисеева, законодатель исходит из того, что российские организации, которые не являются юридическими лицами, занимаются своей деятельностью в форме простого товарищества15. ГК РФ содержит для договора простого товарищества (договор о совместной деятельности) специальное регулирование (подп. 2 п. 4 ст. 1041 ГК РФ).

Следует отметить, что редакция ст. 1202 и 1203 ГК РФ представляется не совсем удачной. Названия вышеуказанных статей ГК РФ свидетельствуют о слишком сильном влиянии на российского законодателя национального гражданского материального права.

Формулировка «личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву», уже содержит ответ на вопрос о статусе организации. Хотелось бы отметить, что ответ на вопрос о статусе организации может быть найден только после применения соответствующей коллизионно-право-вой нормы. В формулировке названия ст. 1203 ГК РФ уже презюмируется, что иностранная организация не является юридическим лицом по иностранному праву. Следуя логике законодателя, получается, что правоприменитель до отыскания личного закона организации уже знает, что эта организация, во-первых, является иностранной, а, во-вторых, не являет-

14 См.: Комментарий к ГК РФ части третьей (постатейный). С. 437.

15 Комментарий к ГК РФ (постатейный)

часть третья / Под общ. ред. А. П. Сергеева.

М., 2002. С. 240.

ся юридическим лицом по этому иностранному праву. Хотя ответы на эти вопросы дает только ее личный закон. Нужно заметить, что до определения личного закона организации правоприменитель вообще не знает, с каким типом организации он будет иметь дело. Следовательно, правоприменитель будет озадачен тем, какую норму закона следует ему выбрать — ст. 1202 ГК РФ или же ст. 1203 ГК РФ?

Нам могут возразить тем, что знания правоприменителя о том, является ли данная иностранная организация юридическим лицом или нет, получены им после применения положений ст. 1202 ГК РФ, в соответствии с которыми определяется личный закон юридического лица и сфера его действия. В частности, на основе личного закона юридического лица определяется статус организации в качестве юридического лица. В защиту нашей позиции следует привести все тот же аргумент: каким образом при определении личного закона организации правоприменитель знает, что он имеет дело именно с юридическим лицом, а не с организацией, не являющейся юридическим лицом? Следовательно, получается замкнутый круг, что, в свою очередь, ведет к правовой нестабильности. Нынешняя редакция ст. 1202 и 1203 ГК РФ представляется весьма неудачной. Выход из сложившейся ситуации видится в изменении вышеуказанных статей.

Согласно господствующему в российской юридической литературе16 мнению, сфера действия личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, должна определяться сходным образом, как и сфера действия личного закона юридического лица (п. 2

16 См.: ГК РФ. Часть третья (официальный текст на 1 апреля 2002 года). Постатейный научно-практический комментарий части третьей ГК РФ / Рук. авт. колл. А. М. Эрде-левский. М., 2002. С. 169; Комментарий к ГК РФ части третьей (постатейный). С. 436.

ст. 1202 ГК РФ). В таком случае, следуя такому мнению и логике законодателя, один из пунктов ст. 1203 ГК РФ должен был бы звучать так: «На основе личного закона организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, определяется, в частности, статус организации в качестве организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву». Как видим, получается логическая нестыковка: правоприменитель еще до определения статуса организации уже знает, что данная организация не является юридическим лицом по иностранному праву. Совершенно справедливо возникает вопрос: зачем тогда нужно определять статус иностранной организации на основе ее личного закона, если уже согласно ст. 1203 ГК РФ известно, что эта иностранная организация не является юридическим лицом по своему иностранному праву?

Исходя из вышеизложенного, необходимо внести изменения и дополнения в части положений, касающихся личного закона юридического лица и личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Вместо двух статей целесообразно сформулировать одну статью, которая соответствовала бы современным требованиям международного частного права.

По утверждению Л. А. Лунца, «коллизионная норма должна отвечать своей служебной функции — организации мирного делового сотрудничества стран с различным социальным строем. Для этого сфера действия коллизионной нормы (ее объем) должна быть выражена посредством «обобщенных» юридических понятий — общих для различных правовых систем»17. С этим утверждением нельзя не согласиться.

17 Лунц Л. А. К вопросу о «квалификации» в международном частном праве // Советский ежегодник международного права, 1979 г. М., 1980. С. 215.

Именно коллизионно-правовая норма должна обладать необходимой степенью гибкости и абстрактности, чтобы быть применимой ко всему тому кругу правоотношений, на регулирование которых она направлена. Юридические термины, закрепленные в коллизионной норме, должны быть достаточно широкими по содержанию с тем, чтобы под них можно было квалифицировать соответствующие иностранные юридические понятия. Юридические термины призваны обеспечить наиболее быструю, рациональную и полную квалификацию иностранных юридических институтов и тем самым дать реальную возможность воплотить цель этой нормы — отыскать право, применимое для соответствующего правоотношения. Достижение этой цели должно сопровождаться с наименьшими издержками. Необходимо иметь в виду, что при отсутствии этих условий колли-зионно-правовая норма хотя, возможно, и будет действовать, но достичь максимума своей функциональности не сможет.

Следует стремиться создать оптимальную правовую норму. В свою очередь, оптимальную норму характеризуют такие показатели, как совершенство содержания нормы и ее структурных элементов, четкость формулировок и другие технико-юридические показатели18 .

Функциональность и эффективность правовой нормы зависит от ее внутреннего совершенства, социальной ценности, оптимальности и других качеств. Эти качества, по мнению Л. Х. Мингазова, во многом предопределяют успех и результативность правового воздействия19.

Законодатель, формулируя коллизионную норму, должен рассматривать проблематику с позиций «мирового законодателя», для кото-

18 Мингазов Л. Х. Эффективность норм международного права. Теоретические проблемы. Казань, 1999. С. 86.

19 Там же. С. 14.

рого известны различия, существующие в материальном праве других правопорядков, в частности различия организационно-правовых форм компаний. Международное частное право может оставаться развитым только при ориентации на внешний мир. Однако это совершенно не означает, что при разработке национальных коллизионно-правовых норм не должны учитываться интересы государства и национальные правовые традиции. Ориентация на иностранные образцы ни в коей мере не означает утрату самобытности и самостоятельности национального права.

Познавательное значение общих правовых понятий давно признано в отечественной правовой науке: эти понятия — необходимая предпосылка для сопоставления и противопоставления различных социальных формаций, их правопорядка20.

Недостаточное отражение закономерностей в праве, обособленность национального права от современного состояния международного частного права в мире может привести к неудовлетворительному функционированию национальной коллизионной нормы. Следует согласиться с точкой зрения Л. Х. Мингазова, что нормы права, действующие в противоречии с объективными закономерностями развития общества, могут нанести ущерб общественному раз-витию21. В этой связи хотелось бы указать, что коллизионная норма, не соответствующая современным потребностям развития международных гражданско-правовых отношений и современному развитию международного частного права, может нанести ущерб развитию интернационализации экономики и взаимных интеграционных процессов.

Следующие предложения позволят усовершенствовать законода-

20 Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948. С. 40.

21 Мингазов Л. Х. Указ. соч. С. 81.

тельство Российской Федерации по рассматриваемому кругу вопросов с тем, чтобы оно соответствовало современным мировым стандартам и тенденциям в международном частном праве.

Во-первых, следует изменить название ст. 1202 ГК РФ. В словосочетании «личный закон юридического лица» термин «юридическое лицо» следует заменить более нейтральным, широким по объему, общим правовым термином «организация». Поскольку термин «организация» обладает необходимой степенью гибкости, «обобщенности» и широким содержанием.

Организация предстает в качестве некого абстрактного явления, юридической фикции, которая применяется для определения правового объединения, способного выступать в качестве самостоятельного участника гражданских правоотношений и обладающего рядом признаков, позволяющих его выделить среди остальных участников. С одной стороны, организация является гораздо большим, чем простая фикция, а с другой стороны, она не реальна в смысле этической равноценности к физическим лицам. В конечном счете можно подчеркнуть только юридико-техническую природу организации.

Понятие «организация» является собирательным понятием. Оно включает в себя такие понятия, как «юридическое лицо», «организация, не являющаяся юридическим лицом», т. е. охватывает юридические лица, компании, иные корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, а также любые другие организации, не обладающие правосубъектностью юридического лица.

Необходимо отметить, что термин «организация» не является чуждым для российского законодательства. Так, в российском гражданском материальном праве, в зависимости от основной цели деятельности, все

юридические лица подразделяются на коммерческие и некоммерческие организации (ст. 50 ГК РФ). Термин «организация» также нашел свое закрепление в налоговом законодательстве п. 2 ст. 11 НК РФ, п. 1.1. Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций22 , Приказе МНС РФ от 28 июля 2003 г. «Об учете иностранных организаций в налоговых орга-нах»23.

В тех или иных вариациях термин «иностранная организация» нашел свое закрепление в законодательстве Российской Федерации о внешнеторговой деятельности (п. 11 ст. 2 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятель-ности»24), о валютном регулировании и валютном контроле (подп. «в» п. 7 ст. 1 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном кон-троле»25), об инвестициях (ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федера-ции»26).

АПК РФ (ч. 5 ст. 27) и ГПК РФ (ч. 1 и 2 ст. 400) также содержат термин «иностранная организация».

АПК РФ не раскрывает содержание термина «иностранная органи-

22 Приказ МНС РФ от 7 апреля 2000 г. № АП-3-06/124 «Об утверждении Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. № 25.

23 Приказ МНС РФ от 28 июля 2003 г. № БГ-3-09/426 «Об учете иностранных организаций в налоговых органах» // РГ. 2003. 19 авг.

24 Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.

25 Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.

26 Федеральный закон от 9 июля 1999 г.

№ 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в

Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999.

№ 28. Ст. 3493.

зация». В российской научной литературе по арбитражному процессу27 высказывается мнение, что под термином «иностранная организация» следует понимать как иностранные юридические лица, так и организации, не являющиеся таковыми. Аналогично термин «иностранные организации» трактуется в одном из комментариев к АПК РФ, а именно как «коммерческие и некоммерческие организации, обладающие статусом юридического лица; иные корпоративные образования, в том числе и не обладающие статусом юридического лица»28.

В части 1 и 2 ст. 400 ГПК РФ содержится термин «личный закон иностранной организации». Процессуальная коллизионная норма, сформулированная в п. 1 ст. 400 ГПК РФ, представляет собой одностороннюю процессуальную коллизионную норму. В отличие от ст. 1202 и 1203 ГК РФ она является более пластичной и прогрессивной, поскольку термин «иностранная организация» охватывает как иностранные юридические лица, так и иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами». Отечественный законодатель принял вне всякого сомнения удачное законодательное решение, закрепив в ч. 1 ст. 400 ГПК РФ термин «личный закон иностранной организации», поскольку термином «иностранные организации» будут охватываться как юридические лица, так и организации, которые таковыми не являются.

В качестве альтернативы термину «организация» можно использовать термин «правовое образование» или термин «компания». Но поскольку термин «организация» чаще исполь-

27 Кольцов А. А. Участие иностранных организаций, не имеющих статуса юридического лица, в арбитражном процессе России // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 2. С. 9—10.

28 Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 430.

зуется в отечественном законодательстве, то ему и следует отдать предпочтение. Нужно отметить, что термин «компания» часто встречается в международных соглашениях РФ с иностранными государствами. Например, в п. «с» ст. 3 Соглашения между ФРГ и РФ об избежании двойного налогообложения29 термин «компания» означает юридические лица и любые другие образования, которые для целей налогообложения рассматриваются как корпоративные.

В законодательстве некоторых зарубежных стран встречаются довольно удачные формулировки, которые позволяют определить личный закон правового образования, вне зависимости от того, является ли оно юридическим лицом или нет. Так, уже само название ст. 25 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права» является широким, а именно: «Общества, товарищества и иные правовые образования»30. Важно отметить, что Италия стала последним из экономически развитых государств континентальной Европы, в котором была осуществлена современная кодификация международного частного права. Одной из целей усовершенствования законодательства Италии было сделать регулирование международного гражданского и торгового оборота более гибким. Данная цель, как указывается в отечественной научной литературе31 , была успешно решена.

В лихтенштейнском законе 1996 г. об изменении регулирования о лицах

29 Соглашение между ФРГ и РФ об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29 мая 1996 г. // СЗ РФ. 1998. № 8. Ст. 913.

30 Закон 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права» // Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А. Л. Маковского; сост. и науч. ред. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. С. 328—329.

31 Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 322.

и обществах нашли закрепление термины «объединение» и «общество» (см. ст. 114 абз. 3 и 4; ст. 232—237< ст. 676—678)32. В юридической лите-ратуре33 особо отмечается, что лихтенштейнский закон об изменении регулирования о лицах и обществах от 30 октября 1996 г. является весьма интересным и поучительным как с точки зрения используемой юридической техники, так и с точки зрения того, каким может быть регулирование правоотношений с иностранным элементом применительно к институту юридических лиц.

Швейцарский Федеральный закон от 18 декабря 1987 г. «О международном частном праве» употребляет только термин «товарищество». Однако швейцарский законодатель избрал иной путь, закрепив в ст. 150 вышеназванного закона определение того, что понимается под термином «товарищество». Пункт 1 ст. 150 гласит: «Для целей настоящего Закона под товариществом понимается всякое организованное объединение лиц и всякий организованный имущественный комплекс»34. Необходимо отметить, что в юридической литературе35 указывается, что швейцарский закон о «Международном частном праве» является самым крупным законом по международному частному праву во всем мире и представляет собой самую лучшую кодификацию.

Учитывая все вышесказанное, представляется необходимым предложить следующие изменения и дополнения в ГК РФ. В названии

32 Закон 1996 г. об изменении регулирования о лицах и обществах // Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 416—422.

33 Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 405.

34 Федеральный закон 1987 г. «О международном частном праве» // Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 658.

35 Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 628.

ст. 1202 ГК РФ термин «юридическое лицо» заменить термином «организация». Таким образом, название ст. 1202 ГК РФ будет звучать так: «Личный закон организации».

Далее в п. 1 и в предложении 1 п. 2 ст. 1202 ГК РФ термин «юридическое лицо» целесообразно заменить термином «организация». Такое положение даст возможность правоприменителю четко определить и классифицировать ту или иную организацию под соответствующую статью ГК РФ. Таким образом, предлагается следующая редакция п. 1 и предложения 1 п. 2 ст. 1202 ГК РФ:

«1. Личным законом организации считается право страны, где учреждена организация.

2. На основе личного закона организации определяются, в частности: ... »

Из сегодняшней редакции подп. 1 п. 2 ст. 1202 ГК РФ целесообразно убрать слова «в качестве юридического лица» и оставить одно лишь словосочетание «статус организации», поскольку организация может быть как юридическим лицом, так и организацией, таковой не являющейся. Следовательно, подп. 1 п. 2 ст. 1202 ГК РФ должен звучать просто: «статус организации».

В подпунктах 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 8 п. 2 ст. 1202 ГК РФ термин «юридическое лицо» следует заменить термином «организация», поскольку это будет соответствовать основному замыслу предложенного нами изменения ст. 1202 и 1203 ГК РФ. Названные подпункты ст. 1202 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

«1)статус организации;

2) организационно-правовая форма организации;

3) требования к наименованию организации;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации организации;

5) содержание правоспособности организации;

6) порядок приобретения организацией гражданских прав и обязанностей;

7) внутренние отношения, в том числе отношения организации с ее участниками;

8) способность организации отвечать по своим обязательствам».

В пункте 3 ст. 1202 ГК РФ целесообразным представляется заменить термин «юридическое лицо» термином «организация» и изложить вышеназванный пункт в следующей редакции: «Организация не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель организации совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении».

В дополнение к ст. 1202 ГК РФ представляется целесообразным включить п. 4, который с некоторыми изменениями заимствован нами из сегодняшней редакции п. 2 ст. 1203 ГК РФ. Итак, предлагаем дополнить ст. 1202 ГК РФ п. 4 и изложить его в следующей редакции: «К деятельности организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, если применимым является российское право, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения».

Введение п. 4 с подобным содержанием объясняется тем, что на практике возможны случаи, когда в силу норм международного частного права к деятельности иностранных организаций, не являющихся согласно их личному закону юридическими лицами, будут применяться предписания российского права, а именно нормы ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц (см. п. 2 ст. 1203 ГК РФ, в нашем случае п. 4 ст. 1202 ГК РФ). Нужно отметить, что в п. 2 ст. 1203 ГК РФ говорится о правилах ГК РФ, которые,

«во-первых, применимы к решению тех вопросов деятельности иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, которые возникают вне сферы действия его личного закона, и, во-вторых, регулируют деятельность юридических лиц, соотносимую по своим правовым характеристикам (в каждом случае) с деятельностью упомянутой органи-зации»36. Правило п. 2 ст. 1203 ГК РФ не абсолютно, т. е. из него вероятны и исключения, которые, в свою очередь, должны вытекать из закона, иных правовых актов или существа отношения (ст. 3 ГК РФ).

Случаями применения российского права к деятельности организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву, являются случаи применения обязательственного статута37, т. е. права, регулирующего форму сделки, заключение сделки, совершение сделок38 , признание сделки недействительной, имущественную ответственность. Тем самым п. 2 ст. 1203 ГК РФ представляет собой изъятие из общей нормы ст. 153 ГК РФ, согласно которой сделки совершают физические и юридические

лица39 .

Важно также отметить, что в соответствии с п. 1 ст. 1187 ГК РФ при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. При возникновении трудностей при квалификации той или иной иностран-

36 Комментарий к ГК РФ части третьей (постатейный). С. 438.

37 Дмитриева Г. К. Комментарий к ГК РФ, части третьей, разделу VI «Международное частное право». М.: НОРМА, 2002. С. 135; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к части третьей ГК РФ. М.: Инфра-М, 2002. С. 347.

38 Например, согласно ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой должны быть совершены в простой письменной форме.

39 На это указывает также А. Н. Гуев (см.:

Гуев А. Н. Указ. Соч. С. 347).

ной организации в качестве юридического лица руководствуются п. 1 ст. 48 ГК РФ. Если же подобная иностранная организация не известна российскому праву или известна в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не может быть определена посредством толкования в соответствии с российским правом, то при ее квалификации может применяться иностранное право (п. 2 ст. 1187 ГК РФ).

По нашему мнению, необходимо исключить ст. 1203 из ГК РФ, поскольку с учетом вышеперечисленных изменений и дополнений ст. 1202 ГК РФ пропадает надобность в ст. 1203 ГК РФ. Приемлемым законодательным решением, удовлетворяющим требованиям современного развития международного частного права и предотвращающим названные нами выше проблемы, было бы принятие новой статьи 1202 ГК РФ и ее изложение в следующей редакции:

«Статья 1202. Личный закон организации.

1. Личным законом организации считается право страны, где учреждена организация.

2. На основе личного закона организации определяются, в частности:

1) статус организации;

2) организационно-правовая форма организации;

3) требования к наименованию организации;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации организации;

5) содержание правоспособности организации;

6) порядок приобретения организацией гражданских прав и обязанностей;

7) внутренние отношения, в том числе отношения организации с ее участниками;

8) способность организации отвечать по своим обязательствам.

3. Организация не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву

страны, в которой орган или представитель организации совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

4. К деятельности организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, если применимым является российское право, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения».

Необходимо обратить внимание на ст. 1214 ГК РФ40, поскольку это статья тесно связана со ст. 1202 ГК РФ. Сегодняшняя редакция ст. 1214 ГК РФ, а именно ее название и формулировка коллизионной нормы представляется спорной. На наш взгляд, целесообразно заменить термин «юридическое лицо» на термин «организация». По всей видимости, на законодателя при формулировании ст. 1214 ГК РФ, как и ст. 1202 и 1203 ГК РФ, сильное влияние оказало российское материальное гражданское право. Коллизионная норма, закрепленная в ст. 1214 ГК РФ, является двусторонней. По этой причине уместнее было бы говорить о договоре о создании организации с иностранным участием, поскольку в некоторых государствах, например Германии, такие организации, как объединения лиц (товарищества), не являются юридическими лицами.

При применении ст. 1214 ГК РФ в ее сегодняшней редакции к германским организациям с иностранным участием возникает ситуация, когда положения статьи распространяются только на юридические лица (например, на германское АО, ООО, коммандитное товарищество на ак-

40 Подробнее о ст. 1214 ГК РФ и вопросе о праве, подлежащем применению к договору о создании юридического лица с иностранным участием, см.: Аухатов А. Я. Указ. соч. С. 65—68.

циях, зарегистрированный кооператив и страховое общество на основе взаимности), а организации, не являющиеся юридическими лицами (неправоспособное объединение, полное товарищество, коммандитное товарищество, негласное товарищество, судоходная компания, партнерское товарищество), выпадают из сферы регулирования данной статьи. Однако в отношении российских организаций ст. 1214 ГК РФ будут охватываться как хозяйственные общества, так и товарищества. Налицо явное противоречие, поскольку в одном случае термин «юридическое лицо» рассматривается в узком смысле, в другом — в широком. Для предотвращения подобной нестыковки целесообразно внести изменения в ст. 1214 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного целесообразным представляется внести изменения в наименование и содержание ст. 1214 ГК РФ, а именно изменить термин «юридическое лицо» на термин «организация». Термин «организация» более соответствует современным потребностям международного частноправового регулирования. Итак, наиболее приемлемым решением было бы принятие российским законодателем ст. 1214 ГК РФ в следующей редакции:

«Статья 1214. Право, подлежащее применению к договору о создании организации с иностранным участием.

К договору о создании организации с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению организация».

Необходимо отметить, что и в международных договорах ФРГ с другими государствами термин «юридическое лицо» либо термин «компания» часто понимается в широком смысле. Так, согласно п. «с» ст. 3 Соглашения между ФРГ и РФ об избежании двойного налогообложения41 термин

41 Соглашение между ФРГ и РФ об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29 мая 1996 г. // СЗ РФ. 1998. № 8. Ст. 913.

«компания» означает юридические лица и любые другие образования, которые для целей налогообложения рассматриваются как корпоративные. Следовательно, под компанией понимаются как корпорации — объединения капиталов, так и объединения лиц (товарищества), не являющиеся юридическими лицами (например, германское полное товарищество, коммандитное товарищество), но для целей налогообложения они рассматриваются как корпоративные, т. е. как юридические лица (корпорации — хозяйственные общества).

В Договоре СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений42 под

42 Договор СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июля 1989 г. // Bundesgesetzblatt. Teil II. 1990. S. 342. В России

термином «инвестор» понимается физическое лицо с постоянным местом жительства или юридическое лицо с местом пребывания в соответствующей сфере действия Договора, правомочное осуществлять капиталовложения (ст. 1). Как видим, в данном договоре говорится лишь о юридических лицах. Однако в Протоколе к Договору СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений закреплено в ст. 1, что термин «инвестор» означает также общества и объединения, имеющие или не имеющие права юридического лица, независимо от того, направлена ли их деятельность на получение прибыли или нет.

текст Договора и Протокол к нему официально опубликованы не были. Однако с ними можно ознакомиться в СПС «Гарант-Максимум».

и

□ ИЗ ИСТОРИИ ПРАВА □

Регулирование брачных отношений в обычном праве бурят

А. Т. Тумурова

В современном мире брак повсеместно понимается как союз мужчины и женщины, заключенный с целью создания семьи. Семья как основная форма взаимоотношений между родителями и детьми составляла и продолжает оставаться одной из фундаментальных социальных ценностей, которую призвано охранять, защищать и отстаивать общество всеми имеющимися у него средствами. При этом одним из традиционных и эффективных инструментов защиты семьи остается право. История права тесно взаимосвязана с историей семьи, брачных отношений. Во многом современные представления о происхождении права родились из научных споров о существе брачных отношений: источником известной работы Ф. Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства» явились исследования И. Я. Баховена, Дж. Мак Леннана и Л. Г. Моргана1 , которые посвящены вопросу происхождения семьи.

Несмотря на усилия ученых в ХХ в., проблема происхождения и сущности брачных и семейных отношений продолжает оставаться в той же степени загадочной, какой она была впервые представлена в работах первых материалистов2 . Катаклиз-

Тумурова Анна Тимофеевна — судья Конституционного Суда Республики Бурятия, кандидат юридических наук, доцент.

1 Морган Л. Г. Древнее общество. Л., 1934.

2 Семенов Ю. И. Происхождение брака и семьи. М., 1974. С. 11, 266.

мы конца ХХ — начала XXI в. привнесли в семейные отношения новые разрушительные тенденции. Мировое сообщество, проявляя обеспокоенность этим, предпринимает шаги в защите семьи и брака как ее основы. Все это выявляет актуальность и значимость исследований в области истории семьи, в истории правового регулирования брачных и семейных отношений.

В этой связи следует отметить, что изучение истории правового регулирования брачных отношений у бурят, одного из аборигенных народов, проживающих в Восточной Сибири, имеет некоторые особенности, которые выделяют его из числа других исследований. Во-первых, правовые нормы, осуществляющие всесторонне регулирование брачных отношений, были известны центрально-азиатским народам (к которым относятся буряты) с незапамятных времен. Однако их письменная фиксация в качестве правовых актов — явление не столь распространенное, как может это показаться с первого взгляда. Учитывая, что речь идет о традиционном обществе, т. е. социуме, воспроизводящем социальное бытие в неизменном виде на протяжении длительного исторического периода, понятно, что памятники обычного права бурят представляют ценный источник для изучения истории права. Во-вторых, современные знания о формах брака в древнем обществе главным образом основа-

ны на исследованиях современных аборигенных народов Океании, Африки, Австралии. Памятники обычного права и фольклора бурят представляют собой феномен, который в силу целого ряда обстоятельств содержат данные, не включенные в широкий научный оборот. Таким образом, брак и семья как институт обычного права бурят является малоисследованным и в силу этого актуальным и интересным для юридической науки объектом исследования.

Основой брака у всех кочевых народов (и буряты не составляли исключения) являлась строгая экзо-гамность отношений. Буряты знали своих предков по девятое колено и родство вели по седьмое колено. Запрет на брак с родственниками опирался на религиозные убеждения народа и обеспечивался не только обычаями, его санкциями, но и всем укладом общественной жизни, основанным на кровнородственных отношениях. После присоединения бурят к России стремительное вытеснение новыми общественными связями родовых устоев не могло не сказаться на брачных отношениях и семье в целом. Это состояние общества периода XVIII и начала XIX в. можно обозначить как кризис ка-лымного брака. Изменения затронули его основополагающее начало — экзогамность брака. Среди причин этого явления можно выделить объективные, заложенные в смене хозяйственного уклада, а также частные, заложенные в самом характере регулирования этого вида отношений. Так, обычай бурят определял круг родственников только по мужской линии до седьмого колена, а по материнской линии — только до второго поколения. Родственниками не считались потомки родной сестры. Это обстоятельство давало возможность несостоятельным родителям по договоренности с родственниками женить своего сына на двоюродной сестре. С упадком ското-

водческого хозяйства3 круг несостоятельных родителей резко возрос, и это явление стало массовым, угрожая тем самым основам общества.

В 1775 г. собранием представителей всех 11 родов Селенгинского (включающего территориально левобережную часть реки Селенга, впадающей в озеро Байкал) административно-территориального ведомства было утверждено уложение, направленное на регулирование всех сторон жизни бурятского общества. Селенгинское уложение 1775 г. 4 главным своим социальным назначением видело урегулирование разваливающегося института калымного брака и разрешение его противоречий. Одним из его основных противоречий, лежащих вне самих отношений, являлось административно-территориальное деление бурятского общества. Деление на административные ведомства носило произвольный характер, не отражая самих родственных отношений, так что проживавшие в одном ведомстве или административной единице податные могли и не быть кровными родственниками. Брак между такими лицами, по их понятиям, не нарушал запретов, однако русской администрацией и Святейшим Синодом подобные браки воспринимались как факты кровосмешения.

Принимаемые меры реагирования на факты кровосмешения в целом проблемы не решали и лишь усугубляли кризисное состояние общества. Попытка разрешить проблему путем заключения договора между родами о снижении размеров калыма и установления штрафа —

3 Упадок скотоводческого хозяйства был вызван, прежде всего, тем, что с установлением русско-китайской границы номадное (основанное на кочевании со скотом) скотоводство было ограничено новыми поземельными отношениями.

4 Обычное право народов Сибири (бурятов, якутов, алтайцев, шорцев) М., 1997. С. 67—87.

андзы в 35 голов скота — смягчила социальные противоречия, но не устранила их истоков. Не случайно буряты предпринимали попытку отменить калым как основу брака, но не встретили поддержки государства, «видевшего в кризисе калым-ного брака действенные рычаги в распространении православия среди ясачного населения»5. Известно, что калым для все большего числа людей становился непреодолимой преградой на пути к созданию семьи, поэтому повсеместно стали заключаться церковные браки новокрещеных. Но, несмотря на серьезное давление со стороны церковного брака, писаное право бурят продолжало отстаивать калымный брак как основную форму брака в бурятском обществе вплоть до ее отмены советской властью.

Договор между родителями жениха и невесты, устанавливающий условия брачного союза детей, назывался худа оролсохо (сватовство). Он строго регламентировался особым ритуалом и церемониями, а также правовыми нормами. Сватовство инициировалось, как правило, стороной жениха. Если родители невесты выражали свое принципиальное согласие на брак, то тогда стороны обсуждали условия его заключения. Ключевым условием являлся размер калыма и порядок его уплаты. Размер был произвольным, зависел от воли сторон, определялся прежде всего материальным положением той и другой стороны, личными отношениями родителей, значимыми качествами невесты и другими факторами. Однако он не мог быть меньше размера андзы — меры обеспечения брачного договора, представлявшего собой штраф за неосновательное нарушение брачного договора. Соглашением глав бурятских родов в середине XVIII в. древняя андза в 100 голов скота была снижена до 35, а с 1778 г. до 27 голов —

5 Цибиков Б. Д. Обычное право селенгин-ских бурят. Улан-Удэ, 1970. С. 37.

13 голов крупного рогатого скота и

14 овец и коз.

Калым по обычаю платился разнообразным скотом, но мог быть дополнен ценной пушниной, изделиями ремесла, серебром и золотом, а позднее и деньгами. В последующем общественным договором между бурятскими родами деньги были приравнены к традиционному калыму.

Правовой обычай предусматривал возможность платить калым с рассрочкой по годам до достижения невестой брачного возраста. Заметим, что в этом смысле совершеннолетие наступало при достижении ею 20-летнего возраста. При этом буряты прибавляли к естественному возрасту год «внутриутробной жизни». С учетом того, что достижение возраста всегда приурочивалось к наступлению нового года по лунному календарю, фактически брачный возраст составлял примерно 18 лет.

Неуплата калыма к этому событию полностью, а равно в части рассматривалась как нарушение договора и разрешалась по правилам, регулирующим порядок взаиморасчетов при отказе от сватовства. Отец девушки получал право выдать замуж дочь за другого, а полученную от первого жениха часть калыма не возвращать (ст. 31 Селенгинского уложения 1775 г., далее — СУ).

У родителей главным долгом в жизни было женить и наделить имуществом сыновей, и они старались сделать это при своей жизни. Обычаи шли им навстречу, не устанавливая никаких ограничений в возрасте. Поэтому женили мальчиков, особенно из состоятельных семей, в раннем детстве и подчас на взрослых женщинах, тем самым освобождая себя от забот об имуществе выделенного сына. Менее богатые родители рассчитывали на постепенную по мере возможности уплату калыма, страхуя себя на случай будущей несостоятельности или преждевременной смерти. Упадок скотоводческого хозяйства, нарастающее имущественное расслоение общества —

все это в совокупности заставляло все чаще прибегать к данному порядку уплаты калыма. По древним обычаям брачный договор закреплялся специальным обрядом, при котором устраивали небольшой пир с приглашением почетных гостей, выступавших свидетелями заключенного соглашения6 . Несмотря на эту многовековую традицию, нарушение договора стало повсеместным явлением, умножая бесконечное количество жалоб в родовые управления.

В целях разрешить социальный конфликт в Селенгинском уложении сайты7 наложили запрет на одностороннее расторжение брачного договора. Запрет обеспечивался требованием вернуть полученный скот в качестве калыма полностью, включая приплод. Попутно заметим, что ранее, до установления государственной границы, в условиях свободного кочевания существовала у бурят счетная единица скота — бодо и табан хошуу8. С изменением хозяйственного уклада формировать бодо и табан хошуу стало недоступно, потому и возникли споры о приплоде и возрасте скота.

Уложение объявило новое правило: 3 головы в возрасте 3 лет от 10 голов (ст. 44 СУ 1823 г.). Новой, по сути, была норма, запрещающая отказ от сватовства вследствие неуплаты калыма в части, если она была вызвана ухудшением материального положения сватов из-за непред-

6 Данный обряд имел образное название «шагайта эдихэ» — дословно «вкушать ритуальное мясо».

7 Сайты — здесь и далее в значении официальные лица.

8 Бодо — установленное общественным договором количество домашних животных, приравненное к штуке крупного рогатого скота. Например, пять овец в возрасте трех лет приравнивалось к одному бодо, в то время как лошадь составляла два бодо и т. д. Табан хошуу — это пять видов домашних животных: верблюд, лошадь, корова, овца и коза.

виденных обстоятельств, например падежа скота. В случае нарушения установленного запрета новые правила требовали возвратить полученное в двойном размере (ст. 32 СУ 1823 г.).

Писаное право бурят знало уважительные причины расторжения брачного договора — смерть вступающих в брак. В этих случаях казус разрешался по следующим, изложенным в правовых источниках правилам: в случае смерти жениха он мог быть заменен другим лицом из семьи умершего либо другим его родственником по выбору уплатившего калым. При этом отец девушки мог не согласиться, если жених взамен умершего был на 20 лет старше или на 10 лет младше невесты. В случае смерти невесты она могла быть заменена только ее младшей сестрой. При отсутствии младшей непросватанной девицы отец возвращал 2/3 полученного калыма.

Предусмотренные меры обеспечения договора, который заключался чаще всего в отношении малолетних детей, становились каменной стеной в представлении женщины о счастье. Поэтому женщинами нередко использовалась любая возможность, дающая надежду на освобождение от неравного, нежеланного брака. Принятие христианства становилось в Прибайкалье частым явлением, а для Забайкалья — не единичным. Под давлением властей буряты были вынуждены признать принятие крещения уважительной причиной нарушения договора и приравнять его к рассматриваемым в этом разделе обстоятельствам.

В поисках выхода из создавшегося положения общество фактически признало форму брака, известного как «брак убегом». Если девушка выходила замуж против воли родителей, то муж платил ее родителям восемь голов разного скота, но дочь при этом теряла право на приданое — инжи от родителей. Она могла взять с собой только то, «что было на ней одежды и украшений» (ст. 45 СУ

1823 г.)9. Все остальное она должна была возвратить родителям. Новые писаные правила, отменив обычаи в этой части, оставили на усмотрение родителей право наделить непокорную дочь имуществом в форме приданого — инжи, дополнив запретом братьям требовать от сестры имущество, которым она была наделена при жизни родителей (ст. 45 СУ 1823 г.). Если же дочь была просватана до ее побега, то порядок разрешения имел более сложный характер. Нормативное регулирование было противоречивым, и в нем партикуляризм писаного обычного права проявляется наиболее рельефно. Так, например, Селенгинское уложение обязывало мужа, помимо платы родителям жены, возмещать расходы, понесенные сторонами по первому договору, включая взаимные, предусмотренные церемонией подарки. Хоринское уложение 1808 г.10 требует однозначно возвратить ее и выдать согласно заключенному договору (ст. 47).

Кроме калымного брака, буряты признавали законным еще одну форму брака — обмена (анда), или иначе — брак на промен. Он заключался на договорной основе по вышеприведенным процедурным правилам, однако содержанием такого брачного договора была не уплата калыма, а обмен невестами. К нему прибегали, когда в семьях были неженатые сыновья и дочери. Чаще эта форма встречается в прибайкальских родах, реже — в хоринских и совсем редко — в селенгинских. По нашему мнению, это могло быть следствием следующих причин: несомненно, брак-обмен — древняя, общая для кочевых народов форма брака, в основе которой лежит родовая организация общества — обмен невестами между общинами. С упадком родовых отношений эта форма брака ут-

9 Цибиков Б. Д. Обычное право селенгин-ских бурят С. 57.

10 Цибиков Б. Д. Обычное право хоринских

бурят. Новосибирск, 1990. С. 67.

рачивала свое значение, а в классовом обществе была запрещена законом (см., например, ст. 68 Ойратского устава 1640 г.)11. В бурятском обществе она как пережиток общинных отношений повсеместно вытеснялась другими формами. Так, в соответствии со ст.14 Хоринского уложения 1808 г., если наступали обстоятельства, препятствующие реализации договора, например смерть одного из вступающих в брак, то стороны переходили на правила, регулирующие калымный брак.

Если условия заключенного брачного договора выполнялись сторонами, то бракосочетание завершалось приводом невесты в дом жениха. Это событие выступало юридическим содержанием традиционного свадебного обряда, называемого хурим. Он рождал у супругов взаимные права и обязанности, которые могли быть прекращены только в случае смерти или официального развода.

Анализ юридических норм, регулирующих супружеские отношения, приводит нас к выводу о том, что они содержат ряд особенностей, которые могут быть интересны в рамках нашего исследования. Главной особенностью мы назвали бы способ образования совместного имущества. Он складывался главным образом из двух источников: выдел отца супруга и приданое жены. Онч мужа состоял собственно из части имущества отца, выделенного в момент женитьбы или непосредственно перед главным событием жизни.

Под имуществом буряты-скотоводы понимали в основном разнообразную скотину. Кроме этого, онч сына включал юрту и иногда ружье охотника, инструменты ремесленника и пр. Инжи жены включало в себя инжи бараа и инжи мал. Первое по своему характеру наиболее приближено к понятию «приданое

11 Их цааз. Великое уложение. М., 1981. С. 20.

невесты», так как оно представляло собой домашнюю утварь, одежду, украшения, а также верховую лошадь с седлом и упряжью. Перечисленное имущество прибывало в дом мужа вместе с невестой. Во время свадьбы родители молодоженов обсуждали вопрос об инжи мал невесты, т. е. о количестве скота, выделяемого родителями жены новой семье. Оно должно было быть соотносимым с размером полученного за нее калыма, поэтому родители жениха могли и оспорить размер инжи мал. Объявленный на свадьбе по правилам обряда сахимжи — размер инжи мал — и порядок его передачи не могли быть впоследствии изменены. В случае нарушения взятого обязательства заинтересованные стороны могли обратиться с жалобой в родовое управление. Отказ же объявить публично на свадьбе размер инжи мог вызвать ответные меры — ст. 1 «Приговора от 1763 г.» разрешала задержать лошадь старшего из гостей, прибывших в качестве сопровождения невесты12. Обычно это был наиболее уважаемый человек из родственников невесты.

Объявленное на свадьбе инжи мал передавалось в собственность новой семьи уже после свадьбы. Для получения свадебного подарка молодожены прибывали в дом родителей с символическими дарами, и это приурочивалось чаще всего к новогоднему празднику, отмечаемому по лунному календарю.

Правовой статус части имущества малой семьи, выделенной родителями жены, имеет самую противоречивую оценку у современных исследователей бурятской семьи и ее быта13. Системное толкование норм обычного права бурят, регулировавших имущественные отношения в браке, дает нам возможность пред-

12 Цибиков Б. Д. Обычное право хоринских бурят. С. 15.

13 Басаева К. Т. Брак и семья у бурят.

Улан-Удэ, 1986; Залкинд Е. М. Обществен-

ный строй бурят. М., 1970.

ложить следующую интерпретацию вопроса: инжи мал являлось собственностью семьи, право распоряжения им принадлежало мужу и специального статуса не имело. Однако особенности регулирования отношений по поводу инжи бараа в имуществе супругов выражались в том, что право распоряжения этим имуществом было ограничено необходимостью получения принципиального согласия жены. В дальнейшем инжи бараа имело своим предназначением формировать инжи ее дочерей. В случае расторжения брака или его прекращения вследствие смерти мужа эта часть имущества супругов передавалась жене.

Неприкосновенность инжи бараа наиболее полно выражалась в праве родственников жены забрать его, если женщина умирала, не имея в этом браке детей. К статусу инжи бараа приравнивались также крупные подарки, особенно в виде домашних животных, сделанные родственниками жены. Так, в Хоринс-ком уложении имеется норма о праве родителей требовать от зятя, в случае смерти его жены до рождения детей, возврата подарков, сделанных ими после наделения дочери инжи14.

Обычаи бурят, восходящие к более ранним временам, распространяли статус исключительной собственности на все составляющие ее инжи, что, на наш взгляд, могло быть социальным институтом, учрежденным для разграничения собственности родственников жены в общем имуществе родственников мужа при родовых отношениях. С разложением родового уклада этот институт постепенно исчезал, сохраняя только некоторые его элементы.

К особенностям супружеских отношений бурят можно отнести характеристику правоспособности замужней женщины. В рассматрива-

14 Ст. 28 Хоринского уложения 1808 г.: Цибиков Б. Д. Обычное право хоринских бурят. С. 30.

емых источниках существенно ограниченна возможность жены выступать в качестве самостоятельного субъекта правоотношений. Все юридически значимые действия от имени семьи совершал муж. Однако отказать бурятской женщине полностью в дееспособности было бы не совсем верно. Так, в отношениях по распоряжению ее имуществом, в решении взять вторую и третью жену мужу требовалось ее согласие. При заключении ряда договоров, например сватовства и усыновления, муж и жена выступают единым субъектом и определяются правом как родители, супруги и т. д. Встречаются в литературе упоминания о жалобах и исках, поданных лично женщиной, в том числе замужней15 .

В современных правовых категориях правовой статус бурятской женщины того времени определили бы как «ограниченная дееспособность», когда попечителем замужней женщины выступает ее муж. После смерти мужа права законного попечителя получал взрослый сын, проживавший вместе с матерью. Только при отсутствии взрослого сына и отказе выйти замуж за родных братьев мужа женщина получала относительную свободу самостоятельно распоряжаться имуществом и выступать субъектом права при заключении договоров имущественного характера. Об этом говорит ст. 41 Селенгинского уложения 1775 г.

Такая дееспособность женщины была все же ограничена обстоятельствами, прежде всего условием времени: достижение ее младшим сыном совершеннолетия и его вступление в брак были юридическим фактом безусловного ее перехода под юридическую опеку сына либо зятя-примака единственной дочери. Подобная трактовка обстоятельств, с которыми связываются условия дееспособности женщины, опирается на то, что жена после смерти мужа

главным образом наследует его обязанность — женить и наделить имуществом детей. С исчерпанием юридического содержания наследуемой обязанности прекращается противоестественная с точки зрения бытовавших тогда представлений самостоятельность женщины.

Характеристика брака XVШ— XIX вв. была бы неполной, если бы мы не затронули проблему многоженства. Особенностью этого института была его ограниченность. И ограничения строились на следующих принципах: право взять вторую и третью жену было обусловлено согласием первой, обеих — на изменение формы брака. Несогласие жены или жен можно было преодолеть специальным разрешением должностных лиц. В соответствии с законами и обычаями сайты давали разрешение на такой брак, если были налицо следующие основания: во-первых, если с момента женитьбы на первой жене прошло не менее шести лет и при этом в браке они не имеют детей или если имеют детей, но нет сына-наследника. Брать более трех жен Селенгинское уложение запретило в 1823 г. (ст. 60 СУ 1823 г.). При нарушении изложенных выше правил со стороны мужа жена, не согласная с многоженством мужа, могла расторгнуть брак и вернуться к родителям, и они, по общему правилу, могли в этом случае отказаться от уплаты андзы16.

Первая жена признавалась старшей, а это имело одно-единственное правовое значение: ее старший сын имел преимущество на наследование должности отца перед другими братьями, иногда и старше его по возрасту. В остальном же права всех детей, в том числе усыновленных и незаконнорожденных, были равны.

Супружеское несогласие было весьма нежелательным явлением, круг субъектов, вовлеченных в эти отношения, был по современным

15 Залкинд Е. М. Указ. соч. С. 179.

16 Андза — штраф-неустойка за нарушение брачного договора.

понятиям необычайно широк. Возникающие семейные ссоры были призваны регулировать родители супругов, их родственники, в частности, в лице старших сватов, официальные лица, настоятели дацанов . Неединичным случаем было обращение женщин с жалобой к представителям имперской администрации. А появление крещения как способа прекращения семейных отношений вовлекало в эту сферу и Святейший Синод. Противоречивые интересы вовлеченных в эти процессы сил усугубляли проблемы, накопившиеся в обществе, семье, подтачивали традиционные семейные устои.

Писаное право бурят призвано было сбалансировать столкнувшиеся в этой сфере общественные интересы и дополнить нормативную культуру новой формой, более приспособленной к возникшим условиям. В этом смысле не случайно практически первым нормативным актом, принятым представительным собранием сайтов всех 16 восточных бурятских родов, был акт соглашения о снижении древней андзы — меры обеспечения брачного договора — до 27 голов (Устав 1788 г. летнего месяца, 28 дня)17.

Правовые методы регулирования внутрисемейных отношений изложены наиболее подробно в ч. 2 Се-ленгинского и соответствующих разделах других Степных уложений и предусматривали следующие правила и меры их обеспечения. По бурятским обычаям муж имел право вернуть жену ее родителям, но с утратой уплаченного калыма. При этом на него возлагалась обязанность наделить возвращаемую жену имуществом, обязательный перечень которого приводит ст. 39 Селен-гинского уложения 1775 г. Кроме того, жена могла забрать с собой дочь, даже если она была их единственным ребенком. Суровые по-

17 Цибиков Б. Д. Обычное право хоринских бурят. С. 16.

следствия такого порядка расторжения брака чаще всего не давали возможность мужчинам прибегать к нему в широком масштабе. Обычай же в этом случае давал право мужу взять по своему усмотрению вторую жену и т. д. Думается, что такой способ разрешения семейного конфликта вряд ли устраивал первую жену, усугубляя и без того ее бесправное положение.

Обычай бурят не предусматривал возможность расторгнуть брак по инициативе жены. Единственной формой протеста бурятки против произвола родителей, а затем бесправного положения в семье было бегство. Писаное право обязывало родителей жены вернуть ее мужу. В случае их отказа муж мог обратиться с жалобой к официальным лицам административного ведомства, которые осуществляли судебную и административную функции. Тогда бегство жены становилось предметом рассмотрения представительного совета, куда могли входить, кроме официальных лиц, настоятель дацана, ближайшие родственники и, наконец, родители. Меры, принимаемые этим советом, были крайне однообразными: наставления о необходимости супружеского согласия завершались тем, что жену возвращали законному супругу. Если обнаруживалось виновное поведение жены, то совет мог дополнить свое решение телесными наказаниями.

По общему правилу четвертый побег признавался основанием для расторжения брака. Родители жены в этом случае платили мужу старинную андзу, что представляло собой предусмотренный обычаем штраф-неустойку за неосновательное нарушение договора. Андза за нарушение брачного договора в 100 голов разнообразного скота была общей для всех кочевых народов. Размер андзы в одностороннем порядке не мог быть изменен.

При общем хозяйственном упадке (в частности, скотоводства) вы-

плата андзы стала разорительной для податного населения. Общественный компромисс был достигнут соглашением о снижении старинной в 100 голов скота андзы до 27. Обычай был дополнен новыми правилами, призванными смягчить межродовые конфликты на этой почве.

Если несостоятельность родителей была очевидной, то лошадь жены шла в счет андзы немедленно, а оставшаяся часть делилась на две, и срок платежа заканчивался по истечении года. Писаное право прямо разрешило родителям непокорную дочь выдать замуж за калым по своему усмотрению, тем самым обеспечивая своевременную выплату андзы (ст. 38 СУ 1775 г.).

При неспособности родителей уплатить андзу в установленный срок обязанность уплаты ложилась на должностных лиц родового ведомства. К ним же переходило право выдать ее замуж по их усмотрению с целью получить калым в счет уплаты андзы (ст. 55 СУ 1823 г.).

Нередко родители отказывались принять дочь, что освобождало их от уплаты штрафа. Селенгинское уложение 1775 г. предусматривало письменную форму отказа. Тогда муж получал право самому выдать жену и компенсировать убытки за счет получения калыма. На все это время она получала статус призреваемой и находилась в ведении родителей мужа. По сути это была форма продажи женщины.

Юридические последствия расторжения брака по инициативе жены были просты. Жена возвращалась к своим родителям с «плеткой в руке», т. е. не имея ничего. Дети в безусловном порядке оставались с отцом. В случае рождения ею ребен-

ка уже после ухода, он также по первому требованию передавался бывшему мужу.

Как уже неоднократно отмечалось выше, влияние Русской Православной Церкви сказывалось на развитии семейных отношений, при этом не последнее место отводилось защите бурятской женщины. Принятие крещения давало возможность разрешить проблему в интересах женщины. Традиционное нормативное регулирование в таких условиях не могло сохранить прежние формы, и вынужденным компромиссом выглядит признание первыми писаными источниками понятия «уважительная причина» расторжения брака по инициативе самой женщины.

Статья 52 Селенгинского уложения 1823 г. вводит понятие «жестокое обращение», не раскрывая его содержания. Тем не менее штраф за расторжение брака в силу указанных обстоятельств платился в меньшем, чем предусмотрено обычаем. По аналогии уважительной причиной, не без имперского влияния администрации, родовые сайты были вынуждены признать и принятие крещения. Все это в совокупности характеризовало глубокий кризис покупно брака.

Таким образом, изучение правового регулирования традиционной бурятской семьи и брачных отношений, основанных на уплате калыма, представляют собой социальные институты, имевшие тесную взаимосвязь с социально-экономическим укладом, господствующим в обществе. Изменения в характере и формах социально-экономических отношений неизбежно приводят к трансформации форм семьи.

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

Юридическая квалификация: критерии деления и виды

В. Н. Власенко

В юридической литературе правовую квалификацию принято рассматривать как мыслительную деятельность, в ходе которой устанавливается соответствие или несоответствие признаков реального фактического обстоятельства признакам юридического факта, абстрактно очерченного нормой права, а также как результат этого процес-са1. Квалификация выражается в резолютивной части решения по юридическому делу в суждениях. Схематично это выглядит следующим образом: «Деяние А1 соответствует (не соответствует) признакам деяния А, предусмотренного нормой Н» и т. д. Здесь необходимо подчеркнуть важную роль юридической квалификации в применении права, ибо именно это правоприменительное действие есть условие, обеспечивающее качество реализации юридических предписаний в практической жизни.

Задача юридической квалификации — в определении юридической природы конкретного фактического обстоятельства, т. е. связано ли с ним

Власенко Валерий Николаевич — аспирант Российской академии правосудия.

1 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 545; Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 255; ЧвялеваЕ. В. Роль юридической квалификации в механизме правового регулирования // XXVII съезд КПСС и развитие теории государства и права: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1987. С. 67 и др.

наступление правовых последствий. Анализируя правовую природу фактического обстоятельства, правоприменитель «измеряет действия и поступки людей с помощью норм права»2, «определяет некий факт действительности в качестве правового явления, с которым субъекту права следует обходиться соответственно его природе»3. Другими словами, юридическая квалификация является средством перехода от ситуации правовой неопределенности при оценке тех или иных фактических обстоятельств к правовой определенности, выражающейся в конкретизации положений норм права и фиксировании юридического значения данных фактов4 . Обоснованность, справедливость и эффективность итогового решения как результата квалификации зависят от качества установления юридической природы фактических обстоятельств, от соблюдения правоприменителем определенных правил

2 См.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права: В 2 т. Т. 1. М., 2004. С. 329.

3 См.: Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара, 2005. С. 76.

4 Подробнее о соотношении понятий конк-

ретизация права и юридическая квалифика-

ция см.: Власенко В. Н. Конкретизация права и юридическая квалификация //Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики.

Н. Новгород, 2008. С. 346—350.

квалификации5 и в конечном итоге от уровня правовых знаний правоприменителя, в том числе его представлений о сущности и назначении права, способности выделить в конкретном деянии то, что имеет юридическое значение.

В юридической литературе, как общетеоретической6 , так и отрасле-вой7 , достаточно полно исследовались понятие, значение, сущность и место юридической квалификации в

5 Правила квалификации можно определить как приемы и способы применения нормы права относительно конкретного фактического обстоятельства, предусмотренные в соответствующих нормативных правовых актах, а также приемы, выработанные судебной практикой и доктриной. Подробнее см.: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2003. С. 9.

6 См.: Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. Свердловск, 1973; Ершов В. В. Судебное правоприменение. М., 1991; Пигол-кин А. С. Изучение фактических данных и обстоятельств дела при применении норм права // Советское государство и право. 1968. № 9; Нечерпунов А. В. Юридическая квалификация в правоприменительном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1986; Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008; Чвялева Е. В. Теоретические проблемы юридической квалификации: Понятие, структура, роль в правовом регулировании: Дис. . канд. юрид. наук. Свердловск, 1986.

7 См., например, относительно квалификации преступлений: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972; Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики и квалификация преступлений. М., 1978; Толкаченко А. А. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 2004; Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., 2007. Относительно квалификации различного вида договоров см.: Цыганов В., Емельянов А. Гражданско-правовая квалификация при регистрации прав на недвижимость // Российская юстиция. 2001. № 8; Вольфовская Я. С. Толкование и юридическая квалификация договоров // Юридические науки. 2004. № 2; Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003.

правоприменительном процессе. Представляется, что не менее важным и актуальным как в теоретическом, так и практическом плане выделение оснований и анализ видов юридической квалификации, что, несомненно, будет способствовать наиболее полному раскрытию содержания этого сложного правоприменительного действия, наиболее глубокому осмыслению назначения правоприменения в целом. Это явится условием наиболее эффективного использования научных разработок и рекомендаций в практической деятельности правоприменительных органов. Нет сомнения, что деление понятия — одно из существенных этапов его развития, в ходе которого происходит конкретизация понятия и раскрытие его со-держания8 .

Делением называется логическое действие, посредством которого объем рассматриваемого понятия распределяется между рядом подмножеств с помощью избранного основания (критерия)9 , характерного для всех ее структурных единиц. В научной литературе в большинстве случаев деление юридической квалификации предлагается при помощи таких критериев, как субъект, объект (предмет), отраслевая принадлежность и сам результат квалификации.

Так, А. Ф. Черданцев предлагает подразделять юридическую квалификацию в зависимости от результата осуществляемого процесса квалификации на позитивную и не-гативную10. В случае соответствия

8 См.: Курбатов В. И. Логика. Ростов н/Д., 1996. С. 64.

9 См.: Михалкин Н. В. Логика и аргументация в судебной практике. СПб., 2004. С. 38.

10 См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 117. Представляется, что в качестве критерия деления квалификации на негативную и позитивную, скорее, выступает сущность квалификации, ибо последняя, как уже отмеча-

признака реального факта признакам, очерченным нормой права, квалификация определяется как позитивная, а при несоответствии — негативная. И позитивная, и негативная квалификации берутся в основу правоприменительного решения. В первом случае, например, будет вынесен обвинительный приговор или постановление о назначении административного наказания, а условия правового договора будут признаны соответствующими существенным условиям «абстрактного» договора, определенного законом или другим нормативным правовым актом, а во втором — оправдательный приговор или постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении и т. д.

Во многом итоги такой квалификации носят условный характер, ибо квалификация одновременно может быть негативной и позитивной (например, «данный договор не договор купли-продажи, а договор мены»). Кроме того, при рассмотрении юридического дела вышестоящими судебными инстанциями те факты, которые нижестоящими инстанциями квалифицированы как юридически значимые, могут быть признаны не относящимися к делу11 . Приведем пример из судебной практики. В суд обратился О. с заявлением, в котором просил признать незаконными действия должностного лица — старшего госинспектора А., указав сле-

лось, как раз заключается в установлении и фиксировании соответствия или несоответствия признаков реального фактического обстоятельства признакам, закрепленным нормой права.

11 Отметим, что в науке уголовного права под квалификацией, как правило, понима-

ется только позитивная (положительная оценка). «Квалифицировать деяния — следовательно, установить соответствие этого деяния составу преступления, предусмотренному одной из статей Особенной части УК

РФ» (см.: Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 13).

дующее. 8 июня 2006 г. он приобрел автомобиль марки «Ауди», а 12 сентября 2006 г. обратился в подразделение ГИБДД с заявлением о постановке на регистрационный учет этого автомобиля, в чем ему было отказано со ссылкой на нормативные документы МВД России. Истец указал, что данные действия являются незаконными, нарушают его права, гарантированные ст. 35 Конституции РФ, иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им. Решением Сараевского районного суда Рязанской области от 18 сентября 2006 г. заявление удовлетворено: на старшего госинспектора А. возложена обязанность поставить автомобиль О. на регистрационный учет, заменить паспорт транспортного средства, выданный 26 января 2006 г. на имя О., на новый. Президиум Рязанского областного суда 25 сентября 2007 г. решение районного суда оставил без изменения. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 21 мая 2008 г. судебные постановления отменила в соответствии со ст. 387 ГПК РФ из-за существенного нарушения применения норм материального права, в частности судебные инстанции не учли, что О. обращался в суд не с иском о признании за ним права собственности на автомобиль «Ауди», а с заявлением в порядке гл. 25 ГПК РФ, в котором просил проверить правомерность действий должностного лица, отказавшего ему в постановке на регистрационный учет этого автомобиля.

Следовательно, в силу положений ст. 254, 258 ГПК РФ предметом судебного исследования должно было являться соответствие такого отказа требованиям действующего законодательства. Факт же того, что право собственности О. на названный автомобиль никем не оспаривалось и прав на автомашину никто не предъявлял, которому судом первой и второй инстанций было придано юридическое значение, на самом

деле правового значения для правильного разрешения дела не име-ет12.

В правовой науке, как отмечалось, предпринята попытка классификации в зависимости от субъекта, осуществляющего юридическую квалификацию. Это основывается на признании связи юридической квалификации со всеми формами реализации права, ибо такого плана действия являются основанием, мотивом поведения любого субъекта права. По данному критерию традиционно выделяют официальную (легальную), осуществляемую специально уполномоченными на то государством субъектами, и неофициальную квалификации13. Последнюю принято подразделять на обыденную и доктринальную. Особое значение имеет подразделение легальной квалификации, которую в зависимости от типа правоприменения можно осуществить на судебную, административную (например, проводимую комиссиями по делам несовершеннолетних, таможенными и другими органами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях согласно гл. 23 КоАП РФ) и управленческую (осуществляемую субъектом, находящимся в служебном или организационном отношении с адресатом решения, к примеру работодателем). Интересно, что в случаях обжалования решений одни и те же фактические обстоятельства могут быть предметом всех видов квалификации, и, как правило, судебная квалификация будет последующей («проверяющей») для других, в результате чего возможна переквалификация, ведущая к отмене или изменению решений предыдущих инстанций. Так, органами предварительного расследования действия П.,

12 См.: Бюллетень ВС РФ. 2009. № 4. С. 22—24.

13 См.: Кудрявцев В. Ф. Указ. соч. С. 11; Уз-димаева Н. И. Правомерное поведение: понятие, квалификация, мотивы. Саратов, 2006. С. 89.

который из личных неприязненных отношений нанес К. один удар кулаком правой руки в область лица, от которого К. упал, ударился головой о землю, вследствие чего получил травму, несовместимую с жизнью, квалифицированы как умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ). Черемушкинский суд не согласился с такой квалификацией по причине отсутствия каких-либо доказательств наличия у П. умысла на причинение тяжкого вреда здоровью, что является обязательным квалифицирующим признаком данного состава преступления. В результате государственный обвинитель обратился к суду с просьбой о переквалификации действий П. на ч. 1 ст. 109 УК РФ как причинение смерти по неосторожности14.

В специальной литературе, посвященной юридической квалификации, не сформировалось единого мнения относительно объекта и предмета правовой квалификации, а также о соотношении данных понятий. Многие авторы считают их идентичными, очерчивающими действия и поведение людей15 . Однако предмет и объект правовой квалификации целесообразно разграничивать, где под объектом квалификации следует понимать общественные отношения, возникающие, изменяющиеся или прекращающиеся в результате наступления определенного факта (действия или события), которые можно рассматривать в качестве предмета правовой квалификации. Кроме того, при установлении рода общественных отношений, подлежащих квалификации, одновременно определяется отрасль права, регулирующая данные отношения, ее институт и конкретная пра-

14 См.: Архив Черемушкинского суда, 2008 г., дело № 1-998/07.

15 См.:ЧвялеваЕ. В. Указ. соч. С. 74.; Чердан-цев А. Ф. Теория государства и права. 2002.

С. 255.

вовая норма, распространяющаяся на данный случай. Поэтому деление юридической квалификации в зависимости от такого критерия, как объект, совпадает с отраслевой правовой оценкой (соответственно, можно выделить гражданско-правовую, уголовно-правовую, административно-правовую квалификации и др.). Подчеркнем, что квалификация свойственна реализации норм любой отрасли права.

Правильное определение рода и вида правоотношений и, следовательно, отрасли их регулирующей, возникших в результате того или иного факта, отграничении их от сходных правоотношений, является важной и не простой задачей, стоящей перед правоприменителем. Решению этой задачи способствует выяснение всех обстоятельств дела и придание юридического значения каждому признаку реального факта в соответствии с признаками, абстрактно закрепленными в норме права. Так, например, такой факт действительности, как незаконная рубка лесных насаждений, их повреждение, может оцениваться как с позиций норм административного права (ст. 8.28 КоАП РФ), так и уголовного (ст. 260 УК РФ). Только выяснение всех фактических обстоятельств (в частности, размера причиненного ущерба категории лесов, которым причинен вред, и др.) позволит правильно квалифицировать данные действия16 .

Предметом юридической квалификации могут быть события, действия или бездействия людей, а также вещи, включая деньги и ценные бумаги, информация, интерес (частный или публичный), работы и ус-

16 Необходимо отметить, что в данном случае, кроме соответствующих статей КоАП РФ и УК РФ, дополнительным основанием квалификации, по сути, будут положения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. № 14 «О практике применения судами законодательства за экологические правонарушения».

луги, результаты интеллектуальной деятельности, а также нематериальные блага (жизнь и здоровье, честь, достоинство, деловая репутация и др.). Относительно нематериальных благ интересна практика Черемушкинского суда. Гражданин Семенов обратился в суд с иском о защите чести и достоинства в связи с тем, что ответчик Новиков в своей книге религиозного толка называет Семенова «евреем» и «трусом», что, по мнению последнего, не соответствует действительности. Суд при оценке данной ситуации пришел к выводу, что нарушения чести и достоинства места не имело, так как название национальности в данном случае не было направлено на оскорбление личности17 .

В зависимости от характера действий человека квалификацию делят на такого плана действия в части правонарушений и правомерного поведения. В юридической науке традиционно в большей мере анализу подвергается квалификация правонарушений, и в первую очередь пре-ступлений18 . Между тем не меньшее значение для практики и, пожалуй, большую сложность представляет квалификация правомерных деяний, которые составляют доминирующее большинство случаев правового по-ведения19. Эта сложность связана с

17 Архив Черемушкинского суда, 2006 г., дело № 1-884/06.

18 Представляется, что термины «квалификация преступления», «квалификация правонарушения» не совсем удачные, так как в них уже презимируется, что факт действительности, подвергаемый оценке, есть преступление или иное правонарушение, хотя в результате речь может идти о негативной квалификации. В этом плане предпочтительнее использовать термин «квалификация деяния», предметом и результатом которой могут быть как правомерные, так и противоправные действия.

19 Подробнее о квалификации правомерного поведения см., например: Бабай А. Н. Юридическая квалификация правового поведения личности: Дис. ... канд. юрид. наук.

тем, что правомерное поведение в своих проявлениях более разнообразно, часто трудно определить его особенности. Заметим, что оба вида квалификации осуществляются через оценку элементов противоправного или правомерного поведения (традиционно к этим элементам относят: субъект, объект, объективную и субъективную стороны). Если элементы правомерного или противоправного поведения по всем своим признакам соответствуют элементам модели поведения, содержащейся в норме права, то правомерность или противоправность данного поведения не вызывает сомнений.

Критерий темпоральности (соотношения предмета юридической квалификации и субъекта ее осуществления во времени) позволяет подразделить квалификацию как на правовую оценку прошлых или настоящих фактов (это ретроспективная квалификация), так и нацеленную в будущее (перспективная квалификация). Последней, как правило, является неофициальная квалификация, когда субъект права, перед тем как совершить определенное деяние, оценивает его возможные последствия с точки зрения права. Такая оценка необходима для того, чтобы избежать неблагоприятных для субъекта последствий, так как при неправильном, ошибочном юридическом сопоставлении своих поступков субъект права может совершить неправомерные действия, за которыми следуют юридическая ответственность или иные юридически неблагоприятные последствия. Неверная оценка может привести и к тому, что результат действия субъекта

М., 1985; Баранов В. М. Юридическая квалификация правомерного поведения в процессе реализации норм советского права: понятие, необходимость, истинность // «Актуальные вопросы советского права (теория и практика): Сб. ст. Казань, 1985; Уздимаева Н. И. Указ. соч.

может оказаться не защищенным правом, а само действие при этом будет нерезультативным, не достигшим тех целей, которые преследовал субъект.

Кроме сказанного, в научной литературе предпринята попытка, в зависимости от стадии правоприменения, выделить такие виды юридической квалификации, как предварительная (или гипотетическая) и окончательная (генеральная)20. Такое основание деления можно охарактеризовать как емкость фактической основы дела. Предварительная квалификация дается на начальных стадиях рассмотрения дела, когда только начинается накопление фактических обстоятельств по делу (например, при принятии судом к производству гражданского дела, при возбуждении уголовного дела) и осуществляется «первая их примерка» к тем или иным нормам права. Генеральная квалификация происходит после установления всех фактических обстоятельств дела и непосредственно включается в акт правоприменения, завершающий рассмотрение

дела21 .

Представляется, что выделение данных видов юридической квали-

20 Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 19—20; Чер-данцев А. Ф. Теория государства и права. М., 2002. С. 255; Стоякин М. Г. Дополнительные основания юридической квалификации правонарушений: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994. С. 48.

21 Вместе с тем необходимо отметить, что само разделение правоприменительной деятельности на определенные стадии носит, главным образом, логическое и познавательное значение, поскольку на практике это единый процесс, в котором правоприменитель решает одновременно несколько задач: осуществляет сбор фактов, устанавливает нормы права и проводит на их основе квалификацию. Эти стадии тесно переплетаются, иногда повторяются и продолжаются в течение длительного времени. Подробнее об этом см.: Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 31.

фикации может помочь в деле «примирения» сторон в споре относительно места юридической квалификации в правоприменении. Не вдаваясь в дискуссию, отметим, что в научной литературе существует несколько точек зрения относительно места правовой квалификации в правоприменительном процессе. По мнению одних ученых, квалификация ближе всего к такой правоприменительной стадии, как решение дела22 . Другие полагают, что юридическая квалификация образует самостоятельную стадию правоприменительной деятельности23 . Существует и мнение о том, что квалификация охватывается стадией выбора подлежащей применению нормы права и выступает формой, разновидностью этой стадии24. Наиболее распространенным является мнение о том, что каждая стадия применения права сопровождается юридической квалификацией, а сама правовая оценка является «сквозным»

25

правоприменительным действием25 .

По большому счету противоречия между данными точками зрения нет, ибо, как представляется, первоначальные стадии правоприменения — установление фактических обстоятельств и выбор нормы права — сопровождаются предварительной квалификацией, а самостоятельную

22 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 16; Лаптева Е. Н. Место квалификации в процессе правоприменения // Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве: Сб. науч. ст. Ярославль, 1997. С. 110.

23 См.: Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2005. С. 312; Сырых В. М. Теория государства и права. М., 1998. С. 262.

24 См.: Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. М., 1978. С. 43.

25 См.: Чвялева Е. В. Теоретические пробле-

мы юридической квалификации (Понятие,

структура, роль в правовом регулировании):

Дис. . канд. юрид. наук. С. 64.; Алексеев С. С.

Указ соч. М., 2008. С. 545.

стадию образует генеральная квалификация, выводы которой составляют итоговое решение26 . Так, на стадии установления фактических обстоятельств, в ходе которой формируется фактическая основа юридического дела, выявляются те или иные жизненные случаи, имеющие юридическое значение, т. е. происходит предварительная квалификация. Стадия выбора и анализа правовой нормы, подлежащей применению, также предполагает проведение предварительной квалификации, поскольку выбор точной нормы права, регламентирующей конкретный жизненный случай, возможен через сопоставление признаков фактических обстоятельств и признаков юридических фактов, закрепленных нормами права. Предварительная квалификация позволяет обратиться к более конкретному нормативному правовому акту, его разделу и т. д.27 Также в ходе предварительной квалификации в случаях, если нормы права содержат бланкетные гипотезы, должны быть учи-таны положения дополнительных оснований квалификации (различных правил, технических регламентов, моральных норм).

Однако квалификация на данных стадиях правоприменения не основная цель этих стадий, к тому же оценка фактических обстоятельств в процессе правоприменения может уточняться, конкретизироваться, даже изменяться, так как предварительная квалификация — это не ра-

26 Однако эту стадию нельзя смешивать со стадией принятия решения, т. к., кроме квалификации деяния, правоприменителю требуется определить, какое последствие, в каких размерах для сторон данных отношений влечет такая квалификация фактических обстоятельств (например, определение вида и размера наказания за совершенное правонарушение или, наоборот, вид поощрения для отличившегося работника).

27 См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. С. 113.

зовый акт, а процесс неоднократного подведения рассматриваемых отношений под избранную норму. Этот процесс в случае необходимости предусматривает и замену одних норм другими. Как справедливо отметил П. Е. Недбайло, здесь происходит «лишь первая примерка фактов к норме и, наоборот, нормы — к фактам»28. Решив вопрос о том, что рассматриваемое дело находится в сфере правового регулирования, носит юридический характер, компетентный орган должен определить отраслевую принадлежность данного дела, в соответствии с чем и выбрать нужную норму права.

Окончательное же установление соответствия или несоответствия между выявленными признаками реальных фактов и признаками, абстрактно очерченными нормой права, происходит на стадии генеральной квалификации. Если предварительные правовые оценки выступают средством, способствующим установлению фактических обстоятельств дела и подлежащей применению правовой нормы, то окончательная квалификация служит основанием для принятия решений и фиксируется в акте правоприменения. При этом на данной стадии возможна «переквалификация фактов, когда на основании тщательного исследования обстоятельств дела оказывается, что последние подпадают под иную норму, чем это было определено при первоначальной квалификации»29. Именно эта квалификация позволяет индивидуализировать субъективные права и юридические обязанности (определить их содержание и объем применительно к конкретным субъектам, назначить меру наказания и т. д.).

Рассмотренными основаниями проблема классификации юридической квалификации не исчерпывается. Кроме данных критериев

28 См.: Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 254.

9 См.: Алексеев С. С. Указ соч. С. 547.

деления юридической квалификации, на наш взгляд, целесообразно выделить также логическое основание — модус, лежащий в основе квалификации, и уровень нормативной основы дела.

Несомненно, что юридическая квалификация имеет не только юридические, гносеологические, но и логические основания. Логический процесс юридической квалификации определяется как совокупность «мыслительных приемов, подчиненных законам логического мышле-ния»30 и представляет собой отражение в сознании правоприменителя объективно существующих в реальной действительности фактических данных (деяний, процессов, вещей, явлений) и правовых реалий, их соотношение31 . Если к этому подходить схематично, то «логико-мыслительное» строение процесса квалификации представляет собой не что иное, как умозаключение (категорический силлогизм), в котором роль большой посылки играет конкретное нормативное предписание, малой посылки — конкретный юридический факт, подлежащий судебной оценке. Силлогизм служит логической основой повелевающего государственно-властного вывода компетентного органа. Разновидности силлогизма, отличающиеся друг от друга качественной и количественной характеристикой входящих в них посылок и заключения,

32

называются модусами силлогизма32 . Из 64 модусов еще Аристотелем

30 См.: Андреев И. Установление признаков преступления. Варшава, 1968. С. 23.

31 Подробнее относительно логической формы квалификации см.: Вильнянский С. И. Значение логики в применении правовых норм. Харьков, 1948; Кудрявцев В. Н. Указ соч.; Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики и квалификация преступлений. М., 1978; Гайдамакин А. А. Полемические заметки о логике права и правосознании // Государство и право. 2007. № 7. С. 92—95 и др.

32 См.: Гетманова А. Д. Логика для юристов. М., 2008. С. 209.

выведены 19 правильных (аподиктических, т. е. позволяющих с необходимостью сделать вывод о единственно возможной связи между субъектом и предикатом33), которые распределяются по четырем фигурам. В процессе легальной позитивной юридической квалификации используются преимущественно модусы первой фигуры (Barbara, Celarent, Darii и Ferio). Негативной же квалификации характерны модусы второй фигуры (Cesare, Cesaro, Camestres и Festino).

Принятие решения как логический процесс «идет» от большой посылки к малой и заключению. Соответственно, чтобы логико-правовой вывод из посылок был верен (соответствовал целям и принципам судопроизводства), необходимо объективное и по возможности полное установление содержания обеих посылок, а также соблюдение законов логического мышления (в первую очередь законов тождества, противоречия, исключенного третьего и достаточного основания) и правил построения логического умозаключения. Логика развития процесса квалификации является объективной, отступление от соблюдения правил логики грозит ошибочным итоговым решением34.

Тщательная проработка вопросов логической стороны юридической квалификации, исследование модусов, используемых в процессе правоприменения, будут способствовать созданию и использованию в

33 Отметим, что С. Н. Егоров аргументированно доказывает наличие только 16 таких модусов (см.: Егоров С. Н. Силлогизм. СПб., 2007. С. 7).

34 Здесь необходимо учитывать, что «объективные» по форме решения, вынесенные с

соблюдением и на основании закона, в дей-

ствительности могут порождать субъективизм в правовой оценке действий и поступков людей, в том случае если этот закон грубо нарушает права человека, его свободы. См.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. С. 330.

деятельности правоприменительных органов логических программ (алгоритмов) квалификации и, следовательно, к формализации и автоматизации этого процесса. Это позволит правоприменителю прежде всего четко представлять ту последовательность действий, которую необходимо осуществить для получения единственно правильного вывода по делу, а также сведет к минимуму применение субъективистских оценок и обеспечит оперативность принятия решения. При этом использование таких компьютерных программ ни в коем случае не заменит обычных судей. Она лишь позволит сделать их работу более эффективной, особенно в тех случаях, когда дело связано не с интерпретацией положений закона, а с «чистой логикой», где необходимы однозначные ответы: «да» или «нет». Необходимо отметить, что в некоторых странах такие технологии уже применяются в ходе реализации программы «Электронный судья»35.

Одним из важных критериев классификации является уровень нормативной основы дела. Данный критерий с определенной долей условности позволяет выделить простую и сложную квалификации. При простой квалификации трудности в нахождении нормативной основы (большой посылки умозаключения), под которую подпадает реальный факт, сведены до минимума, что не отменяет обязанности правоприменителя правильно, своевременно и в соответствии с нормами и принципами права определить и истолковать содержание отрасли права, соответствующего института и конкретного правового предписания, регулирующего данные отношения.

Когда же нахождение или применение конкретной нормы права, под регулирование которой подпадает данная жизненная ситуация, за-

35 См.: Суд по-бразильски: приговор выносит искусственный интеллект //http:// www.lenta.ru/internet/2000/04/27/e-judge/

труднительно и неоднозначно, можно говорить о сложном характере правовой квалификации36 . Так, после уяснения действительного смысла правовой нормы правоприменитель может обнаружить правовые нормы, коллидирующие с правовой нормой, подлежащей применению. Следовательно, возникает необходимость преодоления коллизии между правовыми нормами, претендующими на реализацию, что возможно только при следовании определенным правилам квалификации в случаях коллизий. Отдельным видом сложной квалификации являются случаи, когда приходится преодолевать пробелы в нормативных правовых актах, в том числе с помощью таких приемов, как аналогии закона и аналогии права (безусловно, это не касается уголовных дел и дел об административных правонарушениях, где применение аналогии запрещено). Также юридическая квалификация не может осуществляться в отрыве от новой шкалы оценок социальных благ, закрепленной в Конституции РФ и основополагающих международных и европейских правовых актах. Поэтому в процессе квалификации лица, ее осуществляющие, должны учитывать соотношение принципов и норм международного и национального права, особенности применения норм международного права, а также стандарты защиты прав человека и основных свобод, содержащиеся в основополагающих международных правовых актах, ратифицированных Российской Федерацией, и в решениях Европейского суда по правам человека.

36 О правовой природе так называемых «трудных ситуаций» см.: Ершов В. В. Спор между Г. Хартом и Р. Дворкиным: анализ концептуальных положений и связанных с ними актуальных дискуссионных проблем современной теории права // Российское правосудие. 2009. № 3. С. 19—22.

Выделение критериев классификации и деление юридической квалификации представляет собой сложный логический прием, имеющий важнейшее значение для теоретического познания сущности юридической квалификации. Справедливо в этой связи утверждение о делении юридической квалификации как важнейшем средстве познания правовой действительности, особенностей правового регулирова-ния37 . В этом качестве она должна широко использоваться в правовой науке и практике.

Таким образом, можно сделать вывод, что деление юридической квалификации по существенным основаниям позволяет выявить ее роль в правоприменительном процессе и непосредственной реализации субъективных прав и юридических обязанностей и одновременно с этим дает возможность определить социальное назначение и регулятивные возможности каждого вида правовой квалификации в сравнении с другими. Так, выделение наряду с квалификацией правонарушений юридической оценки правомерного поведения отражает особую роль последней в развитии социально-правовой активности граждан как средства формирования правомерного поведения. Достижение целей квалификации, повышение ее качества диктует необходимость учета специфики каждого вида данной стадии правоприменения. Поэтому несомненно, что качественная и объективная разработка критериев деления юридической квалификации и анализ соответствующих видов являются важными компонентами исследования теоретических проблем юридической квалификации.

37 См.: Чвялева Е. В. Теоретические проблемы юридической квалификации: Понятие, структура, роль в правовом регулировании; Дис. . канд. юрид. наук. С. 101.

Правовая природа согласия антимонопольного органа на совершение сделки юридическим лицом

Е. А. Воробьева

Приоритетными задачами антимонопольного органа являются контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы, а также контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Таким антимонопольным органом, призванным выполнять указанные задачи, в настоящий момент является Федеральная антимонопольная служба РФ (ФАС РФ) — уполномоченный орган исполнительной власти, который осуществляет свои функции и полномочия как непосредственно, так и с помощью своих территориальных органов.

Действующий в настоящее время в сфере антимонопольного законодательства Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»1 (далее — Закон о защите конкуренции) направлен на совершенствование антимонопольного законодательства и по сути заменяет, а точнее, объединяет положения, ранее действовавших, Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-! «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»2 и Федерального закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»3. На

Воробьева Елена Александровна — аспирантка ИЗиСП.

1 СЗ РФ. 2006. № 31. Ч. I. Ст. 3434.

2 Ведомости РСФРС. 1991. № 16. Ст. 499.

3 СЗ РФ. 1999. № 26. Ст. 3174.

сегодняшний день в первом чтении принят внесенный Правительством РФ проект федерального закона № 148357-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации»4 (далее — проект федерального закона № 148357-5).

В целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных и финансовых рынков Федеральная антимонопольная служба проводит государственный контроль за экономической концентрацией, включающей действия по созданию и реорганизации коммерческих организаций и их объединений, а также контроль за сделками с акциями (долями) и активами коммерческих организаций, приводящих к изменению экономической концентрации и подпадающих под действие антимонопольного законодательства.

Такой контроль может быть предварительным и последующим. Предварительный контроль предполагает получение согласия антимонопольного органа на совершение определенных сделок или тех или иных действий хозяйствующими субъектами.

Что же представляет собой согласие антимонопольного органа, какова его правовая природа? Прежде всего рассмотрим понятие «согла-

4 См.: Постановление ГД ФС РФ от 20 февраля 2009 г. № 1750-5 // СПС «Консультант-Плюс».

сие» в гражданско-правовых отношениях.

Согласно теории права, юридический факт — это такие жизненные обстоятельства, признанные нормой права, которые являются основанием возникновения, изменения и прекращения правоотноше-ния5. Юридические факты подразделяются, прежде всего, на действия и события. Действия, в свою очередь, делятся на правомерные и неправомерные. Правомерные действия подразделяются на юридические поступки и акты. В зависимости от субъекта, от которого исходит юридический акт, их можно подразделить на частные (сделки), административные акты и судебные акты. Такую классификацию предлагает В. А. Белов.

Рассмотрим предоставление согласия лицом — обладателем субъективного права в частноправовой сфере. По всей видимости, согласие в этом случае представляет собой определенное волеизъявление, направленное во вне и представляющее собой юридический факт частного права. Давая согласие, лицо формирует свою собственную волю и проявляет ее во вне, т. е. совершает определенное действие — причем волевое действие, это результат его волевых психических процессов, которые происходят внутри человека, и действие как раз служит выражением его воли.

Д. И. Мейер отмечал, что «для того чтобы согласие признавалось юридическим действием, необходимо, чтобы оно было условием законности другого какого-либо действия»6. Лицо, которое дает согласие на совершение сделки, должно сознавать, и сознает, что это приведет к определенным юридическим последствиям. Но здесь лицо, дающее

5 Суханов Е. А. Гражданское право. Т. I. М., 2008. С. 431.

6 Мейер Д. И. Русское гражданское право // СПС «КонсультантПлюс» // ЬМр://е1уП. consultant.ru/elib/books/45/page_21.html

согласие на сделку, одной из сторон сделки не является. Согласие, отдельно взятое, не приводит к юридическим последствиям. Это юридический факт, служащий условием, соблюдение которого дает право лицу, получающему согласие, совершить сделку. Примером может служить согласие собственника на распоряжение общим имуществом (п. 1 ст. 246 ГК РФ).

Другой пример. В соответствии с п. 1. ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе совершать сделки только с согласия их законных представителей — родителей, попечителей, усыновителей (за исключением тех сделок, которые в соответствии с п. 2. ст. 26 ГК РФ они вправе совершать самостоятельно). В данном случае согласие на сделку также является волевым решением лица, дающего согласие, т. е. это юридический факт в виде действия. Но здесь воля лица, которое дает согласие, хотя и самостоятельна, автономна, но является восполнением недостающей воли несовершеннолетнего, восполнением его дееспособности. Для абсолютной полноценности воли несовершеннолетнего законом установлено обязательное согласие его законных представителей. Согласие направлено на возникновение правовых последствий, но не у лица, дающего согласие, а у лица, получающего его. И в данном случае также согласие является юридическим фактом, представляющим собой некое связующее звено для дальнейшего возникновения правоотношения.

Само согласие не приводит к возникновению правоотношения у лица, дающего согласие. Это некое «сделкоподобное» действие, которое служит одним из оснований для возникновения, прекращения или изменения прав и обязанностей у других лиц. Так можно определить согласие в гражданско-правовых отношениях.

Что же происходит с «согласием» при выдаче его антимонопольным органом, можно ли охарактеризо-

вать его правовую природу так же, как и в частноправовых отношениях? Можно ли назвать такое согласие односторонней сделкой? Как антимонопольный орган выдает согласие субъекту, так же ли автономна воля лица, дающего согласие в публичной сфере, как это происходит, например, при выдачи согласия обладателем субъективных прав? Как видно, вопросов относительно правовой природы данного вида согласия много.

Назвать согласие антимонопольного органа односторонней сделкой нельзя по тем же причинам, почему мы это не сделали в случае с согласием в частноправовой сфере. В этом случае согласие рассматривается так же, как некое условие дальнейшей судьбы сделки, требующей такого согласия. Это действие, и действие волевое, но, по всей видимости, воля лица, выдающего согласие, здесь не автономна. Выдача согласия органом исполнительной власти, коим является антимонопольный орган, относится к сфере публичного права. И несмотря на присутствие властных полномочий, власть эта все же не безгранична. Орган исполнительной власти, выполняя поставленные перед ним задачи, ограничен предписаниями закона в части выдачи согласий на совершение сделок или действий. Воля лица, выдающего согласие, не произвольна, оно (лицо) лишь руководствуется нормой закона при принятии решения и выражает, по сути, волю государства.

Решение о выдаче согласия является юридическим фактом публичного права и будет являться административным актом органа исполнительной власти, изданным в рамках его компетенции. В частности, ФАС РФ руководствуется в своей деятельности законодательством, определяющим случаи, при которых получение подобного согласия хозяйствующими субъектами и, в частности, юридическими лицами обязательно.

Выход за рамки, определенные законодательством, может рассматриваться как превышение полномочий, чего, конечно, нельзя сказать о получении согласия в гражданско-правовых отношениях, где, например, собственник общего имущества не обязан объяснять, почему он не дал согласия на сделку. Задача антимонопольного органа — не допустить развитие недобросовестной конкуренции и доминирования на рынке товаров и услуг, на это и нацелена выдача согласия антимонопольного органа.

Н. М. Коркунов так характеризовал акты публичной власти: «В публичных отношениях, которым свойственна подчиненность одного лица другому, равнонаправленного изъявления быть не может, есть лишь обращение (просьба) и ее удовлетворение (акт публичной власти)7 .Способность издавать публичные акты именуется компетенцией, а способность издавать частные акты — де-еспособностью»8.

Информация, которая прилагается к ходатайству юридического лица о получении согласия антимонопольного органа на совершение тех или иных сделок или действий юридическим лицом, определена в ст. 32 Закона о защите конкуренции.

Рассматривая ходатайства хозяйствующих субъектов, в том числе юридических лиц, на совершение тех или иных сделок или действий, антимонопольному органу предоставлено право запроса дополнительной информации по сделке или действию, являющемуся предметом получения согласия (ст. 25 Закона о защите конкуренции). Запрос дополнительной информации должен касаться по существу рассматриваемого ходатайства для того, чтобы антимонопольный орган смог полноценно определить соблюдение антимонопольного законодательства

7 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 204—205.

8 Там же.

заявителем. Непредоставление запрошенной информации хозяйствующим субъектом в установленный срок служит основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении в отношении юридического лица дела об административном правонарушении.

Но для антимонопольного органа существует одно ограничение (и это прямо указано в законе) — антимонопольный орган вправе запросить дополнительную информацию, обосновав необходимость в получении такой информации, т. е. запрос должен быть мотивированным (ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции). Быть мотивированным — означает содержать цель и задачи проверки соответствия сделки или действия антимонопольному законодательству, и эта информация должна быть необходимой для осуществления публичных функций антимонопольного органа.

В целях сокращения числа судебных разбирательств, связанных с запросом информации от хозяйствующих субъектов, для получения согласия на совершение сделки или действий, проработав имеющуюся судебную практику, и для более оперативного решения возникающих вопросов необходимо не расширить, а более конкретизировать информацию, которую может запросить антимонопольный орган.

Правом на непредоставление информации, являющейся предметом банковской тайны, обладают кредитные организации. Часть 2 ст. 25 Закона о защите конкуренции предусматривает данное положение.

Закон о защите конкуренции содержит экономические величины, служащие пороговыми значениями, превышение которых является основанием получения согласия на совершение сделки или действий. На данный момент они повышены по сравнению с предыдущим законодательством. Это: три млрд руб. — стоимость сделки или суммарная сто-

имость активов приобретателя (их групп лиц) акций (доли), прав и (или) имущества и лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются; или — шесть млрд руб. — суммарная величина оборота таких организаций, подающих ходатайство на получение согласия антимонопольного органа. Дополнительным условием становится превышение величины в 150 млн руб. стоимости балансовых активов (на последнюю отчетную дату перед подачей ходатайства) лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются. Критерий: нахождение организации (либо одной из организации, входящей в группу лиц) в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, — остался прежним по сравнению с предыдущим антимонопольным законодательством.

Согласно проекту федерального закона № 148357-5 пороговые значения указанных выше величин должны составить семь млрд руб. (суммарная стоимость активов приобретателя) и 10 млрд руб. (для суммарной величины оборота) соответственно.

Понижение экономических барьеров при контроле за экономической концентрацией благотворно влияет на снижение административных барьеров для хозяйствующих субъектов. Подобная тенденция является следствием процессов глобализации и концентрации в экономике, происходящих не только в России, но и охвативших весь мир. Это процессы, которые остановить невозможно, и в данном случае законодательство отвечает (реагирует) на сложившиеся общественные отношения и выступает их регулятором, как это в общем и должно быть. В то же время необходимо соблюсти и публичные интересы государства, обеспечить развитие экономики путем со-

здания и поддержания условий конкуренции, недопущение монополизации рынков, на что и направлено антимонопольное законодательство.

Кроме того, в Законе о защите конкуренции содержатся нормы по обязательному получению согласия антимонопольного органа на сделки по приобретению блокирующего пакета акций в 25%, контрольного пакета акций в 50% и пакета, исключающего возможность блокирования решений акционера третьим лицом, в 75% — для акционерных обществ. А для обществ с ограниченной ответственностью эти величины составляют 33, 50 и 66% пакетов долей соответственно.

Однако Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»9 (далее — Закон об акционерных обществах), введя в гл. XI1 правила, предусматривающие приобретение крупных пакетов акций (более 30%) российских открытых акционерных обществ, и, в частности, требования о направлении оферты лицом, обладателем 30% акций, акционерам — владельцам оставшихся акций о приобретении у них таких ценных бумаг (п. 1 ст. 842 Закона об акционерных обществах), а также процедуру выкупа ценных бумаг акционерного общества лицом, обладателем пакета в 95%, по требованию лиц, владельцев оставшихся акций (п. 1 ст. 847 Закона об акционерных обществах), не упоминает о необходимости согласования с антимонопольным органом указанных сделок, что может отрицательно сказаться на правоприменительной практике и привести к возможному нарушению антимонопольного законодательства.

Таким образом, с одной стороны, по законодательству об акционерных обществах существует требование о совершении сделки с акциями, а с другой — существует обязанность в соблюдении антимонопольного зако-

9 СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

нодательства и получении согласия (разрешения) на запрашиваемую сделку. Рассмотрение ходатайства на совершении сделок, закрепленных Законом о защите конкуренции, требует определенного времени, что, несомненно, может привести к возникновению экономических рисков у сторон сделки, связанных с изменением рыночных цен на акции. Кроме этого, несоблюдение требований ст. 28 Закона о защите конкуренции, устанавливающей предварительное согласование приобретения более 25% голосующих акций акционерного общества, влечет за собой возможность признания соответствующих сделок недействительными по иску антимонопольного органа, если они привели или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 34 Закона о конкуренции), что, в свою очередь, не способствует защите владельцев акций. К тому же, несоблюдение указанных выше требований является основанием привлечения хозяйствующего субъекта к административной ответственности в соответствии со ст. 19.8 КоАП РФ.

Существующая коллизия между правовыми нормами двух законов не устранена и в проекте федерального закона № 148357-5. Поэтому для поддержания экономической и правоприменительной стабильности необходимо внести изменения в законодательство об акционерных обществах, устанавливающие согласованность с применением антимонопольного законодательства и положения о возможном уведомлении продавца акций о полученном согласии антимонопольного органа на сделку.

Таким образом, при решении такого дискуссионного вопроса, как определение правовой природы согласия антимонопольного органа на совершение сделки юридическим лицом, можно сказать, что такое согласие нельзя рассматривать, как одностороннюю сделку. Это юридический факт в сфере публичного права в виде действия, являющий-

ся неким связующим звеном, условием для дальнейшего возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей у других лиц, в частности у заявителей ходатайств на совершение сделки или действия. Согласие антимонопольного органа является административным актом органа исполнительной власти, предоставление которого ограничено рамками закона и компетенцией должностного лица органа исполнительной власти. Это имеет значение и для момента запроса дополнительной информации, которая должна быть более конкретизирована и не выходить за рамки целей и задач проверки соответствия сделки антимонопольному законодательству, что может быть выражено в изменении формулировки ст. 25 Закона о защите конкуренции. Повышение экономических критериев

отнесения сделок к числу согласуемых явилось положительным моментом в процессах снижения административных барьеров для хозяйствующих субъектов и одновременно явилось отражением происходящих процессов глобализации и концентрации. Проект федерального закона № 148357-5 сохранил эту тенденцию.

Кроме этого, устранение коллизии правовых норм Закона о защите конкуренции и Закона об акционерных обществах путем нормативного закрепления в Законе об акционерных обществах обязательного согласования определенных сделок с акциями и уведомления о таковом акционеров — владельцев акций явилось бы положительным моментов в целях защиты акционеров — владельцев акций и соблюдения антимонопольного законодательства.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЖИЗНЬ. ХРОНИКА

Ярмарка инновационных идей на школе-практикуме молодых ученых-юристов

28—30 мая 2009 года в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (далее — Институт) состоялась четвертая Международная школа-практикум молодых ученых-юристов на тему «Правовые проблемы научного прогресса» (далее — Школа).

В работе Школы приняли участие свыше 400 молодых ученых и ведущих специалистов из 47 субъектов Российской Федерации и 25 государств (Анголы, Армении, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Киргизской Республики, КНР, США, Республики Узбекистан, Украины, Франции, Ирландии, ФРГ, Швейцарии, Эстонской Республики и др.).

В ходе работы Школы состоялось пленарное заседание, были проведены проблемные семинары: «Совершенствование государственного управления в сфере инноваций»; «Право и научное творчество»; «Взаимодействие науки и бизнеса»; «Наука в орбите международного права» и «Зарубежный опыт инновационного развития» и мастер-классы: «Новинки образовательных программ и процессов»; «Международные организации: в поисках нового потенциала» и «Юридический прогноз: ожидания и ошибки».

Пленарное заседание. Директор Института, член-корреспондент РАН, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор Т. Я. Хабриева, открывая заседание, отметила, что выбор тем Школы молодых ученых-юристов определяется с учетом их научного и прикладного значения. В предыдущие годы рассматривались вопросы обеспечения стабильности и динамики закона; влияния международного права на на-

циональное законодательство; применения современных юридических технологий. Особенность этой Школы в том, что существенно расширился круг ее участников: избранная тема привлекла внимание не только юристов, но и представителей других научных направлений (философов и экономистов), что позволило раздвинуть рамки дискуссии в ходе проведенных заседаний.

Руководитель Администрации Президента РФ, председатель Попечительского совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ С. Е. Нарышкин высоко оценил усилия Института по проведению мероприятий такого формата и подчеркнул актуальность темы Школы в условиях строительства экономически развитого, правового государства.

С. Е. Нарышкин обратил внимание на то, что современное общество не мыслится без активного использования достижений научного прогресса, проникающего во все сферы современной жизни, приобретает все большее значение не только в области промышленных технологий, но и в иных сферах использования информации, ее преобразования в знания, внедрения новаторских подходов к решению практических проблем, в результате чего экономика приобретает инновационный характер, а наука становится одним из основным движущих факторов инновационного развития.

Докладчик также отметил ряд трудностей, с которыми наука столкнулась в 90-е г. XX в. и которые до сих пор не преодолены. Так, сохраняет остроту кадровая проблема. Поэтому сегодня государство сосредоточило усилия на возобнов-

лении и сохранении кадрового научного ресурса.

В приведенном формате одной из основных задач на сегодняшний день видится докладчику подготовка специалистов, отвечающих требованиям новейшего времени. С. Е. Нарышкин отметил в этой связи, что важно повышать качество юридического образования.

В настоящее время подготовку юристов осуществляет множество вузов и филиалов. При этом качество такого обучения не всегда отвечает установленным требованиям. Такие специалисты в своей последующей профессиональной деятельности зачастую принимают недостаточно продуманные и грамотные решения.

Современные же специалисты должны отличаться новым, инновационным типом мышления, выражающимся в наличии не только знаний общего и специального характера, но и способности оперативного реагирования на возникающие проблемы с использованием новейших творческих подходов.

Для решения указанных задач, в частности, создаются федеральные университеты, реализуются национальный проект «Образование» и федеральная целевая программа «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России», на базе учебных заведений создаются научные центры.

Одновременно существует и проблема финансирования научных разработок. Так, С. Е. Нарышкин высказал мнение о том, что наряду с государством науку должен финансировать и частный бизнес, одновременно указав на необходимость устранить избыточные административные барьеры, препятствующие развитию науки и практическому внедрению ее достижений.

Министр образования и науки Российской Федерации А. А. Фурсенко, поддержав основные тезисы предыдущего выступления, отметил, что государство выступает в качестве своего рода «заказчика» грамотных специалистов, в том числе в сфере юриспруденции. Это обстоятельство и обусловливает заинтересованность в том, чтобы

юридическое образование соответствовало требованиям времени.

Именно поэтому главной задачей государства в современных условиях является обеспечение защищенности интересов государства и общества, в том числе различных научных учреждений: ученый должен чувствовать, что он защищается правом.

В свою очередь, одна из основных задач молодых юристов заключается в том, чтобы сделать законотворческую деятельность и правоприменительную практику в сфере науки более эффективной.

В этой связи А. А. Фурсенко отметил, что в России уже сейчас созданы многочисленные механизмы государственной поддержки научной деятельности, увеличивается объем финансирования науки, заработная плата ученых и т. д.

Вместе с тем в будущем необходимо создать своего рода «преференции» тем научным организациям и ученым-лидерам, которые способны послужить активному развитию российской экономики.

Невозможен прогресс в этой сфере и без четкой нормативной базы, гарантирующей, что любое движение вперед будет поощряться государством. В этом контексте А. А. Фурсенко обратил внимание на то, что современный экономический кризис является системным, после него экономика и общество изменятся, и дальнейшее развитие всех сфер общественной жизни во многом будет опираться на научную основу. Поэтому важно, чтобы предложения ученых правильно оформлялись с правовой точки зрения.

С другой стороны, необходимо также, по мнению докладчика, сделать качественный скачок в развитии законодательства о науке. Соответствующие изменения в правовом регулировании всей сферы научной деятельности должны неминуемо последовать за изменением законодательства об интеллектуальной собственности.

Заместитель Председателя Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации С. С. Журова в своем выступлении передала слова приветствия от депутатов и Председа-

теля Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации Б. В. Грызлова.

С. С. Журова подчеркнула, что депутатам Государственной Думы очень важно опираться в своей работе на мнения юристов, в том числе молодых ученых. Молодежь является кадровым потенциалом страны, и именно она поможет осуществить необходимые инновационные изменения.

Одной из целей государства, по мнению докладчика, является придание инновационного характера экономике, а это во многом задача и юристов.

В обществе усиливается негативная, по ее мнению, тенденция к специализации труда и знаний, все чаще навязывающая юристу в процессе осуществления профессиональной деятельности технократический подход к выработке и принятию решений. Тогда как превращение юриста в заурядного профессионала-технолога таит в себе большую опасность, поскольку в настоящее время от юристов требуются, напротив, не узкоспециализированное, а широкое по охвату миропонимание и энциклопедические знания.

Поэтому, решая вопросы научно-технического прогресса, очень важно не потерять гуманитарную составляющую, а также связь между научно-техническим и развитием человеческой личности.

Заместитель Председателя Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации М. Е. Николаев, огласив слова приветствия к участникам Школы от Председателя Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации С. М. Миронова, обратил внимание на то, что проводимое Институтом мероприятие, собравшее в его стенах авангард молодого поколения юристов и ведущих российских и зарубежных ученых-правоведов, безусловно, отвечает глобальным вызовам времени.

Именно творческое научное развитие современной юриспруденции и практической деятельности является залогом построения в России правового государства. Достижение этой цели невозможно без развития системы юридического об-

разования и просвещения, утверждения неразрывных связей между высокими принципами права и нравственными ценностями в жизни российского государства. Ведь поиск оптимальных путей развития теории и практики права активно способствует: развитию государственного управления в сфере инноваций, правового научного творчества; взаимодействию юридической науки с прогрессивными бизнес-структурами; внедрению передового опыта международного правоведения в отечественную практику.

Статс-секретарь — заместитель Министра иностранных дел Российской Федерации Г. Б. Карасин обратил внимание на то, что Школа может поспособствовать выработке новых правовых механизмов, которые послужат инновационному развитию и целенаправленному использованию результатов научной деятельности, что является наиважнейшим фактором развития России.

Г. Б. Карасин особо подчеркнул, что право как регулятор общественных отношений призвано обеспечивать построение цивилизованного информационного общества. Также и полноценное инновационное развитие государства в современных условиях невозможно без научного обеспечения и укрепления сотрудничества между государствами, в частности государствами — участниками СНГ. Именно поэтому создаются межгосударственные органы по решению фундаментальных научных проблем.

Однако нельзя не признать, что во многом поставленные государством задачи в сфере развития науки остаются нереализованными, что приводит к «оттоку» молодых ученых за границу. Упадок национальной науки объясняется также тем, что финансовую поддержку со стороны бизнес-структур получают только быстроокупаемые программы и проекты.

Для преодоления сложившейся ситуации в Концепции дальнейшего развития СНГ предусмотрена в настоящее время разработка программ развития инновационного и научно-технического сотрудничества, поскольку страны СНГ

активно включаются в интеграционные процессы. Совершенствуется их государственное управление, происходит развитие наукоемких производств.

При этом задача повышения эффективности научно-технического сотрудничества между странами — участницами СНГ требует создания адекватной нормативной базы. В этом контексте важно иметь в виду, что особенно актуальной сейчас становится проблема защиты интеллектуальной собственности.

По мнению Г. Б. Карасина, предел действующей модели экономического роста исчерпан, необходимо искать новые пути дальнейшего развития экономики. Во многом это и является задачей молодых юристов.

Заместитель Министра юстиции Российской Федерации В. В. Зубрин, обращаясь к участникам Школы, акцентировал внимание на повышение роли юридической профессии в обществе и на высокую степень ее востребованности. При этом он отметил, что профессия юриста отличается от других профессий тем, что она является общественной. Именно это обусловливает важность того, чтобы известные и хорошо зарекомендовавшие себя юридические школы получали соответствующую государственную поддержку.

В своем докладе «Правовое измерение научного прогресса» директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Т. Я. Хабри-ева осветила вопросы взаимодействия права и научного прогресса, которые приобретают все большую актуальность в современных условиях мирового экономического кризиса.

На сегодняшний день устоялось представление о философском, экономическом и социальном измерении научного прогресса. Поскольку право является универсальным регулятором в обществе, допустимо говорить и о правовом измерении научного прогресса.

Право, отметила докладчик, находится в органической взаимосвязи с научным прогрессом. Являясь продуктом научного прогресса, право отражает уровень не только правоведения, но и

науки в целом. Право может сдерживать либо, напротив, ускорять научный прогресс. При этом доказуема прямая зависимость: чем более развито право, тем более плодотворным становится его влияние на научный прогресс. Это подтверждается опытом большинства развитых стран. Так, во Франции эти вопросы регулируются рядом законов, консолидированных в Кодексе научных исследований. В России систематизация законодательства о науке пока не проводилась.

В зарубежной практике уже наметилась новая тенденция: наряду с правовыми актами, регулирующими традиционные вопросы научной деятельности, появилось новое поколение актов, посвященных инновациям. У нас пока такая практика только складывается, в основном на региональном уровне.

Таким образом, право, подключая присущие ему регулятивные механизмы, создает нормативно очерченную модель научного прогресса. В первую очередь, конечно, речь идет о законодательстве. Свою роль здесь играет правоприменение, юридическая наука, современная управленческая инфраструктура.

В этой связи Т. Я. Хабриева обратила внимание на отсутствие в российском законодательстве и юридической науке комплексного понимания процессов, объектом в которых выступают знания. Контуры законодательства о науке довольно четко определяются положениями специализированных актов. При этом сохраняется проблема согласования и взаимодействия положений различных отраслей права. Анализ же показывает, что в обеспечении научного прогресса задействован потенциал практически всех отраслей законодательства. Роль координатора правового регулирования должен взять на себя закон о науке. При этом отечественный законодатель должен ориентироваться на лучшие зарубежные образцы и международные стандарты.

Независимо от подходов к решению задач научного прогресса исходным должно оставаться требование о соответствии средств правового воздействия таким известным правовым принципам, как обоснованность, справедли-

вость, соразмерность и сбалансированность.

Законодательство, однако, не единственный параметр правового измерения научного прогресса. Потенциал права в полной мере раскрывается только в полноценной правоприменительной практике. Правоприменение позволяет выявить пробелы, противоречия и другие дефекты при реализации правовых норм; определить действенность мер ответственности и стимулирования, а в целом — эффективность правового регулирования.

Так, вследствие пробельности законодательства имеются проблемы регулирования использования результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет, не определена правовая характеристика интернет-сайтов и др. С принятием части четвертой ГК РФ на законодательном уровне устранена существовавшая правовая неопределенность — решился вопрос о том, могут ли бюджетные учреждения обладать исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности и распоряжаться ими по своему усмотрению без согласия собственника имущества учреждения. Однако данная норма фактически не работает (сложилась практика запрета бюджетным учреждениям на совершение любых действий без согласия собственника имущества и т. д.).

В этом контексте хорошим методом своевременного выявления дефектов законодательства, которые деформируют действие права, является, по мнению докладчика, правовой мониторинг.

Большое значение имеет управленческая инфраструктура науки и научного прогресса. Речь идет о наличии в системе публичного управления организационных структур, осуществляющих функции координации развития научного прогресса в условиях присущей России управленческой многосубъект-ности. Особое значение приобретает поиск оптимальной структуры органов и методов управления. Для решения этой задачи создаются координационные органы.

Речь также идет об адекватности организационно-правовых форм пред-

приятий, учреждений и организаций задачам научного прогресса; о динамике развития форм государственно-частного партнерства; о степени самостоятельности и роли саморегулируемых организаций в обеспечении научного прогресса и др.

Особую роль в обеспечении научного прогресса, также отметила Т. Я. Хабри-ева, играет юридическая наука, являясь в определенном смысле правовым параметром измерения научного прогресса. Перед ней стоит много задач. Во-первых, речь идет об обогащении отечественных концепций о системе законодательства в контексте зарождения новых направлений, развития межотраслевых комплексных институтов. Во-вторых, должна усилиться прогностическая функция науки. В-третьих, предстоит исследовать новые тенденции развития государственных институтов в условиях, когда роль государства не ослабевает, а усиливается. И наконец, в-четвертых, необходимо оживить интерес к анализу механизмов правового и неправового поведения человека.

Научный руководитель Государственного университета — Высшей школы экономики, доктор экономических наук, профессор Е. Г. Ясин в своем докладе представил свое видение роли гуманитарных наук в социально-экономическом развитии России. Докладчик отметил, что роль социального знания в целом возрастает. При этом при взаимодействии представителей разных направлений гуманитарной науки возникают определенные трудности. Связано это с тем, что юристы, например, используют специально-юридическую терминологию; им имманентно присущ особый, юридический взгляд, формируемый сквозь призму правовых норм, и т. д.

В настоящее время, отметил докладчик, мир входит в инновационную фазу развития. Инновационная экономика, которая появилась как тезис в Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, предполагает не только внедрение новых технологий, но и создание на их основе оборудования, технологических систем, знаний.

Для признания экономики инновационной необходимо, чтобы доля инновационных продуктов в ВВП была около 10—15%, тогда как сейчас в России доля производства таких продуктов в ВВП около 0,5% (для сравнения в других странах, например, в Германии — 11%, в Финляндии — 27%). Сейчас благоприятными условиями для инновационной фазы развития являются: расширенные возможности свободного творческого поиска, высокое качество образования, стремление к нестандартным решениям проблем.

В этом контексте, по мнению Е. Г. Ясина, назревшая необходимость глубоких реформ образования, экономической и политической систем общества, в частности, государственного устройства, обусловливает повышенное внимание к циклу гуманитарных наук, которые могут содействовать формированию условий успешного создания инновационной экономики. Именно в процессе взаимодействия функционирующих в экономике сил формируются новые крупные звенья в институциональной системе нашего общества, в том числе законодательная система, которая обеспечивает функционирование системы рыночной экономики. С этой точки зрения центральным звеном в преодолении противоречивого, сложного перехода на новый этап развития любого общества является право. Именно поэтому необходимо, чтобы в России повышалась роль и ценность именно правовых институтов, соблюдалось верховенство закона.

Исполняющий обязанности академика-секретаря Отделения общественных наук РАН, академик В. С. Степин выступил с докладом «Общефилософские проблемы научного прогресса». Он отметил, что основной тенденцией в развитии науки и технологий является переход к освоению сложных развивающихся систем.

В прежнее время (XVII — первая половина XIX в.) человечество работало с простыми (механическими) системами, что было обусловлено уровнем развития общества. С середины XX в. стали осваиваться открытые, саморегулируемые системы с обратной связью (кибернети-

ка 1). Затем плавно произошел переход к иерархическим системам саморегуляции (кибернетика 2), в которых связи меняются по мере развития таких систем. Один уровень организации (первый) надстраивает другой уровень организации (второй), который через какое-то время, в свою очередь, начинает воздействовать на первый и перестраивает всю систему. Она начинает работать по-другому. В результате образуется следующий (третий) уровень, и все повторяется снова. Смысл сложных систем состоит в разной реакции на новые элементы, которые система создает в процессе своего развития. Поэтому нельзя определенно предсказать, каким будет следующий этап развития системы, — можно уловить лишь наметившуюся линию развития, которая «тянет» систему к определенной цели.

Такие сложные саморегулируемые системы получают большое распространение и применение в развитии новых технологий (например, биотехнологий и нанотехнологий). Гуманитарные науки, наряду с естественными науками, в настоящее время обладают инструментарием по изучению этих систем. Следствием работы с таким сложными объектами стало в настоящее время соединение фундаментальных и прикладных наук и возникновение такого феномена, как «технона-ука» — наука, связанная с технологиями. Становятся заметными и очевидными также идеи рыночного измерения знаний и так называемой экономики знаний.

При проведении научных исследований таких объектов необходимо помнить о междисциплинарном подходе, о том, что наука ставит цель познать закономерности развития объекта, несмотря на всю его сложность, получить объективные знания, руководствуясь двумя принципами этической регуляции научных исследований: «ищи истину» и «не просто ищи истину, но и наращивай знания». Эти принципы способствуют умножению и росту научного знания, научным открытиям, инновациям. Таким принципам соответствуют запреты на умышленное искажение истины и на плагиат. Плагиат карается не только этическими, но и юридическими норма-

ми. В этой связи неизменно актуальной остается проблема авторского права.

В большинстве своем сложные системы человекоразмерны — в них включен человек. Поэтому становится актуальным институт социально-этической экспертизы научных проектов, нацеленный на прогнозирование последствий влияния реализации таких проектов на человека.

В. С. Степин также подчеркнул, что в приведенном формате перед юридической наукой появится много совершенно новых проблем, связанных с умышленным искажением истины, экспертизой научных проектов и утверждением новых образцов поведения человека в условиях информационного общества.

Судья Верховного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук В. И. Анишина указала на многие проблемы функционирования судебной власти, нуждающиеся в фундаментальных научных исследованиях. Ученые-юристы вносят ощутимый вклад в развитие судебного права, однако некоторые вопросы еще ждут своего научного осмысления. Главная задача науки заключается в создании необходимых предпосылок для обеспечения достойного уровня жизни каждого гражданина.

После пленарного заседания состоялась авторская презентация новой юридической литературы, изданной Институтом.

Проблемные семинары. Дискуссии проблемного семинара «Совершенствование государственного управления в сфере инноваций» (ведущие: доктор юридических наук, профессор кафедры конституционного и муниципального права Государственного университета — Высшей школы экономики В. Д. Маза-ев, кандидат юридических наук, заведующая кафедрой административного права Российской академии правосудия М. А. Штатина) в основном были посвящены: возможностям и пределам направляющего воздействия государства; проблемам избрания государством приоритетных направлений воздействия на пути инновационного развития и обязанности выработать необходимые для их реализации механизмы.

Участники подвергли анализу функции государства в сфере экономики в контексте реализации федерального и регионального законодательства в сфере инноваций. Обсуждалась одна из идей пленарного заседания о построение целостной системы инновационного законодательства (Ю. Н. Сергеев, ГУ — ВШЭ). Были раскрыты некоторые проблемы реализации кластерной политики государства как основы инновационной деятельности и научного прогресса (А. А. Ефремов, ВГУ); правового обеспечения инновационных процессов в сфере государственного управления земельными ресурсами (Т. В. Волкова, СГАП); было обращено внимание на необходимость повысить уровень обеспечения правовой защиты объектов интеллектуальной собственности (И. С. Ковалева, РГИИС); освещен положительный опыт государственного регулирования подготовки технических специалистов в Российской империи в XIX — начале XX в., которое позволило за относительно короткий период времени заложить основу технического образования в стране, а России стать в то время одной из ведущих держав мира (Н. В. Ковалева, КГТУ); некоторые правовые проблемы внедрения и использования Интернет-голосования (Г. Н. Митин, ЦИК РФ), в том числе в части практической реализации конституционного правосудия с использованием возможностей сети Интернет (С. Н. Станских, ТГУ).

Участниками была выявлена недостаточность нормативно-правового обеспечения фундаментальных исследований инновационной деятельности, а также обозначены проблемы, связанные с использованием понятийного аппарата в сфере науки.

Проблемный семинар «Право и научное творчество» (ведущие: заведующая отделом социального законодательства Института, кандидат юридических наук Н. В. Путило, заведующий кафедрой гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор В. П. Мозолин) открыл со вступительным докладом В. П. Мозолин. По его мнению, на современном этапе ме-

няется социально-экономическая сущность общественных отношений, составляющих предмет гражданского права: они становятся более сложными и многообразными, структурно комплексными по горизонтали и вертикали. В этом контексте требуется решение трех задач: определение роли гражданского права в регулировании общественных отношений; изучение юридической природы Гражданского кодекса как основного законодательного источника российского гражданского права; анализ механизма гражданско-правового регулирования общественных отношений. При этом надо иметь в виду, полагает докладчик, что происходящая в последнее время трансформация общественных отношений позволяет реклассифицировать имущественные общественные отношения на инновационные, финансовые и отношения по оказанию услуг, выполнению работ, продаже товаров и проч.

Н. В. Путило отметила, что научно-технический прогресс привел к появлению экономики знаний, характеризующейся рядом специфических свойств, из которых особый интерес для права представляет то, что знания в этой экономике являются основным производящим фактором; информационный обмен сегодня выступает в том же качестве, что и денежный обмен, а экономика знаний характеризует сервисное общество, где главную роль играет оказание услуг. Внимание также было обращено на двоякую роль права в научном прогрессе: право одновременно является средством оформления и средством моделирования научного прогресса. Особая роль при этом принадлежит правовым средствам (запрещению, обязыванию, дозволению и стимулированию), которые могут быть задействованы для правового оформления и опережающего воздействия на общественные отношения в ходе реализации научно-технического прогресса.

На семинаре (в форме заочной дискуссии с академиком В. С. Степиным) рассматривались возможности применения синергетического метода к правовым исследованиям; в качестве методологической парадигмы познания юридичес-

кой науки был предложен виталистский метод познания как позволяющий в большей степени реализовать закрепленный ст. 2 Конституции РФ принцип высшей ценности человека, его прав и свобод (А. В. Серегин, ЮФУ). Там же речь шла о проблемах участия научной общественности в законотворческой деятельности на примере Нижегородской области (К. В. Каргина, НПА); об особенностях правового режима диссертационного исследования и способах его защиты, необходимости усиления защиты прав авторов авторефератов с использованием средств, предоставляемых институтом интеллектуальной собственности (Е. В. Максименко, Институт регионального законодательства Воронежской области); о лингвистических проблемах языка нормативных правовых актов на примере гражданского законодательства (О. А. Макеева, Волгодонский институт экономики, управления и права ЮФУ).

К обсуждению была предложена тема государственного участия в научном прогрессе (Е. И. Алексеева, ВС РФ); в ходе дискуссии был очерчен круг проблем, связанных с техническим регулированием отношений в связи с достижениями научного прогресса (А. В. Юдкин, РПА, Тульский филиал). Дальнейшее развитие получил затронутый на пленарном заседании вопрос определения предмета законодательства о науке и его публично-правовая и частноправовая составляющая; вопрос охраны прав на научный результат (А. Б. Дидикин, НГУ), а также совладения правами на объекты интеллектуальной собственности и договорного регулирования отношений между совладельцами (В. В. Сова, РГИИС).

Итоговый вывод участников заключается в том, что научно-технический прогресс приводит не только к смене технологических укладов, но и к существенному изменению социальных отношений. Так, появляются новые социальные связи между людьми (многообразные формы семейных отношений и др.), которые требуют именно правовых форм регулирования, поскольку иные социальные регуляторы (мораль, обычаи, религиозные нормы) не смогут оперативно оформлять новые правила по-

ведения и обеспечивать их исполнение. В условиях перехода ведущих стран (стран Западной Европы, США, Япония и др.) к шестому технологическому укладу, так называемой экономике знаний, для России (экономика которой находится на третьем, четвертом и первых этапах пятого технологического уклада) важно не поступательное развитие экономики, а мощнейший экономический и социальный рывок. Обеспечить этот рывок может серьезная корректировка государственной экономической и социальной политики, переориентация целей на обеспечение потребностей научно-технического прогресса путем публично-правовых методов регулирования с преобладанием таких способов воздействия как обязывание и стимулирование (Н. В. Путило).

Проблемный семинар «Взаимодействие науки и бизнеса» (ведущие: руководитель Центра экономико-правовых проблем государственного и муниципального управления Института, доктор экономических наук, профессор С. Д. Валентей, заведующий отделом предпринимательского законодательства Института, кандидат юридических наук О. В. Гутников), представляет собой первый опыт диалога экономистов и юристов в таком формате. Он был открыт докладом О. В. Гутникова, выделившего некоторые проблемы, возникающие в сфере взаимодействия науки и бизнеса: пробелы в правовом регулировании инноваций; отсутствие эффективных правовых механизмов, стимулирующих коммерциализацию научно-технических результатов: бизнес часто сознательно препятствует внедрению инновационных продуктов, поскольку сохранение имеющегося технологического уровня производства товаров, выполнения работ, оказания услуг позволяет извлекать достаточную прибыль, а внедрение инноваций связано с повышенным риском, в том числе с риском утраты монопольных позиций на товарных рынках определенных производителей.

В этой связи особое значение приобретают меры государственной поддержки инновационной деятельности, призванные минимизировать риски и

хотя бы частично компенсировать высокие затраты бизнеса на начальных стадиях инновационного цикла.

С. Д. Валентей указал на ряд экономических причин, препятствующих принятию предпринимателем решений об осуществлении инвестиций в инновационное развитие предприятий и бизнеса. В их числе были названы высокая рискованность ведения бизнеса в современных условиях, а также сравнительно низкая рентабельность для проектов в сфере венчурного инвестирования.

В ходе дискуссии отмечалось, что развитие научно-технического прогресса требует отказа от современного понимания ценной бумаги, а будущее института ценных бумаг связано с бездокументарными ценными бумагами (А. В. Габов, ИЗиСП). Были выявлены особенности разрешения судебных споров в сфере интеллектуальной собственности, указывалось, что по данным делам существует особый состав судей, рассматривающий исключительно данную категорию дел в суде, а также широко используются экспертные заключения; рассматривался вопрос создания специальных патентных судов (Е. Г. Ларина, АС г. Москвы).

Участники семинара поддержали выдвинутые на обсуждение ключевые идеи о необходимости совершенствовать законодательство в инновационной сфере и расширять сотрудничество с представителями неюридических специальностей в приведенном формате.

Проблемный семинар «Наука в орбите международного публичного права» (ведущие: заведующий отделом международного публичного права Института, заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор О. И. Тиунов, ведущий научный сотрудник отдела международного публичного права Института, кандидат юридических наук А. А. Ка-ширкина, профессор кафедры международного права Дипломатической академии при Министерстве иностранных дел Российской Федерации, доктор юридических наук Б. Л. Зимненко) открыл вступительным докладом О. И. Тиунов. Прозвучали следующие перекрещивающиеся идеи: доктрина сама по себе не

является источником международного права, но может быть оформлена в форме международного правового обычая; решение суда может быть найдено в науке международного права — об этом свидетельствуют положения Статута Международного Суда; мнение юриста-международника в международном праве также значительно в формировании правовой позиции, как и роль судьи-юриста. Им также были затронуты проблемы понятийного аппарата международного права, источников и субъектов международного права, речь зашла и о близости позиций гуманитарного и международного права в сфере прав человека.

В докладе были освещены проблемные вопросы, связанные с понятием суверенитета государства (федерации), республики, края и области в рамках нормативных предписаний Конституции РФ и в доктрине, акцентировав внимание на вопросах согласования воль государств.

В современный период в международном праве, по мнению докладчика, намечаются как позитивные, так и негативные тенденции. Так, происходит вульгаризация норм международного права: в силу большой популярности они активно используются не только юристами-международниками, но и другими специалистами в самых различных отраслях права.

Б. Л. Зимненко заострил внимание участников на значимости доктрин и научных подходов в практике решений Европейского Суда по правам человека в плане реализации выносимых им решений. Докладчик также осветил проблематику дел, рассматриваемых в Европейском Суде в миграционной сфере.

В ходе дискуссии было отмечено, что в третьем тысячелетии наблюдается трансформация многих подходов в международном праве: наряду с тенденциями глобализации все ярче проявляются антиглобалистские настроения, которые нельзя однозначно рассматривать как регресс. Было предложено с учетом инновационных подходов к правовому регулированию различных отношений в период глобализации, а также действующих принципов и норм международ-

ного права внести соответствующие изменения и коррективы в действующее законодательство (А. А. Каширкина). Был сделан вывод о том, что хотя на уровне международных соглашений уже сделан серьезный шаг вперед в области правового регулирования генетических ресурсов, национальное правовое регулирование не всегда может адаптировать прогрессивные нормы международных соглашений (Е. В. Кудряшова, Финакадемия при Правительстве РФ). Была затронута тема защиты авторских и патентных прав на фундаментальные исследования в международном аспекте. В этой связи было указано на необходимость установить возможность запрета на выдачу патента на изобретение в том государстве, в котором проводились фундаментальные исследования по данному вопросу, но еще не получен коммерческий результат этих исследований; возможность создания при Всемирной организации интеллектуальной собственности совета, который ограничивал бы патентование некоторых исследований или налагал бы обязательства производить отчислениям на финансовые счета институтов, проводивших фундаментальные исследования в той или иной области (Д. В. Морозов, Институт). Были также освещены вопросы прав человека и научного прогресса на международном уровне; представлен анализ постановления Европейского Суда по правам человека по делу заявительницы, которая обжаловала невозможность хранения и имплантации оплодотворенных яйцеклеток без согласия мужчины-донора (потенциального отца), предусмотренную британским законодательством (М. Т. Тимофеев, РПА, Северо-Западный филиал).

Был поднят вопрос о влиянии глобализации на экологическое право, было предложено создать Экологическую Конституцию Земли (А. В. Черноус, ИГП им. В. М. Корецкого НАН Украины). В завязавшейся дискуссии было высказано мнение о том, статус указанного документа не ясен: будет ли он юридически обязателен или будет носить рекомендательный характер (А. Н. Морозов, Институт); высказано сомнение от-

носительно того, сможет ли принятие еще одного международного документа в области охраны окружающей среды изменить экологическую ситуацию в мире (О. А. Малявина, Институт).

Участники проблемного семинара пришли к выводу о том, что международное право в настоящее время является действенным регулятором мировых процессов, в том числе в сфере инноваций. Однако сами международно-правовые акты не достаточно полно отражают специфику и потребности современных инновационных процессов, что требует реагирования в форме заключения новых международных договоров. Национальное же законодательство в орбите международного права является в настоящее время ядром, в котором осуществляется имплементация международных стандартов, в том числе в сфере науки, и их внедрение на национальной почве.

Открывая работу проблемного семинара «Зарубежный опыт инновационного развития» (ведущие: заместитель директора Института, кандидат юридических наук В. И. Лафитский, заведующий отделом конституционного и административного законодательства иностранных государств Института, кандидат юридических наук А. Н. Пилипенко, директор Центра сравнительного права им. Исон-Вейнмана при Тюлейнском университете (США), доктор юридических наук, профессор К. Осакве, и. о. ведущего научного сотрудника отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института, кандидат юридических наук К. М. Беликова, директор Швейцарского Института сравнительного права Э. Ритан-Кашин) В. И. Лафитский подчеркнул, что инновации нельзя сводить только к использованию результатов научно-технической сферы, они должны затрагивать все сферы жизни человека, о чем свидетельствует опыт правового регулирования большей части зарубежных стран. Нельзя также сводить понятие инноваций только к извлечению прибыли. Инновационная деятельность — это неотъемлемая часть экономики знаний, в центре которой находятся такие понятия, как «интеллектуальный труд» и «интеллекту-

альная собственность». В этом формате концептуальное отношение государства к охране результатов интеллектуальной деятельности и инновационным процессам базируется, по мнению докладчика, на усилении роли государства в инновационной деятельности.

Э. Ритан-Кашин акцентировала внимание на необходимости совершенствования механизмов защиты интеллектуальной собственности.

К. Осакве остановился на особенностях правовой системы США, которая, по его мнению, наиболее подготовлена к различного рода инновационным процессам, поскольку является гибкой и прагматичной. Иллюстрацией послужил ряд примеров из практики американских судов.

К. М. Беликова, обобщив опыт зарубежных государств в области инновационного развития, отметила, что в современный период в формате усиления роли государства в инновационной деятельности целесообразно: гарантировать авторские права; расширить государственное финансирование инновационных процессов при усилении защиты прав авторов (в том числе научных учреждений) посредством усиления института коллективного управления авторскими правами; сформулировать новый подход к определению содержания исключительных прав с учетом нахождения оптимального баланса между монополией патентообладателя и требованием соблюдения общественных интересов; проводить эффективную борьбу с пиратством в сфере интеллектуальной собственности с учетом обеспечения в приведенном формате нужд национальной безопасности и внешней политики государства.

Заведующий отделом конституционного и административного законодательства иностранных государств Института, кандидат юридических наук А. Н. Пилипенко свое выступление посвятил некоторым вопросам научно-технического прогресса и тем потенциальным угрозам, которые они таят для прав и свобод личности.

При дискуссии были затронуты такие актуальные вопросы, как: пробле-

ма инноваций в сельском хозяйстве (Б. В. Церенов, ВГНА), определение инноваций в американском законодательстве (Т. И. Чурсина, Институт), опыт охраны прав граждан на информацию в Германии (Н. М. Казанцев, Институт), инновации в сфере туризма на примере России, Турции и Италии (С. М. Нико-норов, Санкт-Петербургский государственный инженерно-экономический университет, филиал в г. Чебоксары), определение понятия «инновация» в нормативных правовых актах по вопросу о регулировании инновационных процессов на территории государств — участников СНГ (Е. В. Черепанова, Институт); вопросы использования политическими партиями информационных технологий на примере России и ряда европейских стран (Е. Н. Маркова, МГУ), проблемы внедрения новых форм обучения студентов на примере зарубежных государств (Н. Г. Геймбух, ТГУ).

Основной вывод участников проблемного семинара состоит в том, что узкий подход к трактовке инноваций как усовершенствованию, которое приносит прибыль, недопустим; инновация — это результат инвестирования в разработку и получение нового знания, но базовой категорией является качественное улучшение различных сфер жизни, безотносительно к тому, является ли оно также прибыльным.

Мастер-классы. На мастер-классе «Новинки образовательных программ и процессов» (ведущие: заведующий отделом теории законодательства Института, доктор юридических наук, профессор Н. А. Власенко, директор Центра сравнительного права им. Исон-Вей-нмана при Тьюлейнском университете (США), доктор юридических наук, профессор К. Осакве, руководитель Центра сравнительного правоведения, политического и социально-правового мониторинга Пензенского госуниверситета, доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор А. Ю. Сало-матин) были обозначены основные проблемы проводимой реформы юридического образования и возможные пути их решения. Было отмечено, что необходимость преобразований в указанной сфе-

ре отражена в Указе Президента Российской Федерации от 26 мая 2009 г. «О мерах по совершенствованию высшего юридического образования в Российской Федерации», а также в проектах новых учебных стандартов высшего образования для бакалавров и магистров.

Н. А. Власенко предложил включить в программу по теории государства и права для студентов юридических факультетов и правовых вузов тему «Правовые позиции». Докладчик подчеркнул, что категория «правовая позиция» широко используется в юридической, особенно судебной, практике. Поэтому студенты должны иметь четкое представление о содержании данного правового явления. При этом правовые позиции не следует отождествлять с источниками права, как это делают отдельные авторы, так как в основе позиции лежит принцип, идея, на базе которой выстраивается предложение (версия, гипотеза, рекомендация и т. д.), обеспечивающее решение какой-либо юридической проблемы, но не какая-либо правовая норма.

В ходе развернувшейся далее полемики активно обсуждались проблемы дифференциации категории судебных прецедентов и судебных правовых позиций, конкуренции судебных правовых позиций, их правотворческой природы, перспективы развития этой категории и ее прикладное значение.

Предметом дискуссии стала проблема необходимости введения дисциплины «Сравнительное правоведение» в учебную программу юридических факультетов и вузов. Актуализация данной дисциплины связана с новой фазой общественного развития — постмодернизацией и глобализацией общественной жизни. Была обоснована возможность изучения данного предмета на основе принципов плюрализма (т. е. по разным программам и методикам) и комплексного подхода (т. е. путем учета междисциплинарных связей с политологией, социологией, историей, экономикой — А. Ю. Саломатин).

Решая задачу, поставленную в рамках семинара, участники (К. Осакве, Т. В. Маленко (Институт), А. В. Александрова (ПГУ), И. А. Кучерков (РУДН),

Е. А. Белокрылова (УдГУ) поделились опытом юридического образования, в том числе преподавания сравнительно-правовых дисциплин. К. Осакве предложил свое видение преподавания курса «Сравнительного правоведения» на примере гражданского права. На материалах пяти стран (США, Великобритании, Франции, Германии, России) он продемонстрировал возможности сравнительно-правового метода в изучении ряда институтов гражданского права. В частности, он указал на возможность различного толкования категории «договор» в российском и англо-американском праве: договора как способа обогащения, договора как обещания, договора как регулятора общественных отношений. При этом К. Осакве поддержал сократовский метод обучения, подразумевающий изучение предмета посредством его обсуждения в аудитории.

Е. А. Белокрылова рассказала об используемых за рубежом методиках обучения на собственной практике ведения спецкурсов в рамках программы Европейского союза, направленной на содействие социальным и экономическим реформам и развитию систем высшего образования в странах — партнерах Европейского союза. Так, докладчик отметила, что повышение роли международного сотрудничества в области экологического образования связано с процессами глобализации, стремительно наращивающими потенциал. Этому способствует не только создание международных союзов, единых экономических пространств, но и активное сотрудничество образовательных учреждений.

И. А. Кучерков осветил опыт преподавания сравнительного правоведения в РУДН. Он отметил, что особенности подхода к преподаванию данного курса во многом зависят от специфики того или иного вуза. Так, в РУДН этот курс читается с учетом наличия большого числа студентов традиционных стран приема — Азии, Африки, Латинской Америки, Арабского Востока, что делает изучение права этих регионов особенно практически значимым.

В ходе дискуссии были очерчены направления реформы юридического обра-

зования (Т. В. Маленко); освещена роль общенаучных методов в правовом научном творчестве (Э. В. Казгериева, КБГУ).

Основными итогами семинара стали замечания и предложения, заключающиеся в необходимости перехода на новую систему подготовки специалистов: учебные программы вузов предполагают изменения в соответствии с новыми государственно-образовательными стандартами. Была подчеркнута важность разработки современных методик преподавания, в том числе специальных юридических дисциплин: участники семинара были единодушны в необходимости использования современной методики преподавания сравнительного правоведения и важности специальной подготовки преподавателей в данной области знаний.

В рамках мастер-класса «Международные организации: в поисках нового потенциала» (ведущие: заместитель директора Института, кандидат юридических наук В. И. Лафитский, ведущий научный сотрудник отдела международного публичного права Института, кандидат юридических наук А. А. Ка-ширкина, старший научный сотрудник отдела международного публичного права Института, кандидат юридических наук А. Н. Морозов) предметом обсуждения стали вопросы, которые касались роли международных организаций (правительственных и неправительственных), обеспечения действия принимаемых ими решений.

Дискуссию открыла А. А. Каширкина, представив тезисы «Модель (схема) обновления ООН: за и против». Актуальность данного вопроса обусловлена тем, что в мире появляются организации — «двойники» ООН, которые претендуют на универсальный характер, не являясь таковыми по сути.

В ходе обсуждения особое внимание было обращено на вопросы повышения роли СНГ, которое также как и ООН требует поступательного развития и модернизации. Как отмечали выступавшие, для модернизации СНГ могут быть применены различные модели, используемые в других международных организациях с участием Российской Федерации (Евразийское экономическое сообще-

ство, Шанхайская организация сотрудничества и др.). Вместе с тем, отмечалось, что и в деятельности этих организаций возникают определенные сложности, вызванные, в частности тем, что они выходят за рамки своей компетенции. Так, ЕврАзЭс, занимается не только экономическими вопросами, для решения которых она была создана, но и вопросами безопасности (А. Н. Морозов).

В развитие этой темы было обращено внимание на вопросы общей теории международного права, поскольку вопрос о статусе международных организаций уже давно относится к числу дискуссионных.

В продолжение мастер-класса было отмечено, что сейчас в мире происходит всеобщая девальвация многих правовых конструкций, в том числе и международных организаций с пересекающимися интересами и сферами деятельности. Причем улучшение их внутренней организационной структуры не всегда положительно сказывается на качестве их работы. Так, в рамках СНГ принято много актов, которые, по сути, бездействуют (В. И. Лафитский).

Участники мастер-класса обратили внимание на то, что в условиях, когда возникают угрозы терроризма, экстремизма и проч., роль международных организаций повышается, они становятся многофункциональными, а их специализация расширяется (Н. В. Волкова, Институт, М. Т. Тимофеев, Северо-Западный филиал Российской правовой академии). Вместе с тем, было подчеркнуто, что любое государство заинтересовано, прежде всего, в том, чтобы международные организации работали именно в той сфере, для которой они создавались (например, в социальной, в области культуры и др. — Т. А. Нурматов, Учебный центр судей при ВС Республики Киргизия; А. В. Черноус, Институт государства и права им. В. М. Корецкого НАН Украины).

Оживленную полемику вызвал вопрос о союзном государстве России и Белоруссии. Были высказаны мнения о том, что курсы экономической политики России и Белоруссии не согласованы, что многие нормативные документы о

сотрудничестве остались нереализованными (Г. Н. Митина, ЦИК РФ, А. С. Да-нилевич, Белорусский государственный университет), что соглашения, предусматривающие равные возможности для граждан России и Белоруссии, в частности, в области социального обеспечения и социальной защиты, в настоящее время фактически не действуют (О. В. Моцная, Институт). В ходе дискуссии высказывались опасения о том, что в настоящее время союз России и Белоруссии имеет мало шансов на дальнейшее развитие.

На мастер-классе «Юридический прогноз: ожидания и ошибки» (ведущие: ведущий научный сотрудник отдела мониторинга законодательства Института, доктор юридических наук Н. Н. Черногор, ведущий научный сотрудник отдела административного законодательства и процесса Института, кандидат юридических наук А. М. Ци-рин, старший научный сотрудник отдела правовых проблем федерализма Института, кандидат юридических наук И. В. Плюгина, научный сотрудник отдела конституционного права Института Н. Е. Егорова, научный сотрудник отдела теории законодательства Института О. А. Дворникова) участники Школы были ознакомлены с современными научными разработками Института в области юридического прогнозирования.

Н. Н. Черногор отметил, что юридический прогноз — это особый самостоятельный вид научной деятельности, который может послужить важным инструментом повышения качества законотворчества.

Юридическое прогнозирование как вид научной деятельности характеризуется тем, что в нем всегда присутствует элемент вариативности и существует несколько возможных сценариев дальнейшего развития объекта прогнозирования. При этом юридический прогноз отличается от планов, программ и пояснительных записок к законопроекту тем, что перечисленные документы содержат безальтернативные цели и задачи и обязательны к исполнению, прогноз же предполагает варианты развития того или

иного правового явления и его результаты носят рекомендательный характер. В целом же, подчеркнул Н. Н. Черногор, юридическое прогнозирование представляет собой самостоятельный вид научной деятельности, обладающей своим особым инструментарием.

В продолжение мастер-класса были раскрыты основные методы юридического прогнозирования и условия их применения. Среди характерных методов прогнозирования О. А. Дворникова назвала группу статистических методов, группу методов экспертных оценок, метод моделирования и сравнительно-правовой метод. Статистические методы направлены на выявление закономерностей развития объекта прогнозирования на основе обработки количественной информации о нем. Одним из статистических методов является метод экстраполяции, который в юридическом прогнозировании выражается в перенесении прошлого и настоящего состояния исследуемого объекта на его будущее состояние. Методы экспертных оценок в юридическом прогнозировании предполагают использование при проведении прогнозного исследования мнений специалистов в той или иной сфере. Одним из наиболее результативных экспертных методов считается метод Дель-фи. Метод моделирования направлен на создание математической модели развития объекта прогнозирования. Сравнительно-правовой метод позволяет выявить особенности развития объекта прогнозирования в той или иной стране.

О. А. Дворникова обратила внимание на то, что все методы тесно взаимосвязаны между собой: нередко результаты одного метода становятся основой для использования другого. При этом ни один метод юридического прогнозирования не является универсальным, их следует рассматривать и применять в совокупности.

В ходе мастер-класса были также обозначены основные факторы, влияющие на результаты юридических прогнозов. А. М. Цирин особо выделил: политический фактор; экономический фактор (например, ограничение финан-

совых возможностей бюджетов всех уровней); информационный фактор, который может быть выражен в развитии электронного документооборота, развитии сети Интернет; культурный фактор (религиозные установки, ценности морально-этического плана); демографический фактор, который отчетливо проявляется в миграционной сфере, когда выявляются проблемы с нехваткой рабочей силы. При учете факторов важно иметь в виду, что они находятся в постоянном взаимодействии. Была предложена следующая схема учета факторов: 1) установить под воздействием каких закономерностей, процессов сформировался объект прогнозирования; 2) выявить какие факторы оказывают влияние на объект прогнозирования в настоящее время; 3) установить какие факторы будут оказывать влияние на объект прогнозирования в будущем.

Далее были освещены основные организационные вопросы проведения прогнозирования. В частности, И. В. Плюги-на назвала три основные группы субъектов юридического прогнозирования: научные организации; соответствующие структурные подразделения в органах власти; специально сформированные для проведения прогнозного исследования рабочие группы. Было также выделено семь этапов проведения юридического прогноза: 1) выявление потребности в прогнозировании; 2) определение исполнителя и заключение соответствующего договора; 3) составление программы прогнозного исследования;

4) изучение объекта прогнозирования;

5) определение результатов; 6) техническое оформление результатов прогнозирования и их последующая передача заказчику; 7) верификация (проверка) обоснованности прогноза с его последующим уточнением (факультативная стадия). При этом прогнозирование можно осуществлять выборочно и, в первую очередь, в отношении тех нормативных правовых актов, которые имеют высокую степень общественной значимости.

В продолжение мастер-класса его участникам было предложено, используя метод экспертных оценок и при уче-

те положений Концепции долгосрочного социально-экономического развития на период до 2020 года, на примере развития сферы лекарственного обеспечения населения попытаться составить юридический прогноз: оценить современное состояние сферы лекарственного обеспечения (состояние правового регулирования, полномочия федеральных и региональных органов государственной власти, правоприменительную практику, общественное мнение); выявить и проанализировать факторы, которые оказывают позитивное и негативное влияние на рассматриваемую сферу (Н. Е. Егорова).

В результате участники мастер-класса сформулировали ряд предложений по развитию рассматриваемой сферы: устранение избыточных административных барьеров, согласование российского законодательства в сфере лекарственного обеспечения с международными стандартами и др. Дискуссию вызвали различные варианты решения проблем льготного обеспечения лекарствами, определения критериев качества работы врачей, введения для каждого человека с момента рождения карты здоровья, предоставления прав в сфере лекарственного обеспечения саморегулируемым организациям. Большинство участников согласилось с необходимостью совершенствования механизмов ценообразования и государственного контроля в рассматриваемой сфере, обеспечения поддержки отечественной лекарственной промышленности, усиления контроля качества лекарств и биологически активных добавок. По итогам обсуждения присутствующие пришли к выводу, что для улучшения ситуации в сфере лекарственного обеспечения необходим согласованный комплекс мер и действий органов государственной власти, медицинского сообщества, а также всесторонний учет общественного мнения.

При обсуждении возможных прогнозных сценариев развития сферы миграционных отношений (И. В. Плюгина), присутствующие пришли к общему выводу, что дальнейшая миграционная политика государства должна строить-

ся на основе принципа сбалансированности государственных и частных интересов, а также дифференцированного подхода к привлечению иностранной рабочей силы. Была отмечена также важность создания эффективных механизмов интеграции и ассимиляции мигрантов, необходимость усиления роли международных соглашений (как двусторонних, так и многосторонних) в регулировании вопросов миграции.

По итогам мастер-класса его участники пришли к выводу, что юридический прогноз является эффективной юридической технологией, которую в перспективе следует рассматривать в качестве обязательного элемента нормотворчества. При этом результаты юридического прогнозирования следует учитывать как при разработке перспективных планов развития законодательства, так и проектов конкретных нормативных правовых актов. Это позволит оценить возможный результат принятия законов и предотвратить вероятные негативные последствия.

В завершение работы Школы директор Института, член-корреспондент РАН, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Т. Я. Хабриева подвела основные итоги работы четвертой Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Участники Школы поддержали необходимость построения целостной системы инновационного законодательства в России.

Одновременно было выявлено отсутствие эффективных правовых механизмов, стимулирующих коммерциализацию научно-технических результатов, показаны существующие на сегодняшний день проблемы внедрения и использования результатов инновационной деятельности.

Сохраняется проблема излишних функций государства в науке, и следует правильно устанавливать приоритеты поддержки научных исследований в условиях новых тенденций, проявляющихся в развитии, не ослабевающих, а усиливающихся государственных институтов. При этом особое значение приобретают меры государственной поддержки инновационной деятельности,

призванные минимизировать риски и хотя бы частично компенсировать высокие затраты на начальных стадиях инновационного цикла.

Объективно научно-технический прогресс приводит не только к смене технологических укладов, но и к существенному изменению социальных отношений. В этом контексте наука и научный прогресс приобретают качество человекоразмерности — следствием НТП становится, с одной стороны, появление экономики знаний — экономики, в которой знания становятся основным производящим фактором, с другой, возникновение такого феномена как «тех-нонаука» — наука, связанная с технологиями. Ядром всех этих процессов явля-

ется человек. Именно поэтому необходимо оживить интерес к исследованию механизмов поведения человека.

Инновационное развитие государства в современных условиях невозможно без научного обеспечения и укрепления сотрудничества между государствами.

Исполняющая обязанности ведущего научного сотрудника ИЗиСП

К. М. Беликова; научный сотрудник ИЗиСП О. А. Дворникова; научный сотрудник ИЗиСП, ответственный секретарь правления Совета молодых ученых ИЗиСП

Н. Е. Егорова

РЕЦЕНЗИИ

□

Кодификация законодательства и эффективный механизм правового регулирования*

Книга представляет собой достаточно емкое издание, в котором развивается имеющийся в отечественной юридической науке арсенал научных знаний по проблемам кодификации законодательства и кодификационной техники и соответственно расширяющий горизонты осмысления ее узлового вопроса — природы кодификации законодательства. Организаторы конференции и авторы сборника поставили задачу восполнить ряд пробелов в этой области знаний и актуализировать внимание к процедуре, к механизму кодификации и др. Отдадим должное лидерам форума: мероприятие явно имело успех и оставит заметный след в юридической науке.

Сборник состоит из двух крупных разделов, первый из которых посвящен истории, теории и технике кодификационного процесса, а второй — научно-практическим и технико-юридическим проблемам отраслевой кодификации. В материалах научно-практической конференции всесторонне раскрывается значение кодификации действующего законодательства для решения проблемы создания эффективного механизма правового регулирования. Давая теоретическую характеристику кодификации, верно указывается на ее законотворческую специфику, обеспечивающую системную, интегративную сбалансированность законодательства, его целостную

* Кодификация законодательства: теория, практика, техника: материалы международной научно-практической конференции. (Нижний Новгород, 25—26 сентября 2008 года): Сб. ст. / Под ред. В. М. Баранова, Д. Г. Краснова. Н. Новгород. — 2009. — 1100 с.

непротиворечивость, беспробельность, функциональную стабильность. Подчеркивается ценностная значимость кодификации для структурирования соответствующей отрасли права, того или иного правового института (с. 108, 111—114, 640, 784 и др.). Авторы уточняют само понятие кодификации как особой формы упорядочения, систематизации действующего законодательства и как особого унифицирующего метода правового регулирования (с. 110, 630, 688, 772 и др.). К месту пришелся краткий экскурс в историю развития понятия «кодификация» (с. 687 и др.). Вновь справедливо актуализируется понятие «основы законодательства» (с. 786), что, несомненно, заслуживает внимания с позиции кодификации.

Проблемно-критическое рассмотрение современной кодификации законодательства, в частности, акцентирует внимание на том, что решение проблемы кодификации осложняется наличием множества недостатков в действующем законодательстве. Это:

бессистемность законодательства на федеральном и региональном уровнях (с. 106);

внутренняя противоречивость законодательства (в нормативных правовых актах различных отраслей прав могут закрепляться порой даже те общие принципы, которые противоречат друг другу) (с. 106, 108—109, 631, 635, 654, 686, 688 и др.);

наличие в законодательстве нормативных пробелов (с. 635—636), правотворческих ошибок (с. 107);

понятийно-терминологическая неопределенность, неточность, некорректное

использование понятийно-терминологического аппарата в законодательстве, что, как справедливо отмечается авторами книги, порождает проблемы при толковании и применении закона и позволяет извращать его смысл, создает «благоприятную почву для бюрократической волокиты и различных злоупотреблений» (с. 636, 649—652, 688 и др.);

неоправданная многочисленность нормативных правовых актов, усугубленная их частым изменением (с. 106, 109 и др.);

фрагментарный характер некоторых законов (с. 636).

Не всегда достаточно ясно, какой кодификационной регламентации следует подвергать те или иные правоотношения, например проблемы с интеллектуальной собственностью, частной собственностью (с. 632, 660 и др.).

Авторы справедливо обращают внимание на то, что научная целесообразность и практические возможности кодификации действующего законодательства, например экологического, часто не совпадают (с. 762—765, 770).

Актуальным, своевременным является замечание, имеющее самое непосредственное отношение к решению кодификационных проблем, об определенной отдаленности современного российского права от нравственных начал, о его «крайней приближенности к политике», что, естественно, соответствующим образом сказывается на качестве и действии законодательства (с. 684—695).

Анализируя и оценивая недостатки действующего российского законодательства, ученые обоснованно приходят к мысли, что «требуется новая методология и технология законопроектной деятельности, исключающая принятие законов «точечного» характера, конъюнктурно-корпоративных, недостаточно проработанных, увеличивающих правовую неопределенность в процессе их исполнения» (с. 109).

Предваряет сборник содержательная статья Т. Я. Хабриевой «Кодификация российского законодательства в условиях федеративного государства» (с. 26—37), в которой проводится мысль о том, что «научно обоснованная кодификация оказывает организующее воздействие

на систему права и законодательства» (с. 27). При этом автор справедливо заключает, что «учет особенностей кодификации законодательства в условиях федеративной России будет способствовать закреплению законодательных норм в качестве долгосрочного механизма правового регулирования и созданию устойчивой системы регулирования общественных отношений» (с. 37).

Ю. А. Тихомиров в своей статье «Теория кодекса» (с. 38—45), анализируя вопросы соотношения кодексов с другими федеральными законами в рамках определенной отрасли законодательства, а также в регулировании смежных или однородных отношений с нормами статутных законов, определяет место кодексов в российской правовой системе. Не отрицая существующее в правовой доктрине и законотворческой практике мнение о верховенстве кодексов над другими федеральными законами, Ю. А. Тихомиров считает, что «отдельные кодексы положений о приоритете своих норм над нормами других законодательных актов не содержат» (с. 39). По его мнению, практика показывает, что «принимаются акты, направленные на приведение норм федеральных законов в соответствие с положениями кодексов». Однако «наблюдается и обратная связь: нередко при введении в действие отдельных федеральных законов вносятся изменения в нормы соответствующих кодексов», а «в отдельных случаях кодексы сами отдают приоритет закону (или другому кодексу) перед нормами данного Кодекса» (с. 40). Автор отмечает, что «основанием для разработки, принятия и реализации кодекса должны служить потребности крупных качественных изменений в механизме правового регулирования». Кроме того, Ю. А. Тихомиров анализирует и кодексы иностранных государств. Нельзя не поддержать выводы автора о том, что «кодексы способствуют укреплению внутрисистемных связей в законодательстве, выполняют важную роль в соответствующих отраслях и сферах законодательства» (с. 42), что «кодификация выступает наиболее радикальным способом упорядочения и обновления законодатель-

ства, и кодексы занимают видное место в системах национальных законодательств. Оправданно использование кодексов как формы унифицированного международно-правового регулирования как способа тематического структурирования, разных правовых актов» (с. 45).

Велико значение вопросов, исследуемых В. М. Барановым и В. Н. Карташо-вым в статье «Юридические принципы технологии правовой кодификации» (с. 60—73). Впервые в российской юридической науке авторы дают понятие «кодифицирующей практики» (с. 61), исследуют «вопрос об юридических принципах правосистематизирующей (кодифицирующей) практики», дают общее определение этих принципов (с. 68) и др. По их мнению, «развитие кодистики служит обязательным условием успешного проведения кодификации» (с. 69). Авторы приходят к выводу, что «строгое соблюдение всех юридических принципов (позитивного права, доктриналь-ных, практически-прикладных) обеспечивает высокое качество и эффективность юридической кодификации в любой правовой системе общества».

Публикация Т. Н. Рахманиной «Кодификация и системное развитие права» (с. 91—100) посвящена рассмотрению проблемы влияния процесса кодификации на системное развитие права. Т. Н. Рахмани-на делает обоснованный вывод о том, что юридические и социальные свойства кодификации «обеспечивают преемственность правовой материи, способствуют устойчивости правового регулирования и укреплению системных основ права» (с. 91). При этом «кодификация воздействует на системную составляющую права, главным образом, через законодательство как структурную форму выражения права» (с. 92). Отмечается и тот немаловажный факт, что «кодификация помогает решить проблему юридической целостности и компактности законодательства, поскольку наличие крупноблочных сводных актов ведет к сокращению раздробленной массы нормативного материала, уменьшает вероятность его многократного дублирования» (с. 93). В целом же тезис автора о

том, что «кодекс в известной степени является залогом цельности и стабильности правового регулирования» (с. 95), можно признать вполне справедливым.

Тему источников права в связи с правовой кодификацией поднимает С. В. Бошно в статье «Кодификационные акты и другие источники права: проблемы приоритета» (с. 120—142). Процесс кодификации рассматривается в статье как сложная, многогранная процедура, «более емкая и продолжительная, нежели обычный правотворческий процесс», «в идеальном варианте» включающая в себя «принятие нового акта и приведение иных актов в соответствие с ним».

Автор раскрывает природу, отличительные свойства «кодифицированной формы акта», ее соотношение с «некоди-фицированными источниками права», проводится анализ отдельных видов кодифицированных актов с выделением их общих и различных признаков. Большое внимание уделено исследованию вопроса о системных связях кодифицированного акта с другими нормативными правовыми актами, места кодекса в иерархии источников российского права. При этом разделяется традиционный взгляд на кодекс как на акт особой юридической силы. Однако вопреки сложившемуся представлению о том, что кодекс призван быть источником, исчерпывающе регулирующим ту или иную сферу общественных отношений, С. В. Бошно считает, что «чем детальнее регулирование осуществляет кодекс, двигаясь по пути закрепления в себе норм, тем дальше он удаляется от своего высокого предназначения». Силу кодекса, как, впрочем, и любого другого кодифицированного акта, «определяет наличие в них исходных норм: принципов, целей, задач, дефиниций, оснований».

Не со всеми иными суждениями, высказанными в статье, можно согласиться. Вызывает возражение утверждение об использовании актов, принятых в форме правил, лишь «для правотворческого решения технических, процедурных вопросов» и в этой связи их полное исключение из разряда кодифицированных актов (с. 127). Наличие характерных свойств, обусловливающих системные

связи актов данной группы, позволяет некоторым авторам вполне обоснованно относить их к категории кодификацион-ных1. Примером акта сводного кодификационного типа, имеющего наименование «правила», служат, в частности, разного рода типовые документы под общим названием «типовые правила». Не бесспорна позиция автора в отношении расширения практики «неофициальных кодификаций всех источников права» (с. 140).

Интересна публикация А. И. Экимова «Источники права в кодификационном процессе» (с. 147—151), посвященная рассмотрению источников права в аспекте влияния данного феномена на кодификацию правовых норм. Продолжая научную дискуссию о содержании терминов «источник права» и «форма права», автор считает вполне оправданным разделение источников права на материальные и формальные. При всей спорности такой позиции, она достаточно аргументированна.

Значение материальных источников ученый видит в том, что они «показывают, откуда появляется право». В таком контексте источник понимается как некая причина, объективно обусловливающая возникновение правовых норм. «Истоком любого права», от которого оно ведет свое начало, А. И. Экимов считает правовую идею, полемизируя таким образом с исследователями, рассматривающими материальные источники через призму факторов существования права. В частности, он пишет, «чтобы оказать воздействие на формирование права, соответствующие факторы должны сначала получить выражение в виде конкретной правовой идеи, из которой и вырастает та или иная правовая норма. Не будет такой идеи — не будет и правовой нормы» (с. 150).

Формальными (формально-юридическими) источниками права, по мнению автора, служат формы обьективирова-ния юридических норм, содержащие «общеобязательное правило поведения». При этом он отличает формальные

1 См.: Теория государства и права: Учеб. / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 2003. С. 326.

источники от форм выражения самого права. Признавая название «источник» за теми формами, в которых выражаются нормы права, автор приходит к обоснованному, с нашей точки зрения, выводу, что в основу кодификации правовых норм могут быть положены исключительно «нормативные формы выражения права» (с. 151).

Важный вопрос о необходимости внедрения системы электронного опубликования правовых актов в практику кодификационной деятельности поднимает В. Б. Исаков в статье «Официальное электронное опубликование как необходимая предпосылка для перехода к системе непрерывной кодификации» (с. 254—262). Анализируя слабости существующей системы опубликования «в бумажной форме» (недостаточный динамизм, затруднения с определением начала действия правового акта, трудности хранения и поиска, экономические и экологические ограничения, неопределенность правового статуса печатного документа, неидентичность различных версий официальных текстов), автор видит в этом «непреодолимые барьеры для глубокой систематизации и кодификации». Обосновываются преимущества электронного официального опубликования в сравнении с опубликованием на бумажном носителе, подчеркивается возрастающее значение электронного опубликования в качестве важного механизма, без которого невозможно развитие процесса «непрерывной кодификации законодательства». Интересны предложения, связанные с решением задач системы электронного опубликования по обеспечению потребителя «полной» и «достоверной» правовой информацией, а также сформулированные автором принципы, на которых должна строиться работа по взаимодействию системы официального электронного опубликования и системы распространения правовой информации.

Поднятую В. Б. Исаковым тему развивает Л. В. Голоскоков в своей статье «Кодификация и иные способы упорядочения нормативных правовых актов: информационный подход» (с. 262—278). Автор, в целом разделяя взгляды В. Б. Иса-

кова, и в своих рассуждениях идет дальше, выступая с идеей информационной модернизации всего российского права, которую видит в максимальной автоматизации правотворческих и правореа-лизационных процессов путем сопряжения информационно-коммуникативных технологий с правовыми процессами и процедурами и одновременной информационной модернизацией экономики. Довольно оригинальной, хотя и не бесспорной представляется концепция «сетевого права», контуры которой обозначил ученый.

В статье С. В. Бахвалова «О развитии справочных правовых систем и перспективах кодификации» (с. 278—282) показано, как с использованием справочных правовых систем возможна автоматизированная кодификация и постепенный переход к проведению «киберкодифи-каций» и созданию «киберкодексов». Основные выводы формулируются автором с учетом современных требований кодификации, наиболее важные из которых — необходимая полнота и достоверность включаемого в справочные системы кодифицированного нормативного материала. Полезным для российской законотворческой практики может быть рассматриваемый в статье специфический опыт кодификации французского законодательства, предоставляющий широкие возможности для использования автоматизированных способов обработки информации.

Авторами ряда статей книги поднимается проблема кодификации актов, именуемых регламентами. Так, в статье А. В. Пчелкина «Кодификация технических регламентов как перспективное направление правовой политики государства в сфере технического регулирования» (с. 424—431) представлена общая концепция современного процесса кодификации технических регламентов, ее роль в развитии технического регулирования. Автором исследуется предшествующий опыт «выстраивания» системы регламентов, что позволяет провести некоторые аналогии с нынешним этапом их систематизации, обеспечить преемственность положительного опыта и избежать возможных ошибок. Важна основ-

ная идея статьи: для создания «стройной, согласованной и иерархизированной системы технических регламентов» необходима кодификация, отражающая существующий массив уже принятых регламентов во всем их многообразии и динамики.

Идея кодификации административных регламентов также проводится в работах Ю. Г. Арзамасова «Ведомственные кодифицированные акты: ценность, виды, дефекты, проблемы повышения эффективности» (с. 215—234) и Е. С. Вершининой «К вопросу о возможности кодификации регламентов» (с. 432—443). Авторы единодушны во мнении, что возможность систематизации административных регламентов в форме кодификации объективно предопределена единством правового регулирования, осуществляемого в сфере государственного управления при совершении действий и принятии решений органами исполнительной власти. Рассматриваются особенности данного вида кодификации, тенденции ее развития. Заслуживает внимание предложение о применении к административным регламентам такой формы систематизации, как консолидация, являющаяся, по справедливому замечанию Ю. Г. Арзамасова, «вспомогательным средством осуществления кодификации». Сама по себе консолидация дает возможность без «серьезных трансформаций» объединить административные регламенты в один укрупненный «консолидированный акт», существенно облегчая в условиях динамичного количественного роста этих актов работу с ними.

Пристального внимания заслуживают идеи и других авторов книги. Так, в контексте вопросов кодификации А. В. Маль-ко и В. В. Субочев рассматривают теоретические проблемы законных интересов в статье «Законные интересы и кодификация российского законодательства» (с. 321—332). На фоне обстоятельного освещения природы законных интересов авторы систематизируют технико-юридические ошибки формализации законных интересов в кодексах Российской Федерации, прогнозируют результаты, которых можно добиться, по их мнению,

грамотно используя потенциал законных интересов в процессах кодификации российского законодательства.

Для повышения качества кодифицированных актов полезны выводы, сделанные О. П. Сауляк относительно социальных показателей совершенства кодифицированных актов в статье «Проблемы обеспечения качества кодификационных актов» (с. 353—363), а также мысли другого автора о разработке и оформлении правил техники кодификации в части построения вводного закона (Т. А. Щелока-ева. Водный закон как технико-юридическое средство кодификации. С. 392—395).

Еще один лейтмотив книги — создание отраслевых и межотраслевых кодексов. Так, Р. Б. Головкин в статье «Кодификация прав человека как одно из средств обеспечения их реализации» (с. 313—321) предлагает кодифицировать нормативные правовые акты, регулирующие права и свободы человека и гражданина. Такой кодифицированный акт, по мнению автора, можно условно назвать кодексом прав и свобод человека. Причем данный акт будет способствовать повышению степени эффективности обеспечения и реализации прав и свобод человека. В статье раскрываются также цели принятия данного кодекса и предложена его структура.

С. Г. Пишина отстаивает идею кодификации норм, регулирующих использование заемного труда, к формам которого она относит аутсорсинг, аутстаф-финг и др. (Статья «Кодификация как способ предупреждения правоинтерп-ретационных ошибок». С. 332—336).

М. Л. Давыдова и И. Ф. Лучихина считают актуальной унификацию правил изложения нормативных предписаний кодекса (статья «Декларации, дефиниции и принципы современных российских кодексов: регулятивная роль и техника закрепления». С. 343—353).

Г. Б. Романовский убежден в необходимости кодификации биоэтических правил (статья «Кодификация биоэтических правил и российское законодательство: проблемы взаимодействия». С. 363—374). Автор дал очень содержательный обзор развития биоэтических норм и опыта их кодификации в между-

народном праве, а также в национальных правовых системах на примере отдельных государств.

В материале И. Ф. Лучихиной и Л. К. Хачатуровой «Преамбула кодекса: юридическая необходимость или политическая целесообразность?»(с. 374—380) исследуются вопросы функционального назначения такой структурной единицы кодификационного акта, как его преамбула. Необходимость преамбулы в кодификационном акте объясняется главным образом его социально-политической значимостью и важностью тех задач, решению которых он призван способствовать. По сравнению с обычными законами кодификационные акты охватывают широкий круг вопросов правового регулирования, в связи с чем воздействие, оказываемое ими на социально-правовую действительность, гораздо более существенно. Поэтому вполне закономерно требование о том, чтобы преамбула кодификационного акта полнее и глубже раскрывала социально-политическое значение и необходимость его принятия, мобилизовала исполнителей на неуклонное осуществление сформулированных в нем предписаний. К сожалению, авторами не высказана позиция по вопросу о том, являются ли положения преамбул нормами права.

Сложную и многаспектную проблему «риска в правотворчестве» рассматривает В. В. Мамчун (стьтья «Кодификация и проблема риска в правотворческой деятельности». С. 396—401). Раскрывая кодификационные риски и факторы, их обуславливающие, ученый отстаивает идею создания юридической рискологии как прикладной юридической науки.

Н. В. Макарейко в статье «К вопросу о кодификации законодательства, регламентирующего государственное принуждение» (с. 401—411) выступает за кодификацию законодательства, регламентирующего государственное принуждение По мнению автора, далеко не каждая сфера государственного управления, не каждая группа общественных отношений, урегулированная нормами права, предполагает разработку и принятие кодифицированных актов. Кроме того, возрастание в системе законода-

тельства числа кодексов может привести к снижению их регулятивной роли. Ученый замечает, что принятие кодексов целесообразно при стабильном законодательстве. В настоящее же время, в связи с постоянным обновлением законодательства, разработка и принятие кодексов во многих сферах не вполне эффективна с точки зрения правоприменительной практики. Возможно, более оправданна разработка систематизированных актов, регулирующих отдельные, достаточно узкие сферы общественных отношений.

Интересны и достаточно познавательны положения статьи Н. Н. Зипун-никовой «Уставы и регламенты учебных заведений и научных учреждений и их роль в систематизации законодательства Российской империи» (с. 530—546). Автор, обращаясь к опыту правового регулирования образования и науки в Российской империи и особенностям систематизации образовательно-научного законодательства, подчеркивает роль уставов и регламентов как комплексных нормативных правовых актов со значительными элементами кодификации предшествующего правового материала, определивших направления правового регулирования образования и науки в Империи и имеющих значение в настоящее время.

Второй раздел сборника объединяет материалы, затрагивающие отдельные научно-практические и технико-юридические проблемы отраслевого кодификационного развития. Так, Т. Д. Зражевская в статье «Кодификация конституционного законодательства: основные виды и особенности» (с. 614—621) останавливается на основных видах и особенностях кодификации законодательства. Обращается внимание на то, что «посредством данной формы правотворчества осуществляется коренная переработка источников конституционного права, направленная на качественную упорядоченность законодательства, обеспечение его внутренней согласованности и компактности, объединение и систематизацию эффективно действующих институтов, а также «расчистку» нормативного массива в целях освобождения

от устаревших (не оправдавших себя) норм» (с. 614); вместе с тем, справедливо полагает ученый, в конституционном праве имеются неиспользованные резервы для совершенствования правового регулирования (с. 621).

B. В. Лазарев в статье «Теоретические предпосылки подготовки образовательного кодекса» (с. 621—630) подразделяет предпосылки подготовки образовательного кодекса на практические и теоретические. Автор указывает на теоретические предпосылки, актуализируя так называемые пределы правового регулирования образовательных отношений.

Следует поддержать позицию автора о том, что принятие Кодекса об образовании и с практической точки зрения диктуется многообразием правовых норм, необходимостью устранения противоречий, декларативных и неэффективных норм права, потребностью более полного отражения в законодательстве Российской Федерации принципов и норм международного права. Принятие кодекса, помимо сказанного, также диктуется необходимостью разграничения полномочий органов государственной власти и местного самоуправления.

C. Н. Ревина и И. В. Першина (статья «Проблемы кодификации экономического законодательства». С. 630—637) обращают внимание на отдельные проблемы кодификации экономического законодательства, наиболее значимыми из которых являются коллизии и пробелы действующего законодательства в сфере экономики, а также разного рода противоречия между кодексами.

Статья М. В. Барановой «Кодификация норм рекламного права (теория, практика, техника)» (с. 638—648) посвящена теоретическим, практическим и техническим аспектам кодификации норм рекламного законодательства. Автор приходит к выводу, что «необходимость принятия базового закона о рекламе в форме Кодекса обусловливается тем, что рекламный рынок в России, вопреки прогнозам, не замедлился в период 2007—2008 годов, а продолжил расти»; кодекс как форма упорядочения

юридических норм, как верно отмечает М. В. Баранова, высшая ступень их систематизации и имеет гораздо больше возможностей для комплексного содержательного регулирования всех юридически значимых элементов и этапов рекламной деятельности.

С. Э Либанова (статья «Взаимодействие кодексов профессиональной этики и кодексов действующего законодательства (на примере Кодекса адвокатской этики и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». С. 684—695) и О. В. Романовская (статья «Проблемы взаимодействия кодексов профессиональной этики нотариусов и российского законодательства». С. 696—709) ставят интересный вопрос о взаимодействии кодексов профессиональной этики и актов действующего законодательства.

Проблему дефектов в деле кодификации на примере трудового законодательства поднимает М. А. Жильцов (статья «Кодификация трудового законодательства и дефекты трудового права». С. 721—731). Ученый приводит немало убедительных примеров дефектов, существующих в трудовом праве (пробелы, антимонии, логическая незавершенность, логическое несовершенство правовых конструкций и др.), справедливо указывая на возникающие в этой связи сложности с кодификацией соответствующих законодательных актов. При этом справедливо обращается внимание на положительную роль дублирования правовых норм в кодифицированном нормативном акте (с. 725).

Нельзя не поддержать позицию Е. М. Заболотских и Н. Е. Таевой, высказанную в статье «К вопросу о кодификации законодательства о местном самоуправлении» (с. 741—748), о преждевременности кодификации массива законодательства о местном самоуправлении и о признании, в то же время кодифицированным актом в рамках отрасли муниципального права Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Ученые справедливо полагают, что «законодательство о местном самоуправлении качественно «не созрело» для кодификации, так как вопрос о

том, является ли муниципальное право самостоятельной отраслью права, в юридической науке дискуссионный.

А. А. Демичев в статье «К вопросу о кодификации экологического законодательства» (с. 762—765) рассуждает о необходимости кодификации экологического законодательства, приходит к следующему выводу: «количество и объем нормативных актов, регулирующих вопросы природопользования и охраны окружающей среды, — пишет он, — настолько велики, что создать единый ЭК РФ просто невозможно технически» (с. 763); при этом систематизация экологического законодательства необходима, однако не в форме кодификации, а в иных формах, наиболее оптимальной из которых признается консолидация. Противоположную точку зрения высказывает Л. А. Лушина (статья «Кодификация экологического законодательства: теория и практика». С. 765—772), полагая, что «введение в действие Экологического кодекса Российской Федерации позволит вывести реализацию экологической функции государства на качественно новый уровень».

В книге достаточно большое внимание уделено проблемам кодификации уголовного законодательства. Так, этим вопросам посвящены статьи Ю. В. Голика (статья «Современные проблемы кодификации уголовного законодательства России». С. 787—797), А. П. Кузнецова и Н. Н. Маршаковой (статья «Кодификация российского уголовного законодательства: проблемы, тенденции и перспективы развития». С. 798—828). О принципах кодификации уголовно-правовых норм речь идет и в публикации Т. В. Кленовой «Принципы кодификации уголовно-правовых норм» (с. 834—856), где справедливо заключается, что значение научно обоснованных принципов демократизма, социальной обусловленности, соответствия уголовного закона Конституции РФ другим федеральным конституционным законам, нормам международного права, а также системного выражения уголовно-правовых норм в УК РФ состоит в придании кодификации концептуального и целенаправленного характера.

А. Г. Безверхов в статье «Уголовный кодекс в условиях межотраслевого вза-

имодействия» (с. 870—881) особо обращает внимание на действие правовых институтов, норм и их структурных компонентов в условиях межотраслевых отношений как ключевой фактор, требующий учета в законотворчестве и в правоприменении. Поэтому при квалификации преступлений, предусмотренных в статьях с бланкетными диспозициями, отмечает автор, необходимо также обращаться к иному законодательству, регулирующему отношения, которые охраняются применяемой уголовно-правовой нормой.

Ряд участников конференции (М. П. Поляков, А. Ю. Смолин, А. В. Федулов, Н. Н. Ковтун В. А. Никонов и др.) посвятили свои выступления и публикации вопросам кодификации уголовно-процессуального законодательства и высказали достаточно конструктивные предложения по совершенствованию данной деятельности.

Н. А. Колоколов (статья «Проблемы кодификации судебного права». С. 1012—1046) останавливается на отдельных аспектах кодификации судебного права. Ученый делает вывод — поскольку все суды осуществляют одинаковую по своему содержанию судебную деятельность, то регулирующие ее правовые нормы должны быть объединены в единый Кодекс судебного производства (Основы судебной деятельности).

Подводя итог, заметим следующее. В целом рецензируемое издание отли-

чается высококвалифицированной научной полемикой по различным теоретическим, практическим и техническим вопросам кодификации законодательства; может послужить большим теоретико-методологическим подспорьем как для дальнейших научных исследований в сфере кодификации, так и для практического применения высказанных авторами рекомендаций и предложений.

Н. А. Власенко,

доктор юридических наук, профессор, заведуюший отделом теории законодательства ИЗиСП;

Н. Н. Черногор, доктор юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП;

А. И. Абрамова, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела теории законодательства ИЗиСП;

Г. Т. Чернобель, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела теории законодательства ИЗиСП;

О. А. Дворникова, научный сотрудник отдела теории законодательства ИЗиСП;

Т. В. Маленко, научный сотрудник отдела теории законодательства ИЗиСП.

НОВЫЕ КНИГИ

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Основные институты гражданского права зарубежных стран / отв. ред. В. В. За-лесский. — М.: Норма, 2009. — 1184 с.

Работа, выполненная авторским коллективом отдела гражданского законодательства зарубежных стран Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве Российской Федерации, представляет собой исследование основных институтов гражданского права зарубежных стран (Аргентина, Болгария, Великобритания, Венгрия, Германия, Испания, Италия, Польша, Сербия, США, Франция, Хорватия, Чехия, Швейцария), построенное на анализе новейшего законодательства.

Для предпринимателей, практикующих юристов, а также для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов.

Системы уголовного правосудия зарубежных государств (Суды первой и второй инстанции) / отв. ред. И. С. Власов. — М.: Норма, 2009. — 208 с.

В монографии рассматриваются системы уголовного судопроизводства США, Англии и Уэльса, Канады, Германии и Франции. Дается характеристика организации судов, в том числе специальных, формирования судейского корпуса, подсудности по уголовным делам в каждой из этих стран.

Для научных работников, практикующих юристов, преподавателей и аспирантов юридических вузов и факультетов, а также для всех интересующихся вопросами уголовного судопроизводства и сравнительного правоведения.

•

Власенко Н. А. Теория государства и права: научно-практическое пособие для самостоятельной подготовки студентов всех форм обучения — М.: ИД «Юриспруденция», 2009. — 424 с.

Пособие подготовлено на основе стандартов высшего юридического образования и программы для вузов соответствующего профиля. Одновременно является вспомогательным методическим материалом для преподавателей, ведущих занятия по предмету «Теория государства и права».

Первое научно-практические пособие, рассчитанное для самостоятельной подготовки студентов всех форм обучения по данному предмету. Построено по принципу: план семинарского занятия, конкретный вопрос и конкретный ответ на него, с учетом данных современных юридических наук. Каждая тема снабжена списком рекомендуемой дополнительной литературы и вопросами для самоконтроля.

В приложении помещены учебно-методические комплексы для всех форм обучения, где, помимо программы и планов семинаров, изложены вопросы к экзамену, тематика курсовых, рефератов, дипломных сочинений, учебная литература. Включая дореволюционный период и др.

Рекомендуется для студентов, преподавателей, аспирантов, ученых, государственных и муниципальных служащих, судей и всех интересующихся данной проблематикой.

Издательство «Норма» выпустило в свет

Витрук Н. В. Общая теория юридической ответственности / Н. В. Витрук. — 2-е изд., испр. и доп. — 2009. — 432 с.

В монографии рассматривается широкий круг вопросов теории и практики юридической ответственности: понятие, виды, нормативно-правовое регулирование, действие общеправовых и специальных принципов юридической ответственности, особенности процессуальной деятельности по назначению мер юридической ответственности, их реализации. Освещаются основания исключения юридической ответственности и освобождения от юридической ответственности.

Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических учебных заведений, а также для судей, депутатов, работников правоохранительных органов, всех тех, кто интересуется вопросами места и роли юридической ответственности в механизме правовой охраны прав и свобод граждан, иных конституционных ценностей.

Болтинова О. В. Бюджетное право : учеб. пособие / О. В. Болтинова. — 2009. — 288 с.

В учебном пособии раскрывается понятие бюджетного права. Содержатся сведения по истории возникновения и развития бюджета и бюджетного процесса в Российской Федерации, анализируется бюджетное устройство Российской Федерации, рассматриваются бюджетный контроль как вид финансового контроля, бюджетный процесс в Российской Федерации и зарубежных странах, ответственность за нарушение бюджетного законодательства.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.

ОвчинскийВ. С. Криминология кризиса / В. С. Овчинский. — 2009. — 240 с.

В работе рассматриваются криминальные истоки кризиса, его связь с преступностью, теневой экономикой, экстремизмом, терроризмом, военными конфликтами.

В приложение к работе включен аналитический доклад «Экстремизм в США», который иллюстрирует раздел «Кризис и дестабилизация». Для широкого круга читателей.

Крассов О. И. Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации /

О. И. Крассов. — 2009. — 720 с.

Положения Земельного кодекса комментируются в настоящем издании с привлечением норм гражданского, градостроительного, водного, лесного и иных смежных отраслей законодательства.

Для работников органов государственной власти и органов местного самоуправления, собственников, владельцев, пользователей и арендаторов земельных участков, практикующих юристов, работников суда и прокуратуры, преподавателей и студентов юридических вузов.

Кашанина Т. В. Юридическая техника в сфере частного права (Корпоративное и договорное нормотворчество) : учеб. пособие / Т. В. Кашанина. — 2009. — 288 с.

Учебное пособие посвящено полному и системному изложению правил составления основных и наиболее сложных юридических документов, используемых в сфере частного права, — корпоративных нормативных актов и договоров.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов, а также для

юристов, практикующих в сфере бизнеса.

•

Вергасова Р. И. Нотариат в России : учеб. пособие / Р. И. Вергасова. — 3-е изд., перераб. и доп. — 2009. — 464 с.

В учебном пособии освещены вопросы организации современного российского нотариата и порядок совершения нотариальных действий в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, Гражданским кодексом РФ и другими нормативными правовыми актами.

Представлены образцы нотариальных документов, даны примеры из судебной и нотариальной практики.

В третьем издании учтены новейшие изменения в законодательстве об организации нотариата и осуществлении нотариальной деятельности.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов, нотариусов и граждан, у которых возникла необходимость обратиться к нотариусу.

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации; БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации; Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР; Ведомости СНД и ВС СССР — Ведомости Суда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации;

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук;

ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации; ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации; УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации; УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации; УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации; ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации; ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России). ЦИК РФ, Центризбирком РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации;

Abstract

V. E. Chirkin. Public Authority in the Modern Society

Summary

The bottom line of article concluded in differentiation between notions of «public authority» and «public power». The sovereign authority of State is described by the author as the supreme form of public authority. This statement derived from accurate analysis of the system of governmental and local authorities in Russia.

M. L. Zakharov. Basic Principles of Employment-Based (Insurance) Pension Determination: Reality and Prospects

Summary

The article touches upon the problem of basic principles of employment-based (insurance) pension determination in the Russian Federation. The main issue is obstacle of progress in this field which concluded in opposition between business society and trade unions.

O. O. Zhuravleva.On a Question of Correlation of Terms «Tax Control» and «Control over Observance of Dues and Tax Legislation»

Summary

The article deals with realization of such base principle as the division authority in the sphere of the taxes control. The author research the problems of legal definition «taxes control», its determination in russian legislation, cases of RF Constitiutional Court and science doctrine of the tax law, compares the similar definition in legislation of some states (the Republic of Moldova, the Republic of Belorussia, the Republic of Kyrgyz, the Republic of Kazakhstan). In this article, author also details two related, but disparate, phenomena: tax control, control of compliance of fiscal legislation.

V. N. Sinjukov. Legal Education in the Context of Russian Legal Culture

Summary

In the present article is considered the issue of legal culture and law education in their correlation. The author analyses native legal culture's rules and law education's influence on forming sense of justice at citizens and officials. The author stated that law education has an innovative character toward the native legal culture development.

O. A. Dvornikova. Religion and Law: Problems of Interaction

Summary

The article toughs upon some theoretical issues of the interaction of the religion and law. The author says that religion and law on different historical circumstances interact on each other. Main goal of state is support equality of religions, freedom of religion and assurance of the principles of secular state.

S. Yu. Sumenkov. Exceptional Case: Problems of Legislative Definition

Summary

The article is devoted to analysis of an equivocal and complex phenomenon — an exclusive case. The author emphasizes that legal norms are objectively not in the position to regulate numerous life situations, that need to be regulated, in every detail. That is why the legislator utilizes the definition of exclusive case out of general rules, thereby providing the law-enforcement organs with the discretion to decide on the exclusive cases. The article touches upon the criteria of the deciding on the exclusiveness of a case, as well as the means to prevent abuse of the exclusive provisions.

^ypHan poccMHCKoro npaBa № 7 — 2009

I. S. Vishnevskaya. The Role of Cooperative Housing in Housing Problem Solution

Summary

The article determines the role of cooperative housing in housing problem solution at different stages of Russia's history. The author scrutinizes forms of cooperative housing and their structure. Under the influence of social and economic conditions the role of state in housing matters was (and is) subject to change. A number of propositions are given and these propositions favour the development of cooperative housing within legal dimension.

O. O. Salagaj. Improvement of the Legislation of the Russian Federation

Summary

This article is focused on comparative analysis of the legislation which regulates the procedures of compulsory and voluntary sterilization. Sterilization decision-making criteria in case law also were analyzed. As the result of performed theoretical research several motions on reproductive health legislative enhancement were introduced.

S. V. Tetjuev. On Regulation of Pedagogue (Psychologist) Participation in Criminal Proceedings in Relation to Minors

Summary

The article dwells upon the comparative-legal analysis of legislation of CIS' member countries, concerning the pedagogue's (psychologist's) activity in under-age-crimes' proceedings.

Upon the analysis, author concludes that the list of the investigative actions (where pedagogue or psychologist participate) in Criminal procedural code should be enlarged (by the example of Kazakhstan). Also, it is proposed to provide for participation of pedagogue (psychologist) in an examination of minor offenders (who are under the age of 18), as laid down by Belarus' Criminal procedural code.

D. V. Afanasev. The Questions of Repeated Reference to the European Court and Synchronous Reference to Several International Bodies

Summary

The article considers the possibility of parallel submit «the application that is substantially the same as a matter» to the European Court of Human Rights and other international instances. The author explains the notion «application that is substantially the same as a matter» and the notion «new information» in the context of Articles 35 § 2 b of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.

A. Ya. Aukhatov. Russian Legislation in the Field of Collision Law Regulation of Legal Entities

Summary

The Russian Civil Code contains two provisions concerning the personal law of a legal entity or foreign organization that is not considered legal entity under foreign law: Art. 1202 and 1203 Civil Code. It is disputable whether that was the right choice for the legislator to adopt those provisions. Their wording conveys an overly strong influence of national substantive civil law. However, existing differences between substantive laws in other legal systems should be taken into account by the national legislator, including different forms of incorporation. International private law can only advance if international developments are taken into consideration. Improvement proposals presented in this article could contribute to bringing Russian conflict of laws regulations in line with the modern standards and trends in international private law.

A. T. Tumurova. Regulation of Marital Relations in Buryat's Customary Law

Summary

Legal regulation of Buryat's marital relations reflects social and economic institutes which based on local customs. Social change in Buryat's society inevitably led to the transformation of the forms of family.

V. N. Vlasenko. Legal Qualification: Criteria of Division and Types

Summary

In this article the author in detail analyzes value, the criteria of division and kinds of legal qualification — the major stage of application of the right, means of a concrete definition of positions of norms of the right. Such bases of division as the subject, object and a subject, character, capacity of an actual basis, the logic basis, level of a standard basis of business are analyzed. It is offered to differentiate object and a qualification subject. The special attention is given logic bases of qualification.

E. A. Vorobjeva. Legal Nature of Antimonopoly Body Permission to the Settlement of Transaction by Legal Entity

Summary

In the article is given the characteristic of legal nature of the consent of antimonopoly body on conclusion of a deal by the incorporated person. The comparative characteristic of the legal nature of the consent in sphere of private law and in area of public law is resulted. In the article the author indicates the criterion of the concession of the consent by antimonopoly body and are revealed some problem aspects in the legislation with obtaining of the consent to the deal by antimonopoly body.

Contents

Public Authority in the Modern Society by V. E. Chirkin .......................................................3

Russian Legislation: Current State and Problems

Basic Principles of Employment-Based (Insurance) Pension Determination: Reality and Prospects by M. L. Zakharov ..............................................14

On a Question of Correlation of Terms «Tax Control» and «Control over

Observance of Dues

and Tax Legislation»

by O. O. Zhuravleva .........................................23

Legal Education in the Context

of Russian Legal Culture

by V. N. Sinjukov ................................................31

Theoretical Problems of the Russian Law and Statehood

Religion and Law: Problems of Interaction

by O. A. Dvornikova ........................................45

Exceptional Case: Problems

of Legislative Definition

by S. Yu. Sumenkov..........................................58

Pressing Issues of Application of Law

The Role of Cooperative Housing

in Housing Problem Solution

by I. S. Vishnevskaya .......................................68

Regulation of Human Medical

Sterilization: Comparative Law Analysis and Improvement of the Legislation of the Russian Federation by O. O. Salagaj ...................................................75

Justice and Judiciary Practice

On Regulation of Pedagogue (Psychologist) Participation in Criminal Proceedings in Relation to Minors by S. V. Tetjuev .....................................................84

International Law

The Questions of Repeated Reference to the European Court and Synchronous Reference to Several I nternational Bodies

by D. V. Afanasev ..............................................91

Russia and International Law Space

Russian Legislation in the Field of Collision Law Regulation of Legal Entities

by A. Ya. Aukhatov .........................................100

From History of Law

Regulation of Marital Relations

in Buryat's Customary Law

by A. T. Tumurova ..........................................112

Young Scientist's Tribune

Legal Qualification: Criteria

of Division and Types

by V. N. Vlasenko .............................................121

Legal Nature of Antimonopoly Body Permission to the Settlement of Transaction by Legal Entity by E. A. Vorobjeva ............................................131

Juridical Life. Chronicles

Survey — International School of Junior Scientists ........................................137

Annotations

Collection of Articles «Codification of Legislation» .....................................................154

New Books

Published by the Institute

for Legislation and Comparative Law

at the Government

of the Russian Federation .........................163

«Norma» Publishing House

New Editions.........................................................164

Информация для авторов

Представляемые статьи должны быть оригинальными, не опубликованными ранее в других печатных изданиях. Тексты, рассылаемые одновременно в несколько адресов, не рассматриваются, а отношения с автором прекращаются.

Статья должна содержать название, фамилию, имя, отчество автора (полностью), а также ученую степень, ученое звание, должность и место работы, контактные телефоны, адрес электронной почты.

Объем публикуемых материалов не должен превышать 20 тыс. знаков с пробелами (0,5 а. л.). Статья может быть сокращена редакцией.

При наборе текста статьи необходимо использовать шрифт Times New Roman. Текст печатается через 1,5 интервала. Страницы должны быть пронумерованы. Размер шрифта (кегль) для основного текста — 14, для сносок — 12. Сноски проставляются на каждой странице, нумерация сквозная (общая).

Согласно требованиям ВАК автор направляет в редакцию отдельным файлом следующие данные на русском и на английском языках: фамилию и инициалы автора, должность, ученую степень, ученое звание, заглавие статьи; аннотацию (не более 400—500 знаков с пробелами); ключевые слова (не более 5—8 слов, характеризующих проблематику статьи). В конце статьи должен обязательно содержаться библиографический пристатейный список (составляется в алфавитном порядке из научных источников, которые приведены в ссылках по тексту статьи; нормативные правовые акты и судебные решения не являются научными источниками).

Все аббревиатуры и сокращения, кроме общеизвестных, должны быть расшифрованы при первом употреблении в тексте. Используемые в статье правовые акты обязательно должны содержать дату принятия, номер и полное официальное наименование, а также источник публикации. Обязательно указание источника цитат, фактических и цифровых данных.

Рецензирование статей проводится членами редакционной коллегии журнала или иными ведущими специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Авторам предоставляется возможность ознакомиться с содержанием рецензий. При наличии замечаний рецензента рукопись возвращается автору на доработку.

Решение о принятии статьи к опубликованию в журнале принимается при получении положительной рецензии, при отрицательной рецензии автору направляется мотивированный отказ на его электронный адрес.

Рукописи, направленные авторам на согласование после редакционной правки, подлежат возврату в редакцию в рекомендованный срок. О произведенных изменениях и исправлениях в тексте статьи автор сообщает в прилагаемом к рукописи письме.

Статьи, подготовленные единолично аспирантами или соискателями, рассматриваются при наличии положительной рецензии научного руководителя. Рецензия направляется в редакцию по электронной почте с указанием контактов рецензента.

Плата за публикацию статей, в том числе с аспирантов, не взимается.

Рукописи не возвращаются.

Авторский экземпляр журнала можно получить в редакции.

Предоставляя статью для публикации, автор тем самым выражает свое согласие на ее размещение в СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант», а также в Интернете.

Перепечатка материалов только по согласованию с редакцией.

Позиция редакционной коллегии может не совпадать с позицией авторов.

Рукописи направляются на адрес электронной почты редакции: [email protected] или по адресу: 101990, Москва-Центр, Колпачный пер., 9а (с обязательным приложением электронного носителя).

Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95.

В случае несоблюдения настоящих требований по оформлению и предоставлению рукописи редакция оставляет за собой право не рассматривать ее.

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель)

Зорькин В. Д. Иванов А. А. Лебедев В. М. Морозов О. В. Нургалиев Р. Г.

Орлова С. Ю. Патрушев Н. П. Степашин С. В. Устинов В. В. Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Т. Я. (главный редактор)

Автономов А. С. Боголюбов С. А. (заместитель главного редактора) Власенко Н. А. Голиченков А. К. Доровских Е. М. (заместитель главного редактора) Жуйков В. М.

Маковский А. Л. Марченко М. Н. Павлова О. К. Тихомиров Ю. А. Толстой Ю. К. Толстопятенко Г. П. Хлестова И. О. Яковлев В. Ф. Ярошенко К. Б.

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Тел.: (495) 719-73-02; факс: (495)719-76-02 E-mail: [email protected]

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 E-mail: [email protected]

© Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации, 2009 © Юридическое издательство «Норма», 2009

Подписывайтесь на «Журнал российского права»!

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал Вы можете через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «<Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать, позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248. Розничная продажа: Книжный супермаркет «<Библиосфера» м. «<Пролетарская», ул. Марксистская, д. 9, тел.: (495) 670-52-17, 670-52-18, 670-52-19 ююю.ЫШюз/вта-ййк.ти

Ответственный секретарь Г. А. Корол в

Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка — А. И. Канунов Обложка и оформление — художник С. С. Водчиц Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Формат 70х108/16. Подписано в печать 15.07.2009. Усл. печ. л. 15,05. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Зак.