CC BY
208
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
С.В. Кабышев
Кабышев Сергей Владимирович — кандидат, юридических наук, доцент, председатель Российского правотворческого общества, доцент кафедры конституционного и муниципального права
Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина
Культура законотворчества в Канаде
Понятие «культура (от лат. cultura, colo, colere — возделывание) имеет множество значений в истории, философии, культурологии, искусствознании, лингвистике, политологии, психологии, экономике и праве. Культура рассматривается как поведение, результат, процесс, деятельность, способ, отношения, норма, система. Элементами культуры выступают: язык, идеи, традиции, орудия труда, технологии, произведений искусства, социальные институты и т. д. В основном, под культурой понимают совокупность социально приобретенных и передаваемых из поколения в поколение идей, ценностей, обычаев, традиций, норм и навыков поведения, с помощью которых люди организуют свою жизнь1.
Право как социальный феномен есть одно из проявлений культуры общества. Еще К. Маркс отмечал, что «право никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества»2.
Правовая культура является разновидностью общей культуры и представляет собой меру освоения и использования накопленных человечеством правовых ценностей3.
Под культурой законотворческого процесса мы понимаем систему знаний и навыков его участников, основанную на соответствующих ценностях, которая определяет содержание, организацию и результат данного процесса.
Законотворчество является одной из форм государственного управления. Для того, чтобы быть эффективным регулятором социальных отношений, закон должен опираться на существующие в обществе ценности.
История законотворчества в Канаде начинается с 1534 года, когда после открытия Жака Картье Французская корона утверждает свое владычество над этой территорией Северной Америки. Переселенцы из Франции импортируют с собой и французское право.
В 1763 году после поражения в семилетней войне Франция уступает всю территорию Канады Англии и подписывает Парижский договор 1763 года, который объявил провинцию Квебек английской колонией и установил общее право в качестве основного источника права применимого в судах4. Однако, несмотря на введение системы общего права, наследники переселенцев из Франции продолжали следовать французскому гражданскому праву в отношениях между собой. В ответ губернатор Мюррей 17 сентября 1764 года издал приказ о создании гражданских судов, в котором специально предписывалось, что судьи должны были руководствоваться законодательством Англии, но в то же время они могли учитывать французские законы и обычаи применительно к правоотношениям между жителями провинции Квебек, которые возникли до 1 октября 1764 года. Однако жители Квебека продолжали игнорировать английские законы, и англичане были вынуждены пойти на уступки. В июле 1766 года был установлен новый порядок отправления правосудия, который предусмотрел, что «жюри состоит из граждан британского происхождения субъектов только в случаях, когда рассматриваются споры между ними, жюри должно состоять из граждан французского происхождения только в случаях, когда они являются сторонами спора, и жюри должны состоять из равного числа лиц разного происхождения, если одна из сторон просит об этом в тех случаях, когда рассматриваются споры между гражданами британского и французского происхождения»5. Такой компромисс также не устроил франкофонов, и в 1774 году под давлением французских переселенцев английский парламент принимает Квебекский акт, получивший название «Великой хартии канадских французов». Он гарантировал франкоканадцам сохранение собст-
1 См.: ШендрикА.И. Теория культуры. М., 2002. С. 519 ; Маркарян Э.С. Теория культуры и современная наука (логико-методологический анализ). М., 1983.
2 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 19, с. 19.
3 Соколов Н.Я. Профессиональная культура юристов и законность. М., 2011. С. 40.
4 The Royal Proclamation, 1763. URL: http://www.canadiana.ca/citm/themes/aboriginals/aboriginals3_e.html (дата обращения: 01.07.2015 г.).
5 Brunet M., Frtfgault G. and TrudelM. Histoire du Canada par les textes. Montreal, 1952. P. 112—113.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
венных законов и обычаев, свободное вероисповедание, право занимать независимо от вероисповедания общественные должности и пользоваться своим языком1.
В 1867 году английским парламентом был принят Акт о Британской Северной Америке, который разрешил использовать французский язык в парламенте и судах Канады. Официальным же языком был английский, он доминировал во всех сферах канадского общества. Англоговорящее население распределилось фактически по всей Канаде, франкоговорящее же сосредоточилось в провинциях Квебек, Нью-Брансуик, Онтарио и Манитоба. Тем не менее, политика ограничения лингвистических прав франкофонов продолжалась.
Так, в 1889 году в провинции Манитоба был принят закон, который сделал английский единственным официальным языком провинции даже в начальных школах. Это вызвало волну недовольства франкофонов, проживающих на данной территории, поскольку ограничение могло привезти вообще к исчезновению французских традиций.
Было найдено компромиссное решение, вошедшее в историю как «Лорье-Гринуэй компромисс», по именам премьер-министра Канады Уилфрида Лорье и премьера провинции Манитоба Томаса Г ринуэя.
В указанный закон была внесена норма, разрешающая обучение на французском языке в школах, где 10 или более учеников в сельских районах и 25 или более в городских центрах говорили на этом языке2.
Данный закон стал отправной точкой формирования особой канадской политической культуры компромисса (диалога). Термин «компромисс» происходит от латинского слова «compromissum», означающего «соглашение спорящих, достигнутое путем взаимных уступок»3. Но культура компромисса у канадцев не сводится только к функции разрешения обострившихся противоречий. В первую очередь это сотрудничество, взаимодействие сторон, объединение для достижения общей цели.
Один из самых авторитетных канадских исследователей в сфере сравнительного права профессор университета Макгилла (г. Монреаль, Канада) Г. Патрик Гленн считал, что любой закон является продуктом интенсивного диалога между всеми существующими в стране правовыми традициями. Закон как официальный акт государства выступает средством для примирения различных национальностей4.
Надо отметить, что переселенцы не очень считались с обычаями и традициями коренного населения Канады. Если в отдельных провинциях и организовывалось обучение их детей на родных языках, то согласования норм аборигенного права с законодательством не было. Более того, устанавливалось, что у федерального законодателя есть полномочия по изъятию и ограничению существующих аборигенных прав.
Это яркий пример правовой аккультурации — привития элементов правовой цивилизации традиционным обществам или обществам, уступающим в правовом развитии5.
Только с введением в действие в 1982 года Хартии прав и свобод Канады было провозглашено, что существующие «аборигенные» (принадлежащие коренным народам в силу их проживания на территории Канады до ее колонизации европейцами) и «договорные» права (вытекающие из соглашений, заключенных ими с канадским правительством) коренных народов признаются и защищаются.
В 1996 году в решении Верховного Суда Канады, принятом по делу R. v. Van der Peet. была выработана правовая позиция, которая по своему содержанию и значению должна быть определяющей для всей правовой системы Канады: «для признания аборигенным правом, та или иная практика, обычай или традиция должны быть неотъемлемой частью культуры конкретной аборигенной группы. Чтобы быть квалифицированным как аборигенное право, соответствующая деятельность должна быть связана с практикой, обычаем или традицией, существовавшими у этой группы до контактов с европейскими переселенцами. При этом законы должны быть признаны неприменимыми к коренному населению, когда они вступают в противоречие с правами коренных народов»6, но, к сожалению, работает она неэффективно.
С 1918 года в Канаде проходят ежегодные конференции по унификации права7, в которых участвуют представители федерального и провинциальных правительств и легислатур, обсуждаются недостатки и пробелы действующего федерального уголовного законодательства и делаются предложения по его изменениям, разрабатываются модельные проекты законов, рекомендуемые затем всем провинциям, чтобы преодолеть различия в их законодательстве8.
1 Brierley J.E.C. The Co-existence of Legal Systems in Quebec: Free and Common Soccage in Canada's ‘pays de droit civil. 1979. 20 C. de D. 277.
2 Complete Text Manitoba School Question. Terms of Agreement between the Government of Canada and the Government of Manitoba for the Settlement of the School Question. November 16, 1896. URL: http://www.slmc.uottawa.ca/7q =leg_laurier-greenway_compromise (дата обращения: 01.07.2015).
3 Словарь иностранных слов. М., 1988. С. 242.
4 Glenn H. Patrick. Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law , 5th ed. Oxford, 2014. 456 P.
5 СаидовA.X. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 13.
6 R. v. Van der Peet. 1996. 2 S. C. R. 507.
7 URL: http://www.ulcc.ca/en/ (дата обращения: 01.07.2015).
8 Current Uniform Acts Legislation on Abuse of Process 2009. URL: http://www.ulcc.ca/en/uniform-acts-new- order/ current-uniform-acts/641-abuse-of-process-prevention/1416-legislation-on-abuse-of-process-2009 (дата обращения: 01.07.2015).
Кабышев С.В. Культура законотворчества в Канаде
137
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Модельное законодательство в Канаде является одним из средств унификации законодательства. Особенность таких актов — то, что они являются результатом компромиссного решения разработчиков, представляющих федеральные, провинциальные и территориальные органы власти. Модельные акты определяют направления развития и параметры правового регулирования, которое будет воплощено в законодательстве1.
Ставшее классическим разделение Рене Давидом англосаксонской или континентальной правовой систем по стилю юридического мышления на соответственно прецедентный и доктринальный, в канадском случае приобретает особое звучание.
Специалисты в сфере законопроектирования (Draftsman) во всем мире особо отмечают роль канадца Элмера Дриджера в формировании особого законодательного стиля мышления, который считал разработку законопроекта не рутиной, а искусством. Его даже сравнивали с великим композитором Георгом Фридрихом Генделем, творчество которого явилось кульминацией в развитии музыкальной культуры первой половины XVIII века. Их объединяет то, что оба синтезировали опыт различных национальных школ, их творчество — это своеобразное подведение итогов в развитии многовековых традиций2.
Элмер Дриджер родился в 1913 году в провинции Саскачеван в немецкоговорящей семье менно-нитов. После окончания университета в Саскачеване он уехал в Германию, где учился в университетах Марбурга и Киля. В 1941 году в возрасте 28 лет он стал сотрудником Министерства юстиции Канады, где проработал 26 лет, став руководителем управления разработчиков законов и заместителем министра. Уже в 1949 году вышла его первая работа «Законопроектирование»3 и далее практически каждый год стали выходить работы, посвященные законотворчеству4.
Подход Элмера Дриджера к законопроектированию основывался на немецкой юридической школе позитивизма, известной со времен Рудольфа фон Йеринга своими работами в сфере юридической техники. В немалой степени этому способствовало блестящее знание немецкого языка и учеба в Германии, а также строгое религиозное воспитание в семье.
Необходимость обеспечения bijuralism в Канаде привела Элмера Дриджера к созданию «золотого правила» законопроектирования: «Важно учитывать все факторы, которые могут повлиять на качество закона. Законы должны быть понятны всем, кому они адресованы. Здесь и языковые особенности, и конкуренция с религиозным и обычным правом, разные экономические и социальные условия и др... Должно быть такое соотношение между правовыми традициями, при которых соблюдаются конституционные принципы и учитывается контекст, в котором применяется правовая норма. Важны все точки зрения, как при создании и формулировке законодательных норм, так и при их толковании»5.
Работы Элмера Дриджера, которые он публиковал как практические и учебные пособия, оказали влияние на научные работы его современников в других странах.
Так, Стен Гагнер, шведский юрист, преподававший в Мюнхенском университете, ссылаясь на Э. Дриджера, сформулировал концепцию филологических особенностей законопроектной работы6. Швейцарский юрист Питер Нолл, обращая внимание на успешный практический опыт Э.А. Дриджера, заявил о необходимости комплексного подхода к законопроектированию, который не должен ограничиваться определенными странами, поскольку в каждой стране можно найти то ценное, что может улучшить качество закона. Кроме того, комплексный подход предполагает использование методологии множества наук, а не только юриспруденции^ При этом необходимо опираться на практический опыт и быть прежде всего прагматиком, а не теоретиком, витающим в облаках7.
Бельгийский юрист Люк Ж. Винтгенс развил эти идеи и предложил термин «legisprudence» (ле-гиспруденция), выражающий новый всеобъемлющий подход к исследованию законопроектирования, сочетающего в себе элементы науки, искусства и мастерства8.
Следует обратить внимание на роль языка в развитии мышления, что может объяснить прогресс канадцев в этой сфере. В Канаде проводились теоретические и экспериментальные исследования, в
1 О модельном законодательстве в России см.: Кабышев С.В., Бондарь Н.С., Козюк М.Н. Модельные нормативные акты муниципальных образований. М., 2003; Модельные законы субъектов Российской Федерации / С.В. Кабышев, В.В. Лазарев [и др.]. М., 2004.
2 Dickerson R. Salute to a Great Legislative Draftsman: Elmer A. Driedger, Q. C. // Articles by Maurer Faculty. 1986. P. 1536. URL.: http://www.repository.law.indiana.edu/facpub/1536 (дата обращения: 01.07.2015).
3 Driedger E. Legislative Drafting.1949.
4 Memorandum on the Drafting of Acts of Parliament and Subordinate Legislation.1951; A New Approach to Statutory Interpretation. 1951. The composition of legislation.1957; Subordinate Legislation. 1959; Constitutional Amendment in Canada. 1962; Legislative forms and precedents. 1963; The Canadian Bill of Rights.1968; The composition of legislation: legislative forms and precedents. 1976;The Meaning and Effect of the Canadian Bill of Rights: A Draftsman's Viewpoint. 1977; Statutes: Retroactive Reflections. 1978. и др.
5 DriedgerE. The Preparation of Legislation.1953. Р. 13—34.
6 Sten Gagner. Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung. Stockholm; Uppsala; G^eborg, 1960.
7NollP. Gesetzgebunglehre. Hamburg, 1973.
8 Wintgens L. Creation d'une banque de donnees en «legisprudence». In: Gesetzgebung heute. 1992. Vol. 3. P. 91.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
результате которых были сделаны выводы о положительном влиянии программ двуязычного обучения на детей. Как выяснилось, билингвизм развивает гибкость мышления, успеваемость, интеллектуальную активность1.
Э. Дриджер писал: «Тот, кто пишет законодательство, должен быть свободен, как художник, при использовании всего спектра языковых возможностей; его не должны сковывать искусственные правила и формы; более того, законы должны быть написаны современным языком и не содержать древних, архаичных и редкоупотреблямых терминов. Не существует особого языка законотворчества. Конечно, каждый вид искусства и науки предполагает использование своих технических терминов для описания некоторых явлений с более высокой степенью точности. Никто не утверждает, что разработчик должен избегать подобных терминов при создании законов в конкретной области научных знаний. Такие слова являются частью хорошего английского или французского языка. В сфере права также есть специальные термины, которые следует использовать при необходимости. Например, право собственности и неприкосновенность личности — технические юридические термины, но они несут смысл, и при надлежащем использовании способствуют исключению двусмысленности и неопределенности. Главное и самое надежное правило разработчика — использовать, по мере возможности, наиболее короткие и простые слова и предложения. В то же время, существует одно значительное различие между законодательством и обычной прозой. Положения, используемые в законопроектах, в большинстве своем являются одним из двух типов предложений. Во-первых, это предложения, возлагающие на определенных лиц обязательства или запреты, передающие им разрешения или полномочия, или ограничивающие разрешения и полномочия. Во-вторых, это предложения, устанавливающие нормативные правила без ссылки на какого-либо человека. В законодательстве, основанном на континентальной системе права, обычно существуют только статьи, подстатьи не используются, и одна статья может состоять из двух или более отдельных предложений или даже двух и более параграфов, в каждом из которых два или более отдельных предложений. Что касается собственно норм права, в этой системе нет ничего плохого, но в системе общего права так не делается. Там каждое предложение помещается в отдельную нумерованную статью или подстатью, и для облегчения восприятия статьи или подстатьи в свою очередь могут быть разбиты на элементы, имеющие буквенное обозначение. Конечно, оба метода можно довести до крайности. Если единая статья содержит два или более параграфа, каждый из которых включает в себя два и более предложения, содержание статьи может быть труднодоступным, а ссылка на часть статьи будет невозможна. В системе общего права разделение статей на слишком большое количество элементов часто ведет к сложностям, потому что там пытаются слишком многое поместить в единое грамматическое предложение, разбитое на множество пронумерованных или обозначенных буквами параграфов (так они называются), подпараграфов, пунктов, подпунктов. Лучше использовать отдельные статьи и подстатьи. При этом принципиальным является то обстоятельство, что, закон не пишется статья за статьей, он делится на статьи»2.
Особое внимание Э. Дриджер уделял таким требованиям к стилю законопроекта, как удобочитаемость и достоверность. Удобочитаемость, по его мнению, состоит в том, что фраза, предназначенная для изложения, является более эффективной, если она включает в себя не больше 15 слов; а достоверность — в том, чтобы в законопроекте «не скрывать свою мысль, не говорить заведомо ложных вещей»3.
Выйдя в отставку, Элмер Дриджер с 1970 года преподает в Оттавском университете разработанный им специальный курс по разработке законов4, который финансируется федеральным правительством, и его обязаны посещать все государственные служащие, занимающиеся законопроектированием, в порядке повышения квалификации.
Элмер Дриджер является самым цитируемым юристом в решениях Верховного Суда Канады5. Сформулированный им принцип юридического мышления, при котором законодатели для достижения желаемых результатов должны учитывать особенности мышления тех, кто будет интерпретировать закон и применять его, не потерял своей актуальности. Особенностью мышления разработчика законов, в отличие от судьи, является не только разрешение конкретной проблемы, а стратегическое конструирование «идеального» социального порядка на основе конституционных канадских ценностей, иными словами, поиск некого идеала, общего блага для всех канадцев6.
1 Roadmap for Canada’s Official Languages 2013-2018: Education, Immigration, Communities. Department of Justice Canada. URL: http://www.pch.gc.ca/eng/1363882822690/1363882992325 (дата обращения: 01.07.2015).
2 DriedgerE. Statutes: The Mischievous Literal Golden Rules. 1981. P. 31,37—39, 127—131.
3 Driedger E. A manual of instructions for legislative and legal writing . Ottawa, 1982. P. 76.
4 Driedger E. The Construction of Statutes .Toronto, 1974.
5 Fodden S. What is the Supreme Court Reading? URL.: http://www.thecourt.ca/2007/03/07/what-is-the-supreme-court-reading/ (дата обращения: 01.07.2015).
6 Beaulac S.and C<ptH P.-A. Driedger's Modern Principle at the Supreme Court of Canada: Interpretation, Justification, Legitimization // Revue Juridique Thrnmis, Forthcoming. Available at SSRN. URL: http://ssrn.com/abstract=987199 (дата обращения: 01.07.2015).
Кабышев С.В. Культура законотворчества в Канаде
139
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Элмер Дриджер был вдохновителем и одним из разработчиков специальной директивы Правительства Канады 1981 года «О законодательстве», где были соединены мировые достижения по подготовке законов, что обеспечило появление уникального «сплава» технологий подготовки законопроектов. На его основе в 1995 году Министерством юстиции Канады было принято руководство по разработке законодательных актов, основная цель которого — обеспечение максимально полного отражения в каждой языковой версии закона и подзаконного акта обеих систем права1. Элмер А. Дриджер также участвовал в подготовке Хартии прав и свобод Канады.
Канада стала первым государством, которое утвердило мультикультурализм в качестве основы конституционного строя общества. Статья 27 Хартии установила, что толковаться и применяться законодательство Канады должно в соответствии с сохранением и укреплением мультикультурного наследия канадцев. Мультикультурализм (то есть постоянная практика компромисса и толерантности) является основой канадской самобытности и даже общеканадской «идентичности», так как концепция культурной мозаики объединяет канадские сообщества в единую нацию. Поскольку люди видят мир через призму собственной культуры, несправедливо пытаться навязать им иную точку зрения. На этом основывается канадская система конституционной защиты прав человека2.
В Хартии было конституировано, что английский и французский языки являются официальными языками Канады, имеют одинаковый статус и равные права в парламентских и правительственных органах Канады. Каждый имеет право использовать английский или французский язык во время дебатов и в деятельности Парламента.
В 1985 году были приняты Законы о ревизии и консолидации действующего канадского законодательства и правилах его толкования3. В 1988 году принят Закон об официальных языках Канады4, и федеральное правительство начало разработку своих законопроектов одновременно двумя разработчиками — франкоязычным юристом (обычно специалистом по континентальному праву) и англоязычным юристом (специалистом по общему праву), чтобы конечный результат учитывал обе системы права.
Именно билингвизм (двуязычие), по мнению канадских ученых, сыграл значительную роль в становлении bijuralisma в Канаде, выражающего сущность правовой системы Канады, основанной на взаимном признании и постоянном диалоге между французской и английской правовыми традициями5.
В 2001 году в Канаде был принят первый федеральный закон «О гармонизации гражданского законодательства», в 2004 году — второй и в 2011 году — третий6.
Закон о толковании (Interpretation Act) установил в статье 8.1, что «французское гражданское право и английское общее право имеют одинаковую силу и оба являются источником для установления прав собственности и гражданских прав в Канаде. Поэтому, если в целях применения какого-либо закона на территории провинции имеется необходимость прибегнуть к какой-либо норме, принципам или понятиям, относящимся к сфере собственности или гражданских прав, следует апеллировать к нормам, принципам и понятиям, действующим в данной провинции на момент применения вышеупомянутого закона, при условии, что никакая другая правовая норма этому не противоречит».
В статье 8.2 данного Закона подчеркивалось, что «закон в котором одновременно используются термины, характерные как для гражданского права провинции Квебек, так и для общего права, действующего в других провинциях, или в котором содержатся термины, имеющие различное значение с точки зрения этих правовых систем, толкуется в смысле, принятом юридической системой, действующей в провинции, в которой применяется данный закон, при условии, что никакая иная правовая норма этому не противоречит»7.
В процессе гармонизации в основном выявились три основных типа проблемных ситуаций, для решения которых были выработаны соответствующие методы.
Кратко их можно охарактеризовать следующим образом.
1. Ситуации, когда правовая норма закона основано на термине, соответствующем только одной правовой традиции в обеих языковых версиях.
Так, в пункте 3 статьи 31 Закона о судопроизводстве Канады речь идет о фактических убытках, определяемых особыми обстоятельствами дела. Английский термин «special damages» и его французский аналог «dommages-intends speciaux» соответствуют общему праву. А во французском гражданском праве нет такого понятия и соответственно термина, его обозначающего, но есть близкое
1 URL: http://www.pco-bcp.g.ca (дата обращения: 01.07.2015).
2 Oklopcic Z. The Migrating Spirit of the Secession Reference in Southeastern Europe // Canadian Journal of Law and Jurisprudence. 2011. № 2. Vol. 24. P. 12—17.
3 Legislation Revision and Consolidation Act. 1985.; Interpretation Act. 1985. URL: http://www.canlii.org (дата обращения: 01.07.2015).
4 Official Languages Act. 1988. URL: http://www.canlii.org (дата обращения: 01.07.2015).
5 Leckey R. Harmoniser le Droit Dans un Espace Multilingue et Pluri-Juridique: Un Point de Vue Canadien (Legal Harmonization in a Multilingual and Poly-Jural Space: A Canadian View) // Uniform Law Review. 2008. Vol. 13. P. 39—58.
6 Federal Law — Civil Law Harmonization Act. URL: http://www.canlii.org (дата обращения: 01.07.2015).
7 См.: Interpretation Act. 1985. URL: http://www.canlii.org (дата обращения: 01.07.2015).
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
понятие предварительного материального ущерба «pre-trial pecuniary loss» and «pertes pecuniaires anterieures au proces».
Для решения проблемы применяется метод использования двух терминов с указанием применения правовой нормы в Квебеке и других провинциях Канады:
«Когда финансовое требование, указанное в той или иной статье закона включает в себя, в провинции Квебек, сумму предварительного материального ущерба или, в любой другой провинции, фактических убытков, определяемых особыми обстоятельствами дела».
2. Ситуации, когда правовая норма в английской версии основана на терминологии, характерной для общего права, а во французской версии — на терминологии, характерной для континентального права.
Так, в статье 20 Федерального Закона о недвижимом имуществе в разных его языковых версиях используются термины «real property»/»immeuble», где английский термин «real property» соответствует общему праву, а французский термин «immeuble» — континентальному.
Для решения этой проблемы во французскую версию добавили термин «biens reels», характерный для французской терминологии общего права, а в английскую версию добавили термин «immovable» для отражения английской терминологии континентальной системы права. Это достигается путем простого перечисления двух терминов в тексте правовой нормы.
3. Ситуации, когда правовая норма содержит термины континентальной системы права, не соответствующие контексту по одной из следующих причин:
а) устаревшая терминология.
Примерами устаревшей терминологии служат термины «delit civil», «delit», and «quasi-delit» (гражданский деликт, деликт, квазиделикт), в статье 2 Закона о судопроизводстве.
Эти термины существовали в гражданском праве Квебека. Понятия, которые они обозначают, остались в новом Гражданском Кодексе Квебека, но теперь на них указывает термин «responsabilite civile extracontractuelle» (внедоговорная ответственность).
Используя методы определения, нейтральной терминологии и применения двух терминов в разных абзацах, проблема устаревшей терминологии может быть решена путем признания, что термин «ответственность» означает в провинции Квебек — внедоговорную гражданскую ответственность, а в любой другой провинции — ответственность вследствие правонарушения;
б) несоответствующая терминология.
Примером несоответствующей терминологии могут послужить термины «surrender»/«retrocession» (отказ от права/переуступка), в пункте 1 (d) статьи 16 Федерального закона о недвижимом имуществе.
Хотя термин «retrocession» (переуступка) существует в гражданском праве, в данном контексте он не отражает намерения законодателя и создает несоответствие в содержании. Подходящим гражданско-правовым термином следует считать «resiliation» (аннулирование), а французским термином общего права — «resignation» (отказ).
в) несовместимость с новым принципом гражданского права.
Примером такого несоответствия служит французский термин «privilege» (право кредитора на предпочтительное удовлетворение) в статье 20 Закона о производстве военной продукции. В новом Гражданском Кодексе Квебека понятие «privilege» было устранено и заменено понятием»prioritёs et hypotheques» (привилегированные требования и ипотека). В то время как французский термин «privilege» был сохранен для франкоязычных жителей других провинций Канады, было принято согласованное решение, что термины «priorites et hypotheques» должны быть добавлены для Квебека.
Очевидно, что гармонизация законодательства в Канаде — это большая и кропотливая работа, которая не сводится к изданию специальных словарей юридических терминов1, что само по себе очень важно. Работа Draftsman требует высокого уровня профессионализма2, что предполагает соответствующие уровни организации работы, обучения и совершенствования.
Работа по составлению законодательных текстов в Канаде с 1962 года была централизована в целях повышения ее эффективности.
Все инициативы, которые исходят от исполнительной власти любого уровня, оформляются в виде текста законопроекта сотрудниками министерства юстиции Канады. В Министерстве юстиции создан отдел разработчиков законопроектов (около 100 человек), которые вместе с юристами, работающими в отраслевых министерствах, осуществляют подготовку законопроектов. Было установлено, что процесс подготовки проектов законов и подзаконных актов происходит одновременно.
Это позволило:
— повысить качество и своевременность работ в области законопроектирования;
1 Ormeaux Anne Des, Lessard Jean-Marie. Legal Dualism and Bilingual Bisystemism: Principles and Applications. URL: http://dualjuridik.org/DUALJURIDIK_WEB/UK/faq_ENG.html (дата обращения: 01.07.2015).
2 Grenon Al. Canadian Bijuralism at a Crossroad? Impact of Section 8.1 of the Interpretation Act. 2014. Osgoode Legal Studies Research Paper Series. P. 69. URL: http://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/olsrps/69 (дата обращения: 01.07.2015).
Кабышев С.В. Культура законотворчества в Канаде
141
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
— обеспечить объективность и независимость (юристы принимаются на работу министром юстиции и не находятся в служебной зависимости от отраслевых министров, к которым они прикомандированы);
— создать возможности карьерного роста для юристов (предоставить более интересную многоплановую работу, более высокую заработную плату);
— ослабить тенденцию к выдаче заключений, носивших излишне академический характер, поскольку постоянная ротация обеспечивала знание реального положением дел (как правило, юрист работает в отраслевом министерстве не более трех лет);
— добиться лучшей координации, последовательности и согласованности действий всех различных государственных органов в сфере нормотворчества;
— оптимизировать затраты1.
Министерство юстиции Канады продолжило начинание Э. Дриджера и организовало внутреннюю базовую программу подготовки по составлению законопроектов для своих сотрудников. Она ориентирована на развитие профессиональных навыков разработчиков законопроектов. Также Атабаскский университет осуществляет программу подготовки специалистов с выдачей дипломов по нормотворчеству2.
Визитной карточкой канадской политической культуры являются переговоры и консультации.
В сфере законотворческого процесса это нашло отражение в договоре «О социальном союзе», подписанном премьер-министром Канады и премьерами провинций в 1999 году. В этом договоре стороны взяли на себя обязательства «обеспечить равные возможности для канадцев в вопросах государственной политики, реального участия в обсуждении законопроектов, чтобы иметь значимый вклад в социальные приоритеты»3.
В структуре Министерства юстиции четко определены исполнители, которые ответственны за планирование, проведение и оценку общественных консультаций. Они также отвечают за обеспечение сотрудничества в этой области, как в рамках Министерства и, при необходимости, между федеральными министерствами и ведомствами и другими уровнями власти.
Существует специальный правительственный интернет-портал4, посвященный консультациям, в котором обеспечивается доступ по принципу «одного окна» к перечням проводимых консультаций по всем министерствам и ведомствам. Кроме того, дополнительно можно опубликовать свои пожелания на интернет-сайте Министерства юстиции Канады, ответственного за координацию всего процесса нормотворчества в Канаде. В Министерстве юстиции есть специальный отдел, который проводит оценку качества участия общественности в процессе консультаций. Степень удовлетворенности общественности учетом их мнения при окончательной редакции проекта нормативного акта, является одним из параметров служебной аттестации соответствующих сотрудников министерств.
Самым первым и обязательным элементом процесса разработки нормативного акта в Канаде является оценка его основных положений на соответствие Хартии прав и свобод, являющейся составной частью канадской конституции. Каждый участник нормотворческого процесса заполняет специальную анкету, в которой отмечает свое мнение по вопросам законопроекта. Если есть несоответствие Хартии, все другие позиции таблицы могут не заполняться, пока не снимутся конституционные противоречия. Иными словами, формируется и утверждается конституционная традиция создания «правовых» актов. Обращение к конституционным актам является необходимым условием «эмоциональной настройки» на конституционный порядок.
По мнению канадских исследователей, консультационный процесс, став обязательным, создал особую культуру конституционного процесса принятия решений5.
Законопроект должен пройти через ряд парламентских стадий перед тем, как стать законом. После внесения законопроект изучается, обсуждается и принимается в трех чтениях палатой общин. Представители оппозиционной и иных партий в парламенте могут предложить палате разработать законопроект по тому или иному вопросу. Если палата соглашается, то к работе приступают парламентские юристы — разработчики законопроектов. Следует отметить, что доля таких законопроектов незначительна. Законами становятся около 95% правительственных законопроектов. Для канадцев важно, чтобы законопроект готовили только профессионалы, поскольку это является залогом защищенности интересов граждан, гарантирующей их права от всяких случайностей.
Таким образом, культура законотворческого процесса в Канаде характеризуется высокой степенью организации и профессионализма его участников и состоит в особом стиле мышления, ориентированном на создание актов, имеющих правовое содержание, и действиях, основанных на конституционных ценностях и гармонизации французской и англосаксонской правовых традиций.
1 Кабышев С.В. Министерство юстиции Канады: позитивный опыт для России // Юридический мир. 2014. № 5. C. 54—57.
2 См.: URL: http://pbdld.athabascau.ca/ (дата обращения: 01.10.2015).
3 URL: www.unionsociale.gc.ca (дата обращения: 17.10.2015).
4 URL: www.consultingcanadians.gc.ca (дата обращения: 17.10.2015).
5 Peter O'Malley. Public Consultation and The Government of Canada: A Brief History and Some Related Issues. URL: www.omalco.com/history.htm (дата обращения: 17.10.2015).
Юридическая техника. 2016. № 10
