CC BY
2034
Проблемы современной государственности
В. Г. Баев*
Конституционализм как понятие и научная проблема.
Определение критериев оценки тех или иных юридических понятий относится к «вечным», до конца не решаемым проблемам права. В их толковании нередко присутствует больше субъективной воли законодателя или ученого, чем юридической логики. Хотя справедливо и другое: даже самое полное определение не может отразить всего многообразия правоотношений, быть применимым ко всем однотипным случаям. Столь же сложно формулировать «жесткие» понятия и определения в конституционном праве: теория и практика отечественного и зарубежного конституционализма находятся на этапе становления, их категориальный аппарат еще не сформировался.
Хотя термины «конституционализм» и «конституция» происходят от одного корня, они, тем не менее, не равнозначны и имеют множество интерпретационных значений в современных юридической, политической и исторической науках. Сам термин «конституционализм» появился в американской политико-правовой мысли в конце XVIII -начале XIX века. Деятели американской революции и основатели Конституции США 1787 г. выделяли им верховенство писаной конституции над издаваемыми законами и иными правовыми актами1. Однако в дальнейшем в юридических, политических и исторических исследованиях термин получил более широкое значение и стал применяться для характеристики процессов перехода к демократии и установления конституционного строя в государствах сначала Западной, а потом Центральной, Восточной и Южной Европы, Латинской Америки, Азии и Африки.
* Кандидат юридических наук, заведующий кафедрой конституционного права Тамбовского государственного университета им. Г. Р. Державина.
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 370.
Конституционализм прочно вошел в повседневную общественно-политическую жизнь зарубежных стран. В российской науке конституционного права ему (конституционализму) активное внимание стало уделяться лишь в последнее десятилетие.2 Универсально сформулированного понятия конституционализма нет даже в учебниках конституционного права3. Его теоретическое содержание рассматривается разрозненно по многочисленным темам курса конституционного права.
Понятие «конституционализма» не раскрывается простой, немногосложной формулировкой ни в отечественных, ни в зарубежных доктринальных источниках. Как научная категория он в большей мере описывается, чем определяется. Например, если конституцию, по мнению М. В. Баглая, можно рассматривать как сумму лучших идей, положенных на бумагу, то конституционализм - это жизнь конституции, реальность, которая может быть и не лучше самой конституции.4 Н. В. Мамитова делает вывод, что конституционализм - это система, определяющая границы активности государства и его органов, возможности его воздействия на общественные отношения. Это механизм, построенный на приоритете прав и свобод личности, устанавливающий абсолютные границы правового регулирования, за которые не может выйти само государство, регулируя различные сферы общественной жизни.5 Конституционализм рассматривается ею как саморазвивающаяся система, представленная на трех уровнях: теории конституционных идей, истории становления конституционных учреждений и практики реализации конституционных норм6. Японские конституционалисты видят в конституционализме защиту фундаментальных прав посредством писаной конституции7. Политико-правовая теория США увязывает конституционализм с концепцией верховенства или господства
2 К примеру, в двухтомнике трудов конституционалистов, посвященных 10-летию российской конституции, собственно конституционализму посвящена только одна статья: Бреский О. В. Эффективность конституционализма // Конституция как символ эпохи: В 2 т. / Под ред. проф. С. А. Авакьяна. М., 2004. Т. 2. С. 250 - 258. Проблема конституционализма оказалась не затронутой и в новом двухтомном учебнике конституционного права Российской Федерации, изданном на кафедре конституционного права МГУ (Авакьян С. А. Конституционное право РФ: В 2 т. М., 2005).
3 Кудинов О. А. К вопросу о понятиях конституционализм, конституция, конституционное право, конституционное государство, конституционный строй и их соотношении // Конституционное и муниципальное право. 2002. № 1. С. 8 - 11. См. также: Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2000; Козлова А. Е., Кутафин О. Е. Конституционное право Российской Федерации: Учебник. М., 2000 и др.
4 Баглай М. В. Конституционализм и политическая система в современной России // Журнал российского права. 2003. № 11. С. 10.
5 См: Мамитова Н. В. Теория российского конституционализма: история и современность. М., 2005.
Шамба Т. М. Рец.: Н. В. Мамитова. Теория российского конституционализма: история и современность. М., 2005. 184 с. // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 3. С. 46.
7 Хасебе Ясуо. Конституционные заимствования и политическая теория // Сравнительное конституционное обозрение. 2005. № 4. С. 89.
права и переплетается с ней8. Общим местом германской государственно-правоведческой доктрины является утверждение о совпадении понятий правового и конституционного государства (по мысли Б. А. Кистяковского, правовым может считаться только вполне
9\
развитое конституционное государство ).
Устоявшееся понятие конституционализма включает два уровня его понимания, первый из которых определяет его как правление, ограниченное конституцией, второе - как политико-правовую теорию, обосновывающую необходимость установления конституционного строя. Современные исследователи расширяют данное определение тезисом о соблюдении всемирно признанных прав человека.10 Таким образом, конституционализм следует понимать как теорию и практику организации государственной и общественной жизни в соответствии с конституцией. Или как систему норм, институтов и социальной практики, направленную на гарантии расширяющихся прав личности в обществе. Кроме этого понятие «конституционализм» включает в себя и особую правовую идеологию, нацеленную на предотвращение деспотизма и гарантирующую индивидуальные свободы.11 Эта идеология предполагает формулирование особых принципов в сфере организации публичной власти: выборное представительство, господство права и
разделение властей. Вместе с тем конституционализм может быть охарактеризован и как определенная политическая практика, реализуемая в соответствии с установленными принципами.
В каждой отдельно взятой стране эта теория и практика имеют определенные различия, поэтому наряду с конституционализмом вообще можно говорить об американском, польском, индийском, германском конституционализме.
Конституционализм предполагает верховенство и определяющую роль конституции как основного закона в системе действующего законодательства, опосредованность политических отношений конституционно-правовыми нормами, конституционную регламентацию государственного строя и политического режима, конституционное
8 Власихин В. А. Американский конституционализм // США - Канада: политика, экономика, культура. 1999. № 10. С. 74.
9 Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 328.
10 Конституционализм - правление, основанное на признании и соблюдении международных прав человека, ограниченное конституцией, политическая система, опирающаяся на конституцию и конституционные методы правления (Кудинов О. А. К вопросу о понятиях конституционализм ... С.
9).
Идеология, в том числе правовая, выступает как некий функционирующий в обществе ценностный модус, определяющий смысл, настроение, убеждение той или иной общественной системы. Это чувственная, человеческая окраска соответствующей системной динамики, вносящая в нее
признание прав и свобод личности, правового характера взаимоотношений гражданина и государства. Вместе с тем, главным признаком конституционализма является не просто наличие конституции, а реальная связанность ее нормами всех органов государственной власти. Помимо формального соблюдения конституции в содержании конституционализма присутствует еще ряд начал, обеспечивающих реальное ограничение могущества государственной власти: разделение властей - система сдержек и противовесов,
демократический политический режим, многопартийность, идеологический плюрализм, неотъемлемые права личности.
Дефиниции этого явления, предложенные представителями политических доктрин -консерваторами, либералами, марксистами, утилитаристами, политическими деятелями, учеными и юристами разных стран на протяжении нового и новейшего времени свидетельствуют о невозможности дать однозначное позитивное определение конституционализма. Оно скорее формулируется негативным путем, через отрицание того, что явно не вписывается в рамки конституционализма или является его отрицанием. Например, отсутствие определенных правовых условий и политической практики приводит к ограничению свободы и угнетению в ситуациях, которые легко распознаются по множеству признаков. Таким образом, даже при отсутствии удовлетворительного определения конституционализма можно доказать факты его нарушения.
Однако исторический контекст возникновения, формирования и развития конституционализма в разных странах существенно менял масштаб, формы проявления и трактовки этого понятия. Как известно, либеральное правовое (конституционное) государство стало политической контрмоделью абсолютизма. Либерализм оспорил легитимность абсолютизма по трем основаниям: 1) противопоставил сословному порядку идею естественного права, 2) показал неэффективность государственного правления, мелочно регулирующего все сферы общественной жизни, 3) выступил с критикой произвола властителей, которые ставят себя выше закона.12
Возникнув как либеральная антитеза абсолютизма, конституционализм в дальнейшем столкнулся с необходимостью ограничения самой демократии и предотвращения ее деструктивных проявлений. В конце ХХ в. в Восточной Европе конституционализм стал формой преодоления тоталитарных однопартийных систем. Во многих странах он является формой перехода от авторитарных коррупционных режимов к правовому государству.
настроение, убеждение, уверенность или просто веру (Кравченко И. И. Либерализм: политика и идеология // Вопросы философии. 2006. № 1. С. 3).
12 Баллестрем К. Г. Предпосылки и пределы демократии // Вопросы философии. 1994. № 7. С. 14.
Переход от сословно-бюрократического авторитарного режима к бессословному гражданскому обществу исторически закономерен. Однако неисследованной остается проблема: как реализуется такой переход, каковы действия общества и государства в подобных условиях, возможен ли путь реформ, постепенно расширяющих социальное равенство, в сочетании с гарантиями политических прав и свобод личности? Позитивный и негативный опыт эволюционного конституционного развития, например, в Германии -несмотря на революционные взрывы 1848 и 1918 гг. - и постепенного перехода к становлению в ней гражданского общества чрезвычайно полезен и имеет непреходящее значение для решения проблем современной России. Для умеренного либерального конституционализма России, к представителям которого можно отнести и М. Сперанского, наиболее значимой стала не французская республиканская модель правового государства, не английская модель парламентской монархии, а германская модель ограниченной монархии с сильно выраженным монархическим акцентом. Рациональность этой модели объяснялась исторически сложившимся характером отношений общества и государства в России, ролью государства в модернизации общества. Либеральная философия права (разработанная Гегелем, а также философами права К. Велькером и К. Л. Галлером) и в Германии, и в России считалась с отсталостью страны.13
Реально конституционный проект может быть реализован лишь при наличии известного минимума политико-правовой культуры, делающей возможным социальный консенсус без нарушения фундаментальных прав. Опыт конструктивного и в то же время эффективного реформирования общества, государства и политической системы, который, по мнению А. Н. Медушевского, тоже может быть назван конституционализмом, остается необобщенным и не интерпретированным в качестве целостного феномена.14 Между тем конституционализм есть историческая реальность, которая может и должна быть выражена в эвристически значимых научных понятиях.
Прежде чем перейти к изложению конституционализма как научно-теоретической проблемы, обобщим различные подходы к определению конституционализма:
Первый подход, выраженный в юридических исследованиях, определяет конституционализм как государственное правление, ограниченное конституцией.
Второй подход видит в конституционализме учение о конституции, как основном законе государства и общества и их взаимоотношениях.
13 Осипенко С. В. Политико-правовые взгляды М. М. Сперанского // Вестник Моск. ун-та. Сер. 8. История. 2006. № 2. С. 98.
Третий подход, используемый в политологии, утверждает, что конституционализм -это политическая система, основанная на конституционных методах правления15.
Исторический подход к выявлению истоков современного конституционализма стран развитой демократии позволяет выделять античный, средневековый и конституционализм эпохи модерна. Последний получил свое развитие в период нового времени в Англии после «Славной революции» 1688 года, в США в ходе американской революции и принятия Конституции 1787 года, во Франции после 1789 года.
Страноведческий подход к эволюции конституционных учреждений может стать основой для характеристики конституционализма отдельных государств-наций. В этом случае конституционализм выступает как синоним демократического конституционного государства, окрашенный национальной спецификой. Это позволяет говорить об американском или английском, французском или германском конституционализме, причем термин «конституционализм» становится применимым и к странам, где нет писаной конституции, однако реально функционирует режим конституционной демократии.
Наряду с изучением конституционных революций в странах, развивавшихся за пределами Западной Европы, некоторые ученые-конституционалисты предлагают для лучшего понимания либерального конституционализма исследовательскую программу в сравнительном конституционном праве. Такой программой, по их мнению, может служить сравнительный конституционализм в США, Франции и Германии, способный стать основой для компаративного изучения конституционного права и конституционных учреждений государств, которые в настоящее время считаются демократическими и конституционными одновременно. Выводы могут оказаться важными для понимания различий между западноевропейской и восточноевропейской моделью конституционного развития.16
Наконец, конституционное развитие стран Восточной Европы после 1989 года ставит задачу переосмысления категорий либерального конституционализма применительно к постсоциалистическому и постсоветскому периоду трансформации их политических и правовых систем. Выдвигаются новые концепты постсоциалистического и постсоветского конституционализма, которые вбирают в себя как элементы конституционализма,
14 См.: Медушевский А. Н. 1) Теория конституционных циклов. М., 2005; 2) Теория конституционных циклов // Политические исследования. 2006. № 2. С. 51 - 59.
Степанов И. М. Грани Российского конституционализма (ХХ век) // Конституционный строй России. М., 1992. Вып. 1. С. 30 - 31; Государственное право буржуазных и развивающихся стран: Учебник. М., 1989. С. 67; Словарь иностранных слов. М., 1984. С. 247; Егоров С. А. Конституционализм в США: политико-правовые аспекты. М., 1993. С. 5 - 13.
См.: Медушевский А. Н. Сравнительное конституционное право и политические институты. М.,
2002.
основанного на индивидуальных правах, так и элементы коммунитарной концепции конституционализма, при которой для идентификации личности решающее значение приобретает общность.17
Концепция конституционализма, как видим, вызывает отнюдь не только познавательный интерес. Исследователи-конституционалисты обращаются к прошлому не только для того, чтобы лучше понять и осмыслить его, извлечь из него уроки, но и для того, чтобы открыть общее происхождение законов (познание философское), представить постепенное их преобразование (познание историческое), показать влияние, какое на них имеет местность (познание эмпирическое) и описать постепенное усовершенствование права (познание литературное).18
Феномен конституционализма, начиная с нового времени, претерпевал изменения, модифицировался в государствах, различавшихся своим уровнем социальноэкономического и политического развития. Общая динамика на европейском континенте заключалась в постепенном переходе от либерального к демократическому конституционализму, опосредующему деятельность государства с социально ориентированной рыночной экономикой.19 Так, во второй половине ХХ столетия происходит трансформация либерального конституционного государства в социальное правовое государство или социальное государство всеобщего благоденствия.20
История германского конституционализма представляет специальный научный интерес, если ее рассматривать как ситуацию перехода авторитарного режима к демократическим формам правления в новое и новейшее время. В настоящее время переход от авторитарных режимов к демократии находит в современном мире новые проявления. Проблема перехода традиционных обществ к восприятию новой системы демократических ценностей должна рассматриваться как исследовательская проблема, решение которой невозможно без типологии и сравнительного подхода. Процесс перехода традиционных авторитарных режимов к современной системе может происходить, как показал опыт всемирной истории, разными путями: либо путем основательного разрушения «Старого порядка» и революции (Франция), либо более длительным, но более эффективным,
17 Пройсс У. Модели конституционного развития и перемены в Восточной Европе // Политические исследования. 1996. № 4. С. 133 - 136.
18 Кудинов О. А. Проблема правового государства в трудах российских ученых начала ХХ в. // Философские науки. 2006. № 4. С. 70.
19 Васецкий А. А., Волков В. А. Право как структура опосредования государства и гражданского общества // Личность. Культура. Общество. Междисциплинарный научно-практический журнал социальных и гуманитарных наук. М., 2006. Т. VIII. Вып. I. С. 118.
20 См. например: ХабермасЮ. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995.
конструктивным путем правового самореформирования (Германии).21 Конституционализм выражает объективные социальные изменения: общее движение в сторону от
монархического абсолютизма к правовому типу государства.22 С другой стороны, он -инструмент позитивного воздействия на модернизацию государства. Поскольку государственная власть объективно вовлекается в этот процесс, все проявления ее жизни подпадают под правовые нормы. Кроме этого власть вынуждена использовать механизмы достижения социального консенсуса и его стабильного сохранения, которые вырабатываются конституционализмом и являются его необходимой атрибутикой.23
При изучении конституционного процесса его стадиальное измерение является не менее важным, чем сам историко-хронологический ход изменений и последовательностей. Из этого следует, например, что современные российские конституционные институты могут быть лучше поняты при сопоставлении их со сходными параметрами конституционных институтов западноевропейских государств нового времени (в нашем случае, Германии), а не только с современными государствами. Это позволяет нагляднее раскрыть смысл правовых норм, которые в разные эпохи получали различное социальное наполнение.
Политический кризис в новое и новейшее время проходит стадии первоначальной стабильности, ее утраты и возникновения стабильности на новой основе. На всех основных фазах развития кризиса возникает тенденция к нормативному закреплению произошедших изменений. Данная тенденция проявляет себя даже в некоторых авторитарных политических системах, являющихся по своей сути неправовыми - там она выражена в своеобразном феномене либо номинального, либо мнимого конституционализма.
Поскольку нормативное регулирование социальных отношений связано, прежде всего, с поиском консенсуса и его правовым закреплением, конституция как свод наиболее важных, общественно значимых и закрепленных норм есть важнейший элемент разрешения политических кризисов. Использование этого инструмента может быть эффективно лишь в
21 В дальнейшем мы покажем, что революции начала и середины XIX века, революционные события начала ХХ в. никоим образом не поколебали эволюционной линии развития, но сохранили тенденции преемственности.
22 Абсолютно-монархическое государство в последние периоды своего существования обыкновенно уже проникается известными чертами правового государства (Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 326).
23 [Реферат]: Медушевский А. Н. Сравнительное конституционное право и политические институты: Курс лекций. М., 2002. 511 с. // Реферативный журнал. Социальные и гуманитарные науки. Сер. 4. Государство и право. 2004. № 3. С. 102 - 105.
том случае, если фиксируемые нормы принимаются обществом и получают гарантии выполнения со стороны политической власти.
Теория конституционных циклов опирается на представление об обществе как целостной системе, тяготеющей к стабильности. В отличие от естественных циклов социальные циклы могут развиваться не только спонтанно; в принципе существует возможность управления этими процессами изнутри самого общества, то есть, возникает возможность изменения системы не только через ее разрушение, но и путем преобразования и социального регулирования. Социальный процесс может развиваться, во-первых, стихийно (независимо от воли людей); во-вторых, в виде сознательного разрушения системы (так называемая «профессиональная революционность»); в-третьих, возможно сознательное правовое регулирование. Стихийность, разрушение и конструктивный подход - вот три основных известных в истории варианта преобразований.
Путь разрушения системы очень энергоемок и расточителен, в то время как конструктивная работа по прогнозированию социальных последствий предпринимаемых шагов для общества оптимальна по социальным затратам и своим результатам. Здесь конституционализм напрямую выступает регулятором социальных процессов. В свое время А. де Токвиль отмечал, что при переходе к новому буржуазному строю задачи Французской революции конца XVIII в. могли быть решены и реформационным путем. Следовательно, революционную логику развития вообще можно было избежать.24
Трансформация старого сословного общества в сословно-представительное связана не только с принятием либеральной конституции, но и созданием системы гарантий от возврата к ее старой авторитарной модели. Однако стабильность системы не гарантирована созданием нового права: соотнесение новых конституционных норм и существующей социальной реальности может занимать целую эпоху, включая этапы их сближения, противопоставления и последующего органического синтеза норм старого и нового права.
Мировое конституционное развитие можно представить в виде соотношения двух идеальных типов процесса: линейного и циклического. Первый (в основе которого лежит англо-американский опыт) характерен для стабильных демократий, имеющих устойчивые традиции гражданского общества и правового государства. Даже в случаях необходимых и порой радикальных изменений конституций эти перемены осуществляются путем реформ и с сохранением преемственности и легитимности конституционного процесса (этому
24 Токвиль А. де. О демократии в Америке. М., 1897. С. 515.
способствует, по всеобщему признанию, возможность судебной интерпретации конституционных норм25).
Классическим примером второго типа конституционного процесса является конституционное развитие Франции, шестнадцать конституций которой (включая временные законодательные акты конституционного характера) фиксировали последовательное торжество различных политических сил, стремившихся навязать свою политическую волю обществу. Цикличность французского конституционализма вытекает из конфликта двух теоретических принципов, сформировавшихся в эпоху Просвещения -принципа народного суверенитета (Ж.-Ж. Руссо) и принципа представительства (Ш. Л. Монтескье). Оба принципа лежат в основе современных конституций, закрепляющих как народный суверенитет, так и институты представительной демократии и разделения властей.
Конституционный кризис суть резкое изменение реальной правовой системы, в результате которого происходит замена одного основного закона другим. Разрешение кризиса может происходить путем изменения всей конституционной системы или отдельных ее элементов. Данное понятие может рассматриваться как полный разрыв преемственности и как ее радикальная модификация, сохраняющая, тем не менее, известные элементы преемственности. В связи с этим важно введение понятий - «конституционная революция» и «конституционная реформа», а также установление их соотношения. Под революцией в юридическом смысле понимается разрыв преемственности политической власти внутри государства, при котором происходит радикальный пересмотр публичноправовых норм. Конституционная революция - это такие радикальные изменения основного закона, которые не вытекают из его собственных положений и норм и, следовательно, ведут к созданию совершенно новой конституции. Данные изменения могут иметь формальное выражение (в виде принятия новой конституции) или не иметь его и осуществляться
25 Вопреки распространенному представлению о поступательном, бесконфликтном, линейном процессе развитии американской модели конституционализма, внимательные исследователи говорят о кризисах и даже выраженной цикличности в нем. Выделяются три вида кризиса, означающего радикальный пересмотр конституции и приводящего к ее новой интерпретации. Первый кризис наступил в период принятия в США Конституции в 1787 году, который не без оснований интерпретируется как конституционный переворот; второй - в период Гражданской войны в середине XIX века, когда вновь столкнулись две противоположные и несовместимые концепции американского федерализма, и третий - в период проведения Президентом США Франклином Д. Рузвельтом «Нового курса», сопровождавшегося острым конфликтом между президентской властью и Верховным судом, в результате чего возникла новая интерпретация Конституции с позиций теории реализма.
фактически при сохранении старой конституции (в этом случае возникает выраженный феномен так называемой параллельной конституции)26.
Под реформой понимаются такие изменения правовой системы, которые не нарушают этой преемственности. Конституционная реформа - это изменения Основного закона, которые осуществляются в соответствии с его собственными нормами и, следовательно, представляют собой его дальнейшее правовое развитие в новой социальнополитической реальности (например, либерализация - под воздействием первой мировой войны - кайзеровской конституции в 1918 г.). Подобные реформы, являющиеся способом конституционной модернизации, могут быть осуществлены путем внесения поправок к конституции или судебного толкования ее норм, причем могут носить радикальный характер. Порядок и процедуры реформирования конституции должны быть четко зафиксированы в ней самой или стать частью общей либеральной культуры населения. Именно для того, чтобы избежать неконтролируемого процесса конституционных изменений, ведущего к авторитарному перерождению демократических норм без их формально-юридического пересмотра.
Согласно Г. Кельзену, революция (в широкой трактовке, включающей также государственный переворот), есть всякое изменение конституции или всякое изменение и замена конституции, которые осуществляются вопреки предписаниям действующей конституции. Успех переворота как критерий легитимности или нелегитимности нового основного закона - суть подхода Г. Кельзена.27
Главным противоречием демократии, как неоднократно отмечалось, является противоречие между народным суверенитетом и принципом правового государства. Его выражением в конституционном процессе становится конфликт между легитимностью и законностью. Постановка этого вопроса К. Шмиттом в условиях веймарской Германии оказалась чрезвычайно стимулирующей для всех сил, заинтересованных в изменении конституции: как правых, так и левых. Веймарская политико-правовая дискуссия
концентрировалась на вопросе о том, кто является гарантом конституции. Правовая теория дала два различных ответа на этот вопрос - глава государства (точка зрения Шмитта) и Конституционный суд (точка зрения Кельзена).
Конституционная модернизация - процесс изменения конституции в целях согласования ее норм с изменившейся социальной реальностью. Модернизация общества
26 Медушевский А. Н. Теория конституционных циклов. С. 54.
вообще может осуществляться в правовом и неправовом вариантах. Правовая модернизация проходит, как правило, с разрывом правовой преемственности или с ее сохранением. Эти два вида правовой модернизации можно определить как конституционную революцию или переворот (с точки зрения права, между ними нет принципиальной разницы) и конституционную реформу. Последняя может осуществляться в виде конституционной ревизии (внесение поправок в текст конституции), принятия нового конституционного законодательства, имеющего целью развитие или конкретизацию положений основного закона, различных направлений толкования основного закона.
Важнейшим конструктивным элементом конституционализма считается федерализм. Трудность формально-правового закрепления различных форм федерализма находят выражение в разнообразии политологических определений его различных модификаций -представительный федерализм, кооперативный федерализм, централизованный федерализм, дуалистический, фискальный, новый федерализм. Причем в ряде случаев эти определения не являются взаимоисключающими. Причиной конфликтности этой сферы конституционного регулирования является растущее в новое время взаимодействие федерализма и национализма. С точки зрения конституционных кризисов, можно выделить две модели федерализма: одна модель позволила разрешить проблему национализма (например, германский федерализм XIX в.); другая модель представляет противоположный пример, где федерализм не добивается этой цели и где (как, например, в Канаде) основавшие федерацию народы находятся в постоянном поиске конституционного разрешения проблемы с целью избежать разделения конфедерации на два суверенных государства. Последние исследования конституционного кризиса в Канаде демонстрируют невозможность «существенной конституционной реформы в Канаде» в условиях глубоко расколотого общества и вовлечения широких масс в политику. Другой проблемой является согласование концепции федерализма с принципом суверенитета. Доминирующей тенденцией в США признается ослабление федерализма в пользу национализации и централизации управления. Но даже в развитой традиции федерализма США проблема отношений федерального центра и штатов, юридической интервенции Конгресса в урегулирование конфликтов в этой области сталкивается с отсутствием «работающей теории федерализма».
Таким образом, конституционные кризисы в обществах переходного типа дают чрезвычайно богатый материал для теоретиков права, ставящих задачу проанализировать
27 См., напр.: Кельзен Г. 1) Динамический аспект права // Политическая наука. Конституция и власть: сравнительно-исторические исследования. М., 1999. № 4. С. 144 - 164; 2) Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция). Часть 1 // Право и политика. М., 2006. № 8. С. 5 - 14.
механизм конституционных изменений. Перспективной представляется концепция конституционных циклов, позволяющая увидеть взаимосвязь ряда основных фаз конституционного процесса в переходный период - кризиса (утраты конституционной легитимности), разрушения равновесия (политическая дискуссия по вопросам конституции) и достижения стабильности на новом уровне (консенсуса по вопросу будущей конституции). Проблема конституционной дисфункции выражается в различных вариантах конфликта легитимности и законности, их проявлении в конституционной модернизации. Типологический анализ различных моделей конституционных кризисов, этапов их разворачивания и функционирования самой конституции как фактора социальных изменений раскрывает механизм конституционной трансформации. Теория конституционных циклов, следовательно, позволяет увидеть взаимосвязь разрыва политикоправовой традиции (в виде конституционного кризиса) с консолидацией нового конституционного режима (выходом из кризиса) и восстановлением преемственности.
В этой ситуации отчетливо прослеживается значение политической философии германского и русского либерализма, давших обоснование возможности выхода из социального конфликта не путем революции, а радикальных социально-экономических и политических реформ, целенаправленно осуществляемых государством. В связи с этим следует подчеркнуть значение концепции рациональности М. Вебера. Существует специфическая постановка вопроса о соотношении модернизации, либерализма и бюрократии в странах данного типа развития. Либерализм в Германии, как и в России, должен был считаться с особенностями страны и в силу этого оказался далек от классической модели. Не имея поддержки широких слоев населения, он вынужден был апеллировать к государству, просвещенной бюрократии, следовательно, принимать соответствующие правила игры, главным из которых являлось уважение монархического принципа. Речь шла об особой позиции по отношению к государству, которое, с одной стороны, выступало противником общества (когда нарушало права и свободы граждан), а с другой - его союзником (когда выступало хранителем порядка и законности, предпринимало демократические преобразования). Именно при анализе данной ситуации возникает социологическая концепция так называемого «мнимого конституционализма», то есть, таких конституционных преобразований, которые не исключают возможности возвращения вспять, к авторитарному правлению. Наблюдения, сделанные М. Вебером и русскими конституционалистами при анализе русской и германской революций начала ХХ
в., обозначили проблему, оказавшуюся крайне актуальной для последующего мирового
28
политического развития.
Имея в виду данный вариант общественного развития, германские мыслители с большей осторожностью, нежели русские конституционалисты, относились к механическому переносу западных демократических институтов в общество, сохраняющее традиционные нормы авторитарного социального регулирования. Это и заставляет с особым вниманием рассматривать как его позитивные, так и негативные тенденции развития. Одна из ключевых проблем движения к демократии - это проблема всеобщего избирательного права. Проблема всеобщего избирательного права без введения цензов, соответствующих объективному уровню гражданского сознания, стала предметом острой полемики между германскими и российскими конституционалистами начала ХХ в. в связи с разработкой стратегии либеральных преобразований. Именно в этом они видели главную опасность превращения реальных конституционных норм в номинальные.
Феномен мнимого конституционализма выявляется особенно четко при сравнительном изучении судеб монархического конституционализма в странах Европы и остального мира в XVIII - XX вв. Рассматривая российский конституционный процесс в сравнительно-правовой перспективе, необходимо обратиться к историко-правовым прецедентам. Первый тип конституционной монархии характеризуется переходом реальной власти от монарха к кабинету министров, всецело зависимому от представительной власти. Парламент осуществляет полный контроль над бюджетными ассигнованиями и, тем самым, над деятельностью любой отрасли администрации или исполнительной власти в целом. Поражение кабинета в парламенте при обсуждении важного вопроса или вследствие прямого голосования вотума недоверия правительству вызывает автоматическую его отставку или роспуск парламента. Два других типа конституционной монархии на европейском континенте впервые были представлены наиболее полно в политической системе Франции эпохи великой революции, где они, сменяя друг друга, получили четкое юридическое выражение в двух основных типах конституций - договорном (1791 г.) и октроированном типах (1814 г.). Однако наиболее последовательно система монархического конституционализма была выражена в Хартии 1814 г. - первом историческом варианте так называемой октроированной конституции. Эта Хартия явилась моделью для всех последующих аналогичных законодательных актов, поскольку она впервые синтезировала новую, послереволюционную социальную реальность и старые политические формы.
28 Шпакова Р. П. Макс Вебер о становлении демократии в России // Социологические исследования.
Хартия 1814 г. (и производная от нее Хартия 1830 г.) впервые четко сформулировала ряд основных параметров монархического конституционализма: монарх - реальный глава государства, средоточие всех властей и гарант конституции; подлинное разделение властей подменено фиктивным и чисто функциональным; безвластие законодательного корпуса; полная зависимость правительства от монарха и отсутствие действенного контроля над ним со стороны парламента; несамостоятельность судебной власти.
Монархический принцип представлял собой одновременно юридическую конструкцию правовой науки; он был теоретически разработан Ф. Шталем. Другой важнейшей парадигмой германской теоретической юриспруденции, важной для интерпретации конституционализма данного типа, является концепция государства как юридического лица, представленная в известных сочинениях П. Лабанда, Г. Еллинека. В их данной трактовке суверенитета государства как юридического лица уже заложена компромиссная модель конституционной монархии. Это - формы правления, противостоящая двум крайним доктринам - революционного народного суверенитета и феодального монархического принципа. Кроме того, концепция разделения властей здесь не доводится до крайности их противопоставления и автономного существования, но интерпретируется как разделение функций в рамках единой управленческой системы во главе с единым арбитром - императором. Концепция государства как юридического лица была важна для сочетания принципов федерализма и унитаризма, позволяя оптимально сочетать автономию и единство государства как политического образования. Государство в качестве юридического лица само создает право, применяет его и выступает судьей в случае конфликта, причем преодолеть это противоречие возможно только при таком толковании принципа разделения властей, когда само государство попеременно выступает в разных функциях. В целом учение германских мыслителей носило метафизический и одновременно политизированный характер, а его ключевым выводом стал тезис о государственной воле и главе государства как воплощении воли нации. Последующий синтез руссоистской концепции народной воли и германской концепции государственной воли выражается в формировании идеологической доктрины тотального государства (К. Шмитт и его современные интерпретаторы).
Практически ни одно традиционное общество на стадии модернизации не может избежать кризиса существующей правовой системы. Необходимая ломка старого права может быть осуществлена двумя путями - революцией и радикальной реформой. Различаясь
2003. № 3. С. 109 - 112.
между собой, главным образом, методами проведения преобразований, они сходны в своей цели - обеспечить соответствие политической власти характеру социальных перемен. Это достигается введением новой легитимирующей формулы и соответствующим изменением природы политического режима. Оптимальным вариантом является их полное соответствие друг другу. Однако в реальной политической ситуации революционных преобразований между ними часто возникает разрыв. Следствием этого становится появление переходных форм. Для переходного периода от абсолютизма к правовому государству стадия мнимого конституционализма становится практически неизбежной. Мнимый конституционализм (в одной из его многочисленных форм) является своего рода закономерной стадией политической трансформации всякого традиционалистского авторитарного режима. Это объясняется разрывом декларируемых целей демократического переустройства и реальной практикой политической борьбы. Так, мнимый конституционализм может быть (и исторически является) переходом от абсолютизма к парламентской демократии. В других условиях он означает обратное движение от парламентаризма к конституционной монархии или авторитарной диктатуре бонапартистского типа. Наконец, возможен и третий вариант, когда мнимый конституционализм является внешней формальной уступкой временного характера и в этом смысле означает переход от одной формы авторитарного правления (традиционного абсолютизма) к другой его форме (рационально организованной бюрократической монархии). В странах, где конституции родились спонтанно, не было споров о существе конституционности. Так конституция сначала воспринималась и в Германии. Но позднее в попытках предотвратить революцию, сохранить и заново легитимировать монархию возникла практика конституционного конструктивизма. Ее продуктом стала «конституционная монархия».
Мнимый конституционализм - это система, где принятие политических решений выведено из сферы конституционного контроля. Это достигается за счет очень больших правовых прерогатив главы государства и сохранения пробелов или лакун в конституции; само заполнение этих пробелов зависит от реальной расстановки политических сил.29 Приведенная смелая дефиниция А. Н. Медушевского по поводу выражения, не имеющего словарного статуса, не всем кажется оправданной, поскольку не имеет собственного содержания, а «переворачивает» определение сущности конституционализма как
29 Медушевский А. Н. Сравнительное конституционное право. С. 498; Капицын В. М. Государственная дискреция как проблема конституционного права // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 3. С. 2 - 7.
ограниченной власти. Если идти от М. Вебера, мнимый конституционализм - это нелегитимный порядок. То есть, по большому счету, отсутствие порядка.30
Номинальный конституционализм - это система, где конституционная норма реально вообще не действует. Классические принципы либерального конституционализма в области власти не закреплены. Конституция фиксирует неограниченную власть - диктатуру (которая сама по себе исключает конституционность). Это «конституция только по имени». В действительности такая система не имеет конституционных норм, сдерживающих власть. Она является выражением новых принципов легитимности (народный или классовый суверенитет) и авторитарных институтов правления (диктатура партии одного вождя).
Номинальный конституционализм и реальный - два полюса, между которыми находится подвижное пространство борьбы интересов и развития. Это подвижное пространство можно назвать, вслед за М. Вебером, мнимым (псевдо) конституционализмом. Вебер рассматривал вместе с русскими либералами именно неустойчивость этой ситуации на материале как германского конституционного права, так и особенно российской ситуации
31
начала ХХ в.
1815 год открыл решающий этап буржуазного преобразования Германии - борьба за национально-государственное единство страны стала главным требованием времени. Эта борьба непосредственным образом была связана со стремлением - будучи одновременно выражением этого стремления - установить соответствующие капиталистические отношения и их юридически закрепить. Исторически очевидно, что в Европе вообще и в Германии в частности проблема конституционализма, как система правового ограничения власти, встала во весь рост именно в период перехода от традиционного общества к индустриальному. В германских государствах признаки буржуазного строя отмечались уже в
XVIII в., хотя о буржуазии как особой общественной группе можно говорить только с начала XIX в.32 Немецкое бюргерство, в хозяйственном отношении связанное с княжескими дворами, медленно трансформировалось в буржуазию. Вместе с тем фактической перестройкой государства и общества на конституционный путь развития оказался задействованным просвещенный абсолютизм, прежде всего прусский абсолютизм Фридриха
II Великого. В его времена в Пруссии начался процесс глубокого и рационального
30 Кустарев А. С. Макс Вебер о модернизации русского самодержавия // Политические исследования. 2006. № 2. С. 68, 75.
31 Шпакова Р. П. Макс Вебер о становлении демократии в России // Социологические исследования.
2003. № 3. С. 109 - 112.
32Маркс К., Энгельс Ф. Соч.: В 30-ти т. Изд. 2-е. М., 1955. Т. 4. С. 48.
государственного развития33. Рационализм Фридриха П сочетался (на почве лютеранства) с пиетизмом, одним из принципов которого было соблюдение профессионального долга. Абсолютизм Фридриха II сыграл роль органичного перехода к конституционной монархии
Х1Х в. Соединение принципов рационализма и гуманности, освобождение от оков догматизма предшествующей эпохи делало просвещенный абсолютизм решающим шагом к
34
созданию современного правового государства.
33 Градовский А. Д. Государственное право важнейших европейских государств. СПб., 1886. Т. 1. Часть историческая. С. 616.
34 Kunisch J. Friedrich der Grosse. Der Konig und seine Zeit. Mbnchen, 2005. S. 138, 141, 295 - 300; Баев В. Г. Просвещенный абсолютизм как условие становления германского конституционализма // История государства и права. 2006. № 3. С. 33 - 37.
