CC BY
49
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЕ СОДЕРЖАНИЕ ПРЕЗУМПЦИИ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
В.И. ЧЕРВОНЮК,
доктор юридических наук, профессор.
E-mail: [email protected] А.И. ШЕСТОПАЛОВ, адъюнкт кафедры конституционного и муниципального права Московского университета МВД России E-mail: [email protected]
Научная специальность: 12.00.02 — конституционное право; муниципальное право
Аннотация. Приводится концептуальный анализ проблем, неисследованных в юридической теории, например честности презумпции в сфере бизнеса.
Ключевые слова: честность презумпции субъектов предпринимательства; технико-юридические методы, отражающие честность презумпции в современном праве; нечестное поведение (нечестность) закона субъекта; презумпция вины, ответственность за обман потребителей.
CONSTITUTIONAL-LAW CONTENT OF THE HONESTY PRESUMPTION OF BUSINESS SUBJECTS
V.I. CHER VONYUK,
doctor of Law, professor A.I. SHESTOPALOV,
postgraduate of the Chair of Constitutional and Municipal Law, Moscow University of the Ministry of Home Affairs
Annotation. The article deals with the conceptual analysis of the problem uninvestigated in juridical theory — reasoning of the honesty presumption in the sphere of business, proving of its constitutional-law sense, juridical nature and practical significance.
Keywords: honesty presumption of business subjects; technical-juridical methods of reflecting honesty presumption in modern law; legislative and refutable presumptions; dishonest behavior (dishonesty) of the law subject; presumption of guilt; responsibility for deceiving consumers.
Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (с изм. от 28 апреля, 17 июля, 23 ноября, 27 декабря 2009 г., 22, 26 апреля 2010 г.) в ст. 3 «Принципы защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля» в числе фундаментальных (основных) принципов защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля в п. 2 закрепляет презумпцию добросовестности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей1. Закрепляя пре-
зумпцию добросовестности субъектов малого и среднего предпринимательства, действующее федеральное законодательство устанавливает важнейшую гарантию защиты прав предпринимателей от неправомерных притязаний различного рода над-зорно-контрольных органов, включая органы местного самоуправления. В связи с этим правильное понимание содержания данной презумпции имеет большое значение, прежде всего, для практики, формирования реальных «противовесов» и «сдержек», гарантирующих всем субъектам предпринимательства предсказуемое и юридически корректное пове-
1 Собрание законодательства РФ. 2008. № 52. С. 6249; 2009. № 18. Ст. 2140; № т29. Ст. 3601; № 48. Ст. 5711; № 52. Ст. 6441; 2010. № 17. Ст. 1988; № 31. Ст. 4160, 4193; 2011. № 7. Ст. 905; № 17. Ст. 2310; № 27. Ст. 3873.
Актуальные проблемы конституционного права
дение контролирующих и надзорных органов и их должностных лиц. Предполагая заведомо добросовестное, т.е. согласное с законом, поведение субъектов предпринимательства, закон, тем самым, ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права добросовестно. Идейно-мотивационное воздействие закона на массовое и профессиональное правосознание в этом случае представляется неоспоримым.
Из содержащегося в п. 2 ст. 3 ФЗ от 26 декабря 2008 г. нормативного положения не вытекает юридически определенное содержание презумпции добросовестности. Такие содержательные характеристики рассматриваемой презумпции можно вывести доктринально, а равно путем истолкования сходных институтов, применяемых в отраслях частного и публичного права.
Известная с античных времен частному праву презумпция добросовестности2 широко используется в современном гражданском законодательстве. Прежде всего, понятие добросовестности получило отражение во многих статьях Гражданского кодекса (ст. 6, 10, 53, 220, 234 и др.), п. 4 ст. 30 Семейного кодекса РФ («добросовестный супруг»); в положениях ФЗ от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» (ст. 71), ФЗ от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 44), ст. 20 ФЗ от 8 января 1998 г. «О несостоятельности (банкротстве)», ФЗ от 8 декабря 1995 г. «О сельскохозяйственной кооперации» (ст. 28) и др., оформляющих те жизненные правовые ситуации, где возникновение или прекращение прав и обязанностей ставится в зависимость от добросовестности участника правоотношений. Презумпция добросовестности и разумности находит выражение в рамках исполнения фидуциарных обязанностей арбитражными управляющими, представителями, агентами, комиссионерами, органами управления юридических лиц, опекунами, доверительными управляющими, а также при исполнении функций публичного характера государственными служащими, судьями, экспертами, аудиторами.
И все же Гражданский кодекс, равно как и иные законодательные акты частного права, содержит лишь отдельные упоминания о презумпции добросовестности. Видимо по этой причине господствующее в цивилистической литературе мнение исходит из того, что наряду с общими принципами
гражданского права презумпция (предположение) добросовестности и разумности действий (принципы добросовестности и разумности), применяемые в случаях, когда в силу прямого указания закона от этого зависит защита гражданских прав (п. 3 ст. 110), следует признать общими принципами осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей), «но не общеобязательными принципами гражданского права»3.
Такой подход представляется не вполне оправданным. Думается, что добросовестность, как регулятор поведения, применяется в современном праве отнюдь не по исключению. Наличие данного принципа (презумпции), можно сказать, типично и закономерно для регулируемых отношений. Действительно, как в частном, так и в публичном праве, границы между дозволенным (не запрещенным) и запрещенным поведением, очерченным законом, подвижны и порой весьма условны. Очень важно, чтобы на этом пространстве взаимодействующие между собой субъекты права вели себя добросовестно, проявляя добрую волю, осмотрительность и разумность, т.е. вели себя так, как того требует от каждого так называемое «золотое» правило поведения4. Добросовестность (добропорядочность) поведения носителя прав и обязанностей как бы заведомо предполагается и является непременным условием стабильного правового порядка в различных
2 Категория добросовестности субъекта исторически проистекает из критерия «добрых нравов», используемого во многих законодательных системах прошлого и настоящего. Категория «добрых нравов» берет свое начало от римского bona fides (Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 131, 132; Дождев Д.В. Римское частное право: учебник // под ред В.С. Нерсесянца; 3-е изд., испр. и доп. М., 2008. С. 56, 166, 184, 185, 417—419). Кроме того, в римском праве находили применение и иные вариации данной формулы, например, аctuiones bonae fides (иски доброй совести) — правовые ситуации, когда судья не связан был буквой закона и решение принимал с учетом возражений ответчика, если они базировались на справедливости. Противоположными были аctuions strict juris (иски строго права) (Яковлев В.Н. Древнеримское частное право и современное российское гражданское право. М., 2010).
3 Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1: общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права // Отв. ред. Е.А. Суханов; 2-е изд., стереотип. М., 2011. С. 78.
4 Видимо, эту особенность регулируемых отношений хорошо поняли римские юристы, которые через bona fides преодолевали формализм права (косное формулярное право), используя данный принцип для развития возможности принимать во внимание любые обстоятельства, отвечающие критериям честности, добропорядочности, справедливости. Имея в своем арсенале такие ориентиры, «античное право» тем самым, отличалось известной гибкостью, позволяя судьям, при разрешении конкретных дел всякий раз, когда того требовали обстоятельства дела, прибегать к вспомогательному источнику права — «внешнему праву», основу которого составляла «добрая совесть».
Актуальные проблемы конституционного права
сферах общественной жизни, в том числе и в сфере имущественного оборота. Иной подход предполагал бы возложение на каждого участника обязанность доказывать свою добросовестность всякий раз при заключении тех или иных сделок, равно как и совершении иных юридически значимых действий. Таким образом, используя феномен «добросовестность», правовое регулирование приобретает необходимую гибкость и предсказуемость.
Правовая действительность такова, что современные правовые системы всех без исключения демократических стран поощряют добропорядочное поведение5, презюмируя и предполагая соответствующий этому образ действий участников регулируемых отношений. Для этих целей правовые системы снабжены эффективными правовыми механизмами констатации (или опровержения) поведения, совершенного с доброй совестью. Следовательно, добросовестность, равно как разумность и справедливость, выступает в качестве универсальной (своего рода «трансцедентальной») нормы реализации гражданских прав6; в этом смысле она предполагается и презюмируется в любых действиях участников гражданского оборота, выступая, таким образом, одной из концептуальных доминант гражданско-правового регулирования. В рассматриваемом значении презумпция (принцип) добросовестности выступает общезначимым регулятором поведения (наделенного свойствами нормативности и обязательности)7 и располагается в одном ряду с фундаментальными принципами гражданского права8. Симптоматично поэтому, что в целом ряде исследований по цивилистике добросовестность (в связке с принципом разумности) рассматривается как критерий оценки правомернорго поведения, инструмент восполнения существующих пробелов в гражданском праве, как антиномия злоупотреблению гражданскими правами9, как принцип правомерного использования такого юридического средства, как односторонний отказ от договора10 и т.д.
С указанной точки зрения представленное в новейшей литературе понимание цивилистами добросовестности («доброй совести») исключительно как стремления участника гражданского оборота «максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других лиц, осуществлять свои права в строгом соответствии с их объемом и назначением»11, пред-
ставляется специфическим, отображающим лишь субъективную сторону рассматриваемого феномена.
Но, как отмечал М.М. Агарков. «доброй совестью» в объективном смысле называют известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма12.
Таким образом, категория добросовестности «в гражданско-правовом аппарате является специальной системной регулятивно-оперативной конструкцией, призванной устранять эгоистические наклонности участников оборота и учитывать интересы и цели гражданского оборота в целом»13.
Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающим под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений.
5 В российской правовой системе добросовестность наделяется юридическим значением (как в публичном, так и в частном праве) только в прямо предусмотренных законом случаях, тем самым отличаясь от правовых систем целой группы государств. В сфере гражданско-правового регулирования правовая система России следует британской правовой традиции.
6 В работах немецких юристов первой половины ХХ в. правило доброй совести квалифицируется в качестве «грунднормы».
7 В этой связи следует согласиться с тем, что добросовестность в объективном смысле определяется как соответствие совокупности принятых и поощряемых в обществе правил поведения, которые не доросли по своей силе до источников права, но могут приобретать правовое значение по прямому указанию специальной нормы при отсутствии правил во всех источниках права. В силу чего такие правила в российском гражданском праве предлагается именовать источником «последней очереди» (Новикова Т.В. Понятие добросовестности в гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2009. С. 13).
8 В Концепции развития гражданского законодательства РФ, подготовленной в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» и одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., отсутствие общего принципа добросовестности в действующем ГК квалифицируется как его недостаток. Конечно, утверждение об однопорядковости данного принципа базовым началам гражданского права, характеризующим самую его суть, может быть, несколько «натянутым», однако это не колеблет самостоятельности и обязательности данного принципа в нормативной структуре гражданского права.
9 Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики: моногр. М., 2009. С. 189.
10 Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора. М., 2008. С. 247.
11 Постатейный комментарий к ГК РФ ч. 1 // под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. С. 35.
12 Агарков М.М. Извести Академии наук СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6; Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного частного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1.
13 Волков А.В. Указ. соч. С. 177.
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
«Добросовестность» означает фактическую честность субъектов в их поведении14, рассматривается как объективная категория, сложившийся в обществе господствующий идеал честного поведения, которым должен руководствоваться и отдельный гражданин, и суд15.
Значит, презумпция добросовестности предпринимателя, имея подобную моральным императивам этическую составляющую, одновременно предполагает набор как юридических, так и этических требований16. В силу этого нельзя признать правильным утверждение о том, что «добросовестность как критерий оценки поведения субъекта категория этически безразлична, не несущая нравственной на-грузки»17. Ссылка на Л.И. Петражицкого18 в данном случае представляется безосновательной. Несомненно, что добросовестность (добрая совесть) имеет этическую ценность, она соизмерима с «честным, тщательным и аккуратным выполнением обязанностей, старательностью и исполнительностью»19. Как отмечается в новейшей литературе, наличие не только презумпции добросовестности, но и самой добросовестности свидетельствует о том, что нравственные ценности получают юридическое значение. Уважение достоинства личности, доверие (принцип правомерных ожиданий), добрая совесть и иные нравственные ценности лежат в основе права и предопределены требованием определенности человеческого существования20.
Технико-юридические способы отражения данной презумпции в законодательстве достаточно разнообразны и не сводятся исключительно к определению добросовестности, вытекающему из п. 1 ст. 302 ГК РФ. В ряде случаев законодатель применяет антиномию понятию добросовестности, используя понятие недобросовестности участника правоотношений, или, иными словами, закрепляет конструкцию добросовестного поведения в негативной форме (ст. 157, 220, 303, 1103, 1109 ГК РФ); о недобросовестности говорится также в ст. 4 и 10 Закона РФ от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в ст. 26, 34, 51 ФЗ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг», ст. 6 ФЗ от 18 июля 1995 г. «О рекламе» и т.д.21
В отдельных случаях законодатель, не употребляя терминов «добросовестность», «недобросовестность», отражает их смысл подразумеваемым способом22.
Несмотря на достаточно широкое распространение в гражданском законодательстве (п. 2 ст. 46), понятие недобросовестности в отдельно взятой дефинитивной норме Гражданского кодекса РФ, тем не менее, не сформулировано, хотя сам термин в ГК РФ и получил отражение23. Содержание характеризуемого им понятия может быть установлено из анализа ряда законодательных актов, содержащих такие понятия, как «недобросовестная конкурен-
14 Комментарий к ГК РФ: в 2 т. Т. 1. Ч. 1, 11 // под ред. Т.Е. Або-вой, А.Ю. Кабалкина; ин-т государства и права РАН. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 28.
15 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 114—119.
16 Вместе с тем, как справедливо подчеркивается в компетентной литературе, близость добросовестности (разумности и, особенно, справедливости) к морально-нравственным нормам не означает их идентичности с последним, поскольку, в отличие от них, добросовестность (разумность и справедливость) снабжена вполне прагматичным содержанием, чрезвычайно важным для устойчивости гражданского оборота.
17 Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1. С. 401. В понимании авторов фундаментального Курса, («законодатель понимает добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делают поведение лица недобросовестным, неправомерным»).
18 Петражицкий И.Л. Права добросовестного приобретателя на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. М., 2002. С. 195, 196, 199. В данном случае речь идет о формуле И.Л. Петражицкого «любви к согражданам» как главном ориентире в развитии права, получившей впоследствии широкое распространение в работах плеяды крупных юристов начала ХХ в. (Штаммлер, Штейнбах, Эндеман, Шнейдер и др.).
19 Щенникова Л.В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России (несколько вопросов теории и практики) // Государство и право. 1997. № 6. С. 119—121.
20 Дедов Д.И. Юридический метод: научное эссе. М., 2010. С. 112.
21 Богданов Е. Категория «добросовестности» в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 12.
22 Согласно п. 2 ст. 46 ГК РФ лица, к которым имущество гражданина, объявленного умершим, перешло по возмездным сделкам, обязаны возвратить ему это имущество, если доказано, что приобретая имущество, они знали, что гражданин, объявленный умершим, жив.
23 В гражданском законодательстве зарубежных стран конструкция недобросовестного поведения получила детальное оформление и описывается с применением разнообразных технико-юридических приемов: (1) посредством дефинитивных норм — в ст. 2598 ГК Италии, а также в ТК Чехии; (2) казуальным способом: а) через перечисление тех видов деятельности, которые составляют недобросовестную конкуренцию — федеральное законодательство США, Французский ГК об ответственности за внедоговорные обязательства и внедоговорные правонарушения (Ь/1382-1383), польские законы о защите конкуренции и интересов потребителей от 15 декабря 2000 г., о борьбе с недобросовестной конкуренцией от 16 сентября 1999 г; б) через определение признаков недобросовестной конкуренции — в Законе Франции о недобросовестной конкуренции (ст. 7—10, 12—15, 16), Общем законе о рекламе (ст. 6), в законодательстве Хорватии, в законодательных актах Италии — законах от 10 января 1991 г. 3/1991 о недобросовестной конкуренции и от 17 июля 1989 г. 16/1989, а также в Законе от 10 октября 1990 г. № 287 «Положение о защите конкуренции и рынка» и др. (Основные институты гражданского права зарубежных стран // отв. ред. В.В.Залесский. М., 2009. С. 798—829).
Актуальные проблемы конституционного права
ция»24, «недобросовестная эмиссия ценных бумаг»25, «недобросовестная реклама»26 и др. Под недобросовестностью, как следует из указанных актов, понимаются не только собственно действия или бездействия участников правоотношений, противоречащие законодательству, но такие деяния, которые совершаются осмысленно, т.е. при наличии вины в форме, определенной законом27. В ГК РФ понятие «недобросовестность» (однако, применительно к оценке поведения только недобросовестного приобретателя имущества) раскрыто через такие оценочные и субъективные признаки, как «(не) знал или (не) должен был (мог) знать»28. Недобросовестность, таким образом, есть антипод добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который совершая действие, знал или мог знать о фактах, делающих его поведение упречным, недобросовестным с точки зрения закона. Отсюда законодатель часто использует понятие недобросовестности для описания запрещенных действий29.
На наш взгляд, отмеченные положения в определенной мере применимы и к оценке понимания презумпции добросовестности индивидуальных предпринимателей и юридических лиц. Однако, если ограничиться только этими суждениями, содержание рассматриваемой презумпции, имеющей публично-правовое значение, останется все же не до конца понятым.
С этой точки зрения представляется целесообразным данную презумпцию рассматривать по аналогии с нормами Налогового кодекса РФ, закрепляющими презумпцию добросовестности на-логоплательщиков30. В специальной литературе отмечается, что, согласно, Закону презумпция добросовестности налогоплательщиков сформулирована посредством следующих положений: во-первых, все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов) (п. 7 ст. 3 НК РФ); во-вторых, лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налого-
вого правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (п. 6 ст. 108 в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 137-ФЗ)31.
Однако, текстуально положения п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ раскрывают содержание данной презумпции значительно уже. Точнее говоря, в этой части Налоговый кодекс полностью воспроизводит положения ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, характеризующие презумпцию невиновности обвиняемого. Не расширяет содержание цитируемой статьи Налогового кодекса и п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации». Буквальное истолкование данных положений означает, что если доказательства по делу спорны или противоречивы и могут получить различное толкование, то решение должно быть вынесено в пользу привлекаемого к ответственности лица.
Таким образом, применительно к оценке правового поведения предпринимателя презумпция добросовестности субъектов частного предпринима-
24 Согласно ст. 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости.
25 Закон «О рынке ценных бумаг» (ст. 26) под недобросовестной эмиссией ценных бумаг признает действия, выражающиеся в нарушении процедуры эмиссии, установленной данным Законом.
26 В соответствии со ст. 6 Закона «О рекламе» недобросовестной является реклама, которая дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержит высказывания и образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента.
27 Такой вывод прямо вытекает из содержания вышеприведенных законов и норм, содержащихся в ст. 157, 220, 303, 1103, 1109 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 22 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», согласно которой коммерческие и некоммерческие организации, граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, несут гражданско-правовую и иную ответственность за виновные противоправные действия, нарушающие антимонопольное законодательство. Следовательно, за недобросовестную конкуренцию соответствующие лица могут быть привлечены к ответственности лишь при наличии их вины.
28 Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В Байгушева и др. Комментарий к ГК РФ.Часть первая: учеб.-практ. ком. // под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. С. 668.
29 Там же. С. 667.
30 Комментарий к НК РФ. Ч. 1, 2. // под ред. Ю.Ф. Кваши; 9-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 23.
31 Собрание законодательства РФ. 2006. № 31. Ч. I. Ст. 3436.
Актуальные проблемы конституционного права
тельства означает, что любое нарушение закона, выявленное во время проверки, должно быть объективно доказано и подтверждено фактами. Соответственно, если компетентными органами не предоставлены такие доказательства, поведение предпринимателя считается соответствующим закону. В том случае, если возникает сомнение в виновности субъекта частного предпринимательства или сомнение в доказательствах, то такие сомнения должны быть истолкованы в пользу предпринимателя. Следовательно, в том случае, если конфликт между контролирующим органом и предпринимателем перерастает в юридический спор, подлежащий рассмотрению в суде, то бремя доказывания виновности предпринимателя лежит на данном органе. При этом, как справедливо замечено, формой доказательств являются результаты проверки, в которых установлен факт нарушения законов предпринимателем. Именно контрольно-надзорные органы обязаны доказывать законность своих действий и решений.
Презумпция добросовестности в данном случае выступает своего рода юридической антитезой, применяемой в гражданском праве и в отраслях публичного права презумпции виновности32.
По характеру юридической оформленности презумпцию добросовестности следует относить к числу законодательных презумпций. Это означает, что презумпция добросовестности установлена законом и, следовательно, не нуждается в судебном или каком-либо ином юридическом признании или подтверждении. С момента введения Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» действует презумпция. Следовательно, все правоприменительные органы, организации и иные лица должны руководствоваться этим законодательным предположением. В ином случае их действия и решения входят в противоречие с требованиями упомянутого Закона.
По степени императивности рассматриваемая презумпция относится к числу опровержимых, т.е. поведение предпринимателя считается правомерным, но лишь до тех пор, пока неправомерность его действий будет доказана в установленном законом порядке. Соответственно, как и в отношениях
между участниками частноправовых отношений, достаточно актуальным является вопрос о том, каким образом и в какой момент презумпция добросовестности предпринимателя может быть опровергнута и поведение физического лица (индивидуального предпринимателя) или юридического лица будет считаться недобросовестным. Презюми-руется и, как представляется, вполне обоснованно, что добросовестность поведения субъектов предпринимательства может быть опровергнута исключительно в судебном порядке. Следовательно, только в момент вступления в силу решения суда о признании поведения предпринимателя недобросовестным презумпцию добросовестности следует считать опровергнутой.
Очевидно, что отмеченными формально-юридическими характеристиками не исчерпывается содержание данной презумпции. С рассматриваемой точки зрения, при оценке юридического содержания презумпции добросовестности субъектов предпринимательства, необходимо, как представляется, учитывать, по меньшей мере, следующие принципиально важные обстоятельства.
Во-первых, поведение предпринимателя не должно отличаться элементами недобросовестности или, иначе говоря, должно исключать злоупотребление правами, не совместимое как с назначением этих прав, так и с природой презумпции добросовестности. Отсюда, постулируя значимость презумпции добросовестности предпринимателей, не следует упускать из виду и связанную с этим возможность определенной части предпринимателей поступать вопреки праву и в ущерб общему интересу, т.е. вести себя недобросовестно.
В связи с отмеченным возникает проблема, требующая к себе пристального внимания институтов общества и государства. Речь идет о защите прав граждан, не являющихся предпринимателями, но так или иначе вовлеченных в сферу этой деятельности в связи с необходимостью удовлетворения раз-
32 Очевидно, что в отраслях публичного права презумпция невиновности и презумпция добросовестности действительно схожи по методологии применения, хотя они используются для достижения разных целей: в уголовном и административном праве оценивается причастность лица к совершению, соответственно, преступления или административного правонарушения, а в иных отношениях в расчет принимается выполнение лицом обязанности, установленной законом. «При этом формальное исполнение закона с нарушением его целей (и смысла, придаваемого им — В. Червонюк, А. Шестопалов) признается недобросовестным» (Дедов Д.И. Указ. соч. С. 106).
Актуальные проблемы конституционного права
нообразных собственных интересов. В этой части действующее законодательство, в сравнении с ранее действовавшим, значительно ослаблено. Так, из уголовного законодательства исчезла норма, устанавливающая ответственность за обман покупателей и заказчиков (ст. 156 УК РСФСР «Обман покупателей и заказчиков»). При этом первоначальное название и текст ст. 156 УК РСФСР Законом РФ от 1 июля 1993 г. были измен33, вследствие чего данная статья получила название «Обман потребителей». Новая редакция статьи несколько сузила ее прежний нормативный объем.
Установленная вступившим в силу с 1 января 1997 г. УК РФ ст. 200 «Обман заказчиков», предусматривавшая ответственность за превышение установленных розничных цен, а равно цен и тарифов на бытовые и коммунальные услуги, оказываемые населению, обсчет или иной обман заказчиков, совершенные в крупных размерах, уже явно не соответствовала редакции ст. 156 УК РСФСР. Тем не менее, и эта «усеченная» редакция Федеральным законом 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» ст. 200 — об обмане потребителей в последующем была исключена из УК РФ. Тем самым действующее законодательство как бы разблокировало то правовое пространство, где действия предпринимателей «запрограммированы» как недобросовестные.
Проведенная декриминализация не соответствовала реальной юридической практике, поскольку, как свидетельствуют компетентные источники, деяния в форме обмана потребителя (ранее квалифицировавшиеся ст. 200 УК РФ), являются на сегодняшний день одним из самых распространенных правонарушений в рыночных отношениях, и при этом отмечается устойчивая тенденция их роста. Соответственно, призывы о декриминализации данного вида преступления в расчете на обеспечение защиты интересов потребителей только мерами гражданско-правовой и административной ответственности представляются неоправданными.
Думается, что в нынешнем состоянии предпринимательства «возвращение» в уголовное законодательство указанной нормы было бы вполне оправданно. Подобная норма могла бы быть сформулирована в редакции подобной той, которая ранее была предусмотрена ст. 156 УК РСФСР; содержится в законодательстве ряда зарубежных стран, напри-
мер, в ст. 153 УК Республики Беларусь: обмеривание, обвешивание, обсчет, превышение установленных розничных цен и тарифов на бытовые и коммунальные услуги, оказываемые населению, или иной обман покупателей и заказчиков в магазинах и иных торговых предприятиях или в предприятиях общественного питания, бытового обслуживания населения и коммунального хозяйства...
В УК Украины есть ст. 225 «Обман покупателей и заказчиков»: умышленный обмер, обвес, обсчет или другой обман покупателей или заказчиков во время реализации товаров или предоставления услуг, если эти действия совершены в значительных размерах, — караются штрафом до пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок от ста до двух часов, с лишением прав занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет».
Кроме того, следовало бы усилить присутствие в гражданском законодательстве охранительных норм, которые, будучи снабженные штрафными санкциями, служили бы надежным защитным механизмом против возможных недобросовестных действий предпринимателей в отношении к своим контрагентам в правоотношениях. Так, повсеместным стало недобросовестное поведение издателя по отношению к автору, застройщика по отношению к гражданам, инвестирующим в строительство собственные средства, продавцов розничной торговли к покупателям и т.д.
Очевидно, что подобные действия должны стать не выгодными не только экономически, но и юридически. При этом гражданско-правовые средства в подобных случаях не всегда приносят необходимый эффект (крупные компании в подобных случаях защищены своим статусом — возможностью использования внепроцессуальных механизмов для защиты от возможных рисков). В этой связи представляется, что недобросовестное поведение при определенных законом условиях должно стать основанием для применения такой меры защиты, как временное прекращение (приостановление) деятельности, равно как и в последующем применение мер юридической ответственности — лишение права на
33 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1993. № 32. Ст. 1231.
Актуальные проблемы конституционного права
осуществление деятельности34. Очевидно, что принятие таких мер способствовало бы установлению истинного понимания содержания презумпции добросовестности предпринимателей.
Во-вторых, существует еще один весьма важный аспект рассматриваемой презумпции: ее восприятие профессиональным правосознанием должностных лиц как государственных органов, так и органов местного самоуправления. Многочисленные факты убедительно свидетельствуют о том, что профессиональное правосознание отличается деформацией в отношении оценки презумпции добросовестности предпринимателя. Как и в налоговом праве, носитель презумпции добросовестности в сфере предпринимательства в реальной жизни встречается с ее противоположностью: многочисленные контрольно-надзорные органы, представители правоохранительных служб заведомо исходят из противоположной презумпции добросовестности оценки поведения предпринимателя, предполагая его в качестве неправомерного. Понятно, что в этом случае защита прав субъектов предпринимательства заведомо поставлена под сомнение.
В-третьих, в юридической практике, включая и нормотворческую, имеют место случаи сужения нормативного содержания презумпции добросовестности. В частности, это имевшие место в деятельности федерального органа законодательной власти инициативы, связанные с предоставлением регистрирующему органу полномочия приостанавливать государственную регистрацию на один месяц для проверки на предмет, содержат ли документы, поданные на регистрацию, недостоверные сведения. Не соответствует данному принципу и предложение Правительства РФ по установлению дополнительного имущественного ценза для применения обеспечительных мер по корпоративным спорам35 и др.
Отмеченное указывает на то, что реальное содержание законодательно провозглашенной презумпции должно быть гарантировано специальными юридическими механизмами, посредством которых предельно четко были бы установлены пределы, обозначены формы и процедуры публичного контроля вне сфер его осуществления в отношении субъектов предпринимательства. Как ранее подчеркивалось, презумпция добросовестности, равно как и разумности и соразмерности, рассматривается в качестве одного из общих принципов
гражданского права. Соответственно, игнорирование публичными властями в законодательной, правоприменительной или в юрисдикционной практике положений данной презумпции должно расцениваться как нарушение принципов права со всеми вытекающими из этого последствиями (признание нормативного или индивидуально-правового акта, конклюдентных действий и пр. неконституционными, т.е. как конституционный деликт, влекущий применение к публичным должностным лицам мер конституционной ответственности).
В-четвертых, юридическая природа данной презумпции, носящей характер принципа гражданского права, указывает на то, что она должна распространяться на все сферы контроля, осуществляемого в отношении субъектов предпринимательства. В нынешнем состоянии из сферы действия ФЗ от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ изъято проведение финансового контроля и финансово-бюджетного надзора, налогового контроля, валютного контроля, контроля за уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, контроля на финансовых рынках, банковского надзора, осуществление государственного контроля в пунктах пропуска через Государственную границу РФ и в других определенных Законом сферах (ч. 3 ст. 1). Соответственно, в этих сферах публичного контроля, которые как раз наиболее чувствительны для предпринимателя, презумпция добросовестности не применяется. С рассматриваемых позиций норма п. 7 ст. 3 упомянутого ФЗ подлежит официальному нормативному распространительному истолкова-нию36. В контексте этого требует уточнения редакция ч. 3 ст. 1 ФЗ от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ.
34 Семьянова А.Ю. Административное приостановление деятельности как вид административного наказания // Право и экономика. 2006. № 2. С. 12—14.
35 Дедов Д.И. Указ. соч. С. 107.
36 Конституционное законодательство прямо не наделяет какой-либо из государственных органов правом официального нормативного толкования ФЗ (кроме отдельных законодательных актов). По логике федеральной законодательной процедуры это может сделать только сам федеральный орган законодательной власти посредством так называемого аутентического толкования. Однако, в традиции законодательной деятельности Федерального Собрания не принято прибегать к такому технико-юридическому способу композиции законодательных текстов. Очевидно, было бы уместно наделить таким правом палаты Федерального Собрания РФ. Помимо прочего, это позволило бы, в какой-то мере, сократить необходимость многократных внесений изменений в действующее законодательство и одновременно способствовало бы повышению правовой культуры и ответственности федерального законодателя за качество принимаемых им законов.
