CC BY
296
А. В. ШЕСЛЕР,
профессор кафедры уголовного права и криминологии, доктор юридических наук, профессор (Сибирский юридический институт МВД России (г. Красноярск)) E-mail: sofish@mail.ru
A. V. SHESLER,
Doctor of Law, Professor,
Professor at the Department of Penal Law
and Criminology
(Siberian Law Institute of Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation (Krasnoyarsk))
Научная специальность: 12.00.08 -уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право.
Scientific speciality: 12.00.08 — Penal Law and Criminology; Correctional Law.
УДК 343.343.5
136
Криминализация и декриминализация как направления правотворческой политики
Criminalization and Decriminalization as Directions of Lawmaking Policy
В статье рассматривается понятие криминализации и декриминализации деяния, дается характеристика потребности в криминализации и декриминализации, анализируется содержание общественной опасности деяния через такие составляющие, как вредоносность и прецедентность. Особое внимание обращается на анализ обстоятельств криминализации и декриминализации и характерные способы процесса криминализации.
Криминализация, декриминализация, общественная опасность, Общая часть УК РФ, Особенная часть УК РФ, правотворческая деятельность, вредоносность, прецедентность.
The article considers the concept of criminalization and decriminalization of act and description of requirement in criminalization and decriminalization, maintenance of public danger of act is through such elements as injurious act and precedent. The circumstances of criminalization and decriminalization and characteristic methods of process of criminalization are analyzed.
Criminalization, decriminalization, public danger, general section of the Criminal Code of the Russian Federation, special section of the Criminal Code of the Russian Federation, lawmaking activity, injurious act, precedent.
Правотворческая политика в области уголовного права реализуется через криминализацию, декриминализацию, пенал иза-цию и депенализацию деяний, а также через дифференциацию уголовной ответственности и уголовного наказания. Наиболее распространенными ее направлениями являются криминализация и декриминализация.
Криминализация как процесс представляет собой выявление определенных видов общественно опасного поведения людей в обществе и обоснование необходимости противодействия им с помощью уголовного закона. Криминализация как результат представляет собой фиксацию этих деяний в уголовном законе как преступных и уголовно-наказуемых. Декрими-
нализация как процесс представляет собой выявление тех видов деяний, которые уголовным законом признаются преступными и уголовно-наказуемыми, однако которые по различным причинам утратили свою общественную опасность либо борьба с которыми средствами уголовного закона невозможна или нецелесообразна. Декриминализация как результат представляет собой исключение определенных видов деяний из уголовного закона как преступных и уголовно-наказуемых [5, с. 6—8].
Такие деяния могут быть признаны правонарушениями, влекущими не уголовную, а иные виды юридической ответственности, например, административную, либо могут быть признаны правомерными деяниями.
Потребность в криминализации вытекает из существования или появления в обществе новых видов общественно опасных деяний, противодействие которым невозможно без уголовно-правового воздействия на них. Декриминализация является следствием отпадения у общества потребности в уголовно-правовой охране определенных общественных отношений через криминализацию посягающих на них деяний в силу утраты такими деяниями свойства общественной опасности либо в силу невозможности или нецелесообразности воздействия на эти деяния с помощью уголовного закона [7, с. 19]. Это означает, что при криминализации и декриминализации деяний законодатель руководствуется их обоснованностью, которая означает следующее.
Прежде всего, возможна криминализация только такого деяния, которое является общественно опасным. Если какое-либо деяние перестало быть общественно опасным, оно должно быть декриминализировано. В силу указанных обстоятельств мы присоединяемся к позиции тех исследователей, которые считают общественную опасность обязательным признаком преступления, причем признаком сущностным, раскрывающим его социальную природу [3, с. 14-17].
Содержание общественной опасности преступления в литературе обычно связывается с тем, что в результате совершения преступления всегда происходят или могут произойти негативные изменения в объекте посягательства [2, с. 18-25].
Содержательная характеристика общественной опасности преступления раскрывается, во-первых, через его вредоносность, т. е. через способность преступления порождать негативные для общества последствия; во-вторых, через его прецедентность, т. е. через наличие у преступления свойств человеческой практики, возможности повторения подобных ему деяний в будущем [8, с. 10-21].
В связи с рассмотрением свойства общественной опасности деяния, лежащего в основе его криминализации, отметим следующее. В начале 90-х гг. прошлого столетия в соответствии с либеральными тенденциями в науке уголовного права исследователи стали высказывать мысль о том, что необходимо отказаться от материального признака преступления, лежащего в основе его законодательного определения, что должно остаться только формальное понятие преступления, что преступность проявляется только в деяниях, признаваемых преступным законодателем «здесь и сейчас». В качестве аргументов сторонниками критикуемой позиции указывалось, что общественная опасность не является величиной постоянной; мате-
риальный признак позволяет законодателю назвать преступным любое деяние, вторгающееся в сферу государственных интересов [1, с. 242].
Отметим, что идея о формальном подходе к определению преступления сама по себе не нова, так как подобные взгляды высказывались ранее. В частности, русско-американский юрист и социолог П. А. Сорокин еще в 1914 г. в своей работе «Преступление и кара, подвиг и награда» утверждал, что «какой-нибудь акт является преступлением не по своей «извечной» природе, а просто потому, что он оскорбляет и нарушает чьи-то шаблоны...» [6, с. 209].
В связи с высказанными аргументами укажем, что содержательно признак общественной опасности преступления, действительно, не всегда является постоянным, так как изменяются социальные условия, лежащие в основе уголовно-правового запрета. Это влечет динамизм уголовного закона, который реагирует на появление новых отношений (например, в сфере компьютерной информации) или на их качественное изменение (например, в сфере экономики), а также на правовую оценку отдельных видов поведения. Таким образом, меняется содержание общественной опасности преступления, а за ним - его законодательное (формальное) описание. Однако криминализировать деяние можно лишь тогда, когда оно по своим объективным свойством является преступлением. Кроме того, общественная опасность основного круга деяний - величина постоянная, так как основную группу преступлений составляют корыстные и насильственные преступления, связанные с нарушением заповедей, содержащихся еще в Ветхом Завете («не убивай», «не прелюбодействуй», «не кради» и т. д.).
Законодатель в угоду либеральным тенденциям сделал определенные шаги, заменив оценочный материальный признак преступления, его общественную опасность на формализованный признак - вид и размер наказания (ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации1 (далее — УК РФ)), который может быть назначен за преступление. Кроме того, законодатель предоставил суду право изменять категорию преступления на менее тяжкую (ч. 6 ст. 15 УК РФ). В результате получилось, что в основе отнесения преступления к категории определенной тяжести лежит не его материальный признак - общественная опасность, превращающийся в некоторую условность, а субъективное усмотрение правоприменителя.
Последовательное практическое воплощение критикуемой позиции будет означать про-
1 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-Ф3 // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
138
извольное изменение круга преступных деяний в соответствии с сиюминутными потребностями правящей элиты, а не в связи с представлениями о преступлении как о грехе, как о преступлении (нарушении) общепринятых заповедей, содержащихся еще в Ветхом Завете.
Резюмируя изложенное, следует отметить, что общественная опасность является сущностным свойством только преступления.
Кроме свойства общественной опасности деяния, законодатель при его криминализации и декриминализации учитывает также другие обстоятельства.
1. Деяние подлежит криминализации, если оно, обладая свойством прецедента, вместе с тем не стало не только нормой поведения, но и не стало широко распространенным. В противном случае деяние перестает носить характер поведения, отклоняющегося от социальных норм (даже если оно способно влечь негативные для общества последствия), а с реализацией уголовного наказания за такое поведение не сможет справиться система уголовной юстиции. Иллюстрацией к сказанному может служить декриминализация таких деяний, как изготовление и хранение без цели сбыта крепких спиртных напитков домашней выработки, а также аппаратов для их выработки (ч. 1 и 2 ст. 158 УК РСФСР 1960 г.), которые приобрели массовый характер в связи с непродуманным сокращением советским руководством с 1985 г. государственного производства спиртных напитков, породившим их дефицит.
2. Криминализация (декриминализация) должна соответствовать общему направлению уголовно-правовой политики. Так, логичной является отмена уголовной ответственности за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество (ст. 153 УК РСФСР 1960 г.) и, наоборот, установление уголовной ответственности за злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 УК РФ 1996 г.), незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг), предусмотренное ст. 180 УК РФ 1996 г., и др. в связи с тем, что уголовно-правовая политика в современной России в значительной мере ориентирована на охрану рыночных отношений.
3. Криминализация деяния должна подкрепляться другими, не уголовно-правовыми средствами: социально-экономическими, политическими, идеологическими, организационными. При отсутствии этого обстоятельства криминализация становится бессмысленной. Так, практически не применялась ст. 223 «Загрязнение водоемов и воздуха» УК РСФСР 1960 г., так как не было полностью экологически безопасных технологий производства. УК РФ 1996 г. содержит нормы, предусматривающие ответ-
ственность за эти деяния (ст. 250—251), однако они также редко применяются по указанной выше причине.
4. В обществе отсутствуют эффективные средства воздействия на криминализируемое деяние кроме уголовного закона. Игнорирование этого обстоятельства приводит к неэффективности уголовно-правового запрета. Например, ч. 2 ст. 85 УК РСФСР 1960 г. предусматривала уголовную ответственность лишь за факт создания угрозы наступления тяжелых последствий в результате нарушения безопасности движения и эксплуатации транспорта. Из-за строгости санкции этой нормы (до трех лет лишения свободы) выявленные факты таких нарушений влекли, как правило, меры дисциплинарного воздействия. Разумно, что ст. 263 УК РФ не предусматривает наказание лишь за сам факт создания подобной угрозы.
5. При криминализации должны быть учтены возможности правоохранительных органов, прокуратуры и суда, связанные с реализацией уголовно-правового запрета (регистрацией, раскрытием и расследованием деяния, осуждением лица, его совершившего, исполнением назначенного судом наказания и т. д.).
6. Криминализация должна соответствовать наличию в обществе социально-экономических ресурсов, обеспечивающих расходы, связанные с реализацией уголовно-правового запрета. Исходя из этого критерия, целесообразной представляется декриминализация бродяжничества и попрошайничества (ст. 209 УК РСФСР 1960 г.) в конце 1991 г. Переход к рынку привел к сужению социальных возможностей государства. Оно перестало быть способным обеспечить реальные экономические и организационные гарантии на труд и жилье своим гражданам. В условиях обвального спада производства, начавшейся безработицы резко возросло число людей, ведущих дезадаптивный образ жизни.
7. Криминализация (декриминализация) допустима только тогда, когда очевидно, что ее положительные результаты превзойдут неизбежные отрицательные ее последствия. Поэтому важно учитывать весь «веер» неизбежных негативных последствий криминализации: социальных, экономических, политических и т. д.
8. Криминализация (декриминализация) должна основываться на учете сформировавшихся в обществе правосознания, традиций, уровня карательных притязаний населения, которые определяют стереотип последнего о преступном поведении и определенные представления о справедливости уголовного наказания. Однако уголовный закон должен не только опираться на общественное сознание, но и активно формировать его, так как правосознание общества нередко неадекват-
но оценивает объективную необходимость уголовно-правового запрета.
9. Криминализация (декриминализация) должна учитывать правила законодательной техники, которые обеспечивают надлежащее включение того или иного состава преступления в действующее уголовное законодательство и, наоборот, исключение из него деяния в качестве уголовно-наказуемого. Учет этого обстоятельства позволяет избежать противоречия криминализации Конституции Российской Федерации, избыточность уголовно-правового запрета, порождающую конкуренцию уголовно-правовых норм, противоречие между оценкой поведения как преступного в уголовном законодательстве, так и непреступного в других отраслях права и т. д.
Таким образом, криминализация и декриминализация деяний являются субъективно-объективным явлением, а именно: с одной стороны, это продукт деятельности законодателя, с другой — это объективная потребность общества, основывающаяся на реально существующих закономерностях.
Криминализация и декриминализация осуществляются определенными способами. Для криминализации характерны следующие способы:
1. Изменение Общей части УК РФ через ключевые институты уголовного права (возраст, вину, стадии преступной деятельности и т. д.), которые влияют на общие основания и пределы уголовной ответственности. Например, в ч. 2 ст. 20 УК РФ в числе преступлений, за которые уголовная ответственность наступает с 14 лет, указаны незаконное изготовление взрывчатых веществ, незаконные изготовление, переделка или ремонт взрывных устройств (ст. 223.1 УК РФ). В первоначальной редакции ст. 20 УК РФ аналогичные действия не были указаны в данном перечне, поэтому ответственность за них наступала с 16 лет и предусматривалась ранней редакцией ст. 223 УК РФ.
2. Изменение Особенной части УК РФ:
— включение новых составов преступлений, например, введение в УК РФ ст. 174.1 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления»;
— расширение одного из имеющихся признаков состава преступления; например, замена термина «телесное повреждение», содержавшегося в ст. 108 «Умышленное тяжкое телесное повреждение» УК РСФСР 1960 г., на термин «вред здоровью», содержащийся в ст. 111 «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью» УК РФ 1996 г.; последний термин охватывает помимо вреда здоровью, связанного с нарушением анатомической целостности или физиологиче-
ских функций органов и тканей, иной вред здоровью человека, в частности заболевание наркоманией или токсикоманией2;
— исключение из конкретной уголовно-правовой нормы отдельных признаков, ограничивающих ее применение; например, Законом РФ от 18 февраля 1993 г. из ст. 126.1 «Захват заложников» УК РСФСР 1960 г. было исключено примечание, в котором предусматривалось, что действие этой статьи при определенных обстоятельствах не распространялось на граждан СССР; этим самым расширился круг субъектов, несущих уголовную ответственность за захват заложника; ст. 206 «Захват заложника» УК РФ 1996 г. не содержит никаких ограничений в отношении субъектов этих преступлений;
— отмена состава преступления с административной преюдицией, например, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 258 «Незаконная охота» УК РФ уголовно-наказуемой является незаконная охота в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайной экологической ситуации; до указания этих зон в УК РФ 1996 г. незаконная охота в них в соответствии с ч. 1 ст. 166 УК «Незаконная охота» РСФСР 1960 г. влекла уголовную ответственность в том случае, когда эти действия были совершены после применения мер административного взыскания за такие же правонарушения, которые относились к разряду административных.
Для декриминализации характерны следующие способы:
1. Изменение Общей части УК РФ через ключевые институты уголовного права (возраст, вину, стадии преступной деятельности и т. д.), которые влияют на общие основания и пределы уголовной ответственности. Например, в соответствии со ст. 15 «Ответственность за приготовление к преступлению и за покушение на преступление» УК РСФСР 1960 г. приготовление к любому преступлению формально влекло уголовную ответственность, независимо от его тяжести. В соответствии с ч. 2 ст. 30 «Приготовление к преступлению и покушение на преступление» УК РФ 1996 г. уголовная ответственность наступает за приготовление к тяжким и особо тяжким преступлениям. Таким образом, приготовление к преступлениям небольшой и средней тяжести декриминали-зировано.
2. Изменение Особенной части УК РФ:
— исключение конкретных составов преступлений из уголовного закона, например,
2 Об утверждении Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека: постановление Правительства РФ от 17 августа 2007 г. № 522 // СЗ РФ. 2007. № 35. Ст. 4308.; Об утверждении Медицинских критериев определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека: приказ Минздравсоцраз-вития России от 24 апреля 2008 г. № 194н // Рос. газ. № 188. 5 сент.
140
в ст. 88.1, 190 УК РСФСР была предусмотрена уголовная наказуемость за недонесение о государственных и ряде иных преступлений; УК РФ 1996 г. долгий период вообще не была предусмотрена уголовная ответственность за недонесение о преступлениях, Федеральным законом от 6 июля 2016 г. в УК РФ была включена ст. 205.6, предусматривающая наказуемость несообщения о преступлениях террористического характера;
— сужение одного из элементов состава преступления, например, по сравнению со ст. 88.22 «Укрывательство государственных преступлений» и 189 «Укрывательство преступлений» УК РСФСР 1960 г. в ст. 316 «Укрывательство преступлений» УК РФ 1996 г. уголовная ответственность за укрывательство преступлений сужена только до укрывательства особо тяжких преступлений;
— исключение из Особенной части УК РФ основного состава преступления и оставление состава преступления с отягчающими обстоятельствами; например, Законом РФ от 29 апреля 1993 г. из ст. 121 «Мужеложство» УК РСФСР 1960 г. была исключена часть первая, предусматривавшая неквалифицированное мужеложство; ненаказуемость этих действий была подтверждена законодателем и в ст. 132 УК РФ 1996 г.;
— ограничение применения уголовной ответственности условием административной преюдиции; этот способ был характерен для УК РСФСР 1960 г., например, уголовная ответственность за незаконную охоту в ст. 166 УК РСФСР 1960 г. по сравнению со ст. 86.1 УК РСФСР 1926 г. была ограничена совершением соответствующих незаконных действий после наложения мер административного взыскания за такое же нарушение; в УК РФ 1996 г. административная преюдиция пока используется как условие криминализации деяния (например, в ст. 151.1 УК РФ);
— исключение альтернативных признаков состава преступления, например, из первоначальной редакции ст. 264 «Нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств» УК РФ 1996 г. Федеральным
Список литературы:
1. Гилинский Я. И. Девиантность, преступность, социальный контроль. СПб., 2004.
2. Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий. М., 1958.
3. Марцев А. И. Общие вопросы учения о преступлении. Омск, 2000.
4. Нечаев А. Д. К вопросу о понятии криминализации и декриминализации: уголовно-
законом от 25 июня 1998 г. исключено в качестве одного из последствий деяния причинение крупного ущерба потерпевшему, следовательно, при наличии такого ущерба наступает административная, а не уголовная ответственность (гл. 12 КоАП РФ).
Отметим, что на криминализацию и декриминализацию деяния влияют не только уголовное законодательство, но и нормативные правовые акты других отраслей права [4, с. 52—55], которые определяют сферу и пределы действия уголовного законодательства. Регулятивные отрасли законодательства в значительном числе случаев определяют содержание признаков состава преступления. Например, родовое понятие огнестрельного оружия, которое является предметом преступлений, предусмотренных ст. 222—226.1 УК РФ, дано в ст. 1 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии». В этом законе огнестрельное оружие определяется как оружие, предназначенное для механического поражения цели на расстоянии метаемым снаряжением, получающим направленное движение за счет энергии порохового или иного заряда. Охранительные отрасли законодательства дают признаки, отличающие преступление от правонарушения (например, ст. 7.27 КоАП РФ указывает на мелкий размер хищения, который не превышает 2,5 тыс. руб. и которое совершается в форме кражи, присвоения, растраты и мошенничества без квалифицирующих признаков).
Таким образом, в данной статье были рассмотрены признаки, основания, условия и способы криминализации и декриминализации деяний в связи с подходами к определению их общественной опасности, а также других свойств. Установлено, что криминализация и декриминализация деяний является субъективно-объективным явлением как объективная потребность общества и одновременно продуктом деятельности законодателя. Обоснованно, что на криминализацию и декриминализацию деяния влияют не только уголовное законодательство, но и нормативные правовые акты других отраслей права.
References:
1. Gilinskij Ya. I. Deviantnost', prestupnost', social'nyj kontrol. SPb., 2004.
2. Kuznecova N. F. Znachenie prestupnyh posled-stvij. M., 1958.
3. Marcev A. I. Obshchie voprosy ucheniya o prestuplenii. Omsk, 2000.
4. Nechaev A. D. K voprosu o ponyatii kriminali-zacii i dekriminalizacii: ugolovno-politiches-
политическая концепция // Государство и право. 2017. № 4.
5. Прозументов Л. М. Криминализация и декриминализация деяний. Томск, 2012.
6. Сорокин П. А. Преступление и кара, подвиг и награда. М., 2006.
7. Шеслер А. В. Уголовно-правовая политика и ее реализация. Красноярск, 2002.
8. Шеслер А. В. Криминологические и уголовно-правовые аспекты групповой преступности. Тюмень, 2005.
kaya koncepciya // Gosudarstvo i pravo. 2017. № 4.
5. Prozumentov L. M. Kriminalizaciya i dekrimi-nalizaciya deyanij. Tomsk, 2012.
6. Sorokin P. A. Prestuplenie i kara, podvig i nagra-da. M., 2006.
7. Shesler A. V. Ugolovno-pravovaya politika i ee realizaciya. Krasnoyarsk, 2002.
8. Shesler A. V. Kriminologicheskie i ugolovno-pravovye aspekty gruppovoj prestupnosti. Tyumen', 2005.
и и и э
0
а С »S
1
в:
С
£ —
S
С
в: $
С
t С I в:
С <
С —
141
