CC BY
116
спектор, занимающийся административной деятельностью в ОВД (с этим мнением согласилось большинство — 68% общего числа опрошенных в ходе анкетирования начальников подразделения дознания по г. Москве). Компетенция дознавателя не должна предусматривать осуществление административных полномочий.
Таким образом, применительно к компетенции дознавателя системы ОВД прослеживается тенденция
смешения уголовно-процессуальных и административных полномочий, что недопустимо. Дознаватель является прежде всего субъектом уголовно-процессуальной деятельности, и его компетенция должна охватывать только уголовно-процессуальные виды деятельности. Осуществление иных, не процессуальных функций отвлекает дознавателя, снижает качество проводимого им дознания и не способствует эффективной работе подразделений дознания.
КОММЕРЧЕСКОЕ МОШЕННИЧЕСТВО: ПОНЯТИЕ, СОСТАВ И ВИДЫ
Т.Л. ЦЕНОВА,
соискатель кафедры криминалистики Краснодарского университета МВД России, кандидат юридических наук Научная специальность: 12.00.09 — уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность
Аннотация. Рассматриваются понятие, состав и виды коммерческого мошенничества. Ключевые слова: коммерческое мошенничество, преступления.
THE COMMERCIAL FRAUD: THE CONCEPT OF, THE COMPOSITION AND THE KINDS
T.L. TSENOVA,
an applicant for the department of criminalistic of Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia, candidate legal science
Annotation. This article is devoted the concept, the composition and the kinds of the commercial fraud. Keywords: the commercial fraud, the crimes.
Коммерческое мошенничество — понятие, охватывающее серию однородных по содержанию преступных действий. Коммерческое мошенничество — это любые предусмотренные законом формы завладения имуществом, совершенные в процессе оказания услуг, реализации либо приобретения товаров (производственных средств, сырья, топлива, материалов и т.д.). Однако это определение страдает неполнотой, поскольку не отражает хозяйственно-экономического смысла подобных операций.
В юридической литературе встречаются попытки определения этой группы преступлений. Т.Д. Дмит-ренко считает, что основной признак мошенничества
в сфере экономики — отвлечение из хозяйственного оборота и нецелевое использование привлеченных по договорам оборотных средств, включая кредиты бан-ков1. По мнению В.Д. Ларичева, под коммерческим мошенничеством следует понимать противоправные действия, направленные на присвоение товаров, денежных средств, получение иных имущественных выгод, совершенные в процессе хозяйственной деятельности либо под ее прикрытием2.
1 Дмитренко Т.Д. Новые виды судебно-экономических экспертиз // Хоз-во и право. 1993. № 10. С. 32.
2 Ларичев В.Д. Преступления в кредитно-денежной сфере и противодействие им: учеб.-практ. пособие. М., 1996. С. 124.
Эти определения точно отражают содержание рассматриваемой категории, однако исследователи упускают из виду то, что в современных условиях хозяйственная деятельность — это только сектор многоукладной рыночной экономики. Некоторые самостоятельно функционирующие макроэкономические системы не охватываются понятием «хозяйственная деятельность», например набирающая обороты индустрия развлечений, туристический бизнес.
Учитывая сложившуюся в настоящее время экономическую обстановку, можно сказать, что коммерческое мошенничество — это внешне завуалированное преступное изъятие или обращение чужого имущества, имущественных и неимущественных прав в свою пользу либо в пользу других лиц, совершаемое в процессе осуществления предпринимательской или хозяйственной деятельности.
Имеет смысл отделять хозяйственную деятельность от предпринимательской. Хозяйственная деятельность направлена на финансовое обеспечение государственного либо муниципального предприятия, общественного объединения (деятельность, связанная с выделением основных фондов, перечислением и выдачей заработной платы работникам и пр.). Предпринимательская деятельность ориентирована на систематическое получение прибыли. Она осуществляется коммерческими юридическими лицами и гражданами, зарегистрированными в установленном законом порядке в качестве индивидуальных предпринимателей. Обращение означает незаконный переход имущества из владения одного лица во владение другого. Завладевая имуществом, лицо впоследствии незаконно владеет им. В гражданско-правовом смысле все действия, совершенные в процессе коммерческого мошенничества, признаются незаконными. Все сделки, связанные с реализацией приобретенного таким образом имущества, признаются недействительными. В случае обнаружения и вскрытия факта коммерческого мошенничества правоохранительными органами имущество возвращается законному владельцу. Исключение составляет имущество, не наделенное индивидуально родовыми признаками (деньги, материалы, сырье и т.д.).
Объектом коммерческого мошенничества являются право собственности граждан и экономическая безопасность субъектов предпринимательской (хозяйственной) деятельности. Как правило, при ком-
мерческом мошенничестве лицо посягает на коллективную собственность. Ущерб наносится неопределенному кругу лиц. Потерпевшими по делу о коммерческом мошенничестве являются лица — члены какой-либо организации, фонда, объединения.
Лицо, у которого изымается имущество, часто не является его собственником. Похищаемое имущество находится у лица на праве или оперативного управления, или полного хозяйственного ведения. Это обстоятельство иногда существенно затрудняет проведение некоторых следственных действий. Часто по делам о коммерческих мошенничествах фигурируют тысячи потерпевших (вкладчиков, акционеров). Расследование осложняется тем, что по делу должен быть допрошен каждый потерпевший, кроме того, каждому потерпевшему должно быть разъяснено право на предъявление гражданского иска.
Предметом коммерческого мошенничества чаще выступают деньги либо ценные бумаги, используемые в качестве средства расчета (векселя, акции, облигации и пр.). Иногда в качестве предмета преступления выступают квартиры, товары, сырье, оборудование.
Мотив коммерческого мошенничества, как правило, корыстный. Лицо стремится приобрести конкретное имущество, либо получить выгоду имущественного характера, либо избавиться от обязанности погасить долг. Иногда лица действуют по мотиву ложно понятых интересов службы, например коммерческое мошенничество может совершаться в целях не личного обогащения, а повышения эффективности работы организации, на котором оно работает.
Встречаются ситуации, когда мошеннические операции совершаются по карьеристским мотивам. Например, лицо знает, что в случае совершения определенных действий оно будет поставлено на вышестоящую должность. Виновный может являться членом преступной организации либо преступного сообщества и выполнять определенное задание «руководителей».
Большое значение при расследовании коммерческого мошенничества имеет установление объективной стороны преступления. Главным признаком коммерческого мошенничества является использование виновным специальных приемов и средств, направленных на сокрытие следов преступления. В целях сокрытия преступления и придания легитимного характера той или иной операции виновный использует документы, которые отражают движение
товара, сырья, имущества и т.п. При совершении этих преступлений используются компьютерная техника, средства телеграфной связи, средства мобильной связи; преступники используют знание специальных кодов, шифров и т.д.
Как правило, лицо внешне действует открыто, однако окружающие не осознают противоправного характера действий виновного. Так, в присутствии других людей лицо выписывает чек, составляет подложную накладную, подписывает фиктивный ордер и совершает подобные действия, но при этом присутствующие не догадываются о преступных целях виновного.
Важным элементом объективной стороны преступления является обман. В связи с тем что предметом исследования является не общеуголовное, а коммерческое мошенничество, понятие обмана требует уточнения. Понятие «обман» имеет широкое и узкое (буквальное) значение. В широком смысле слова обман — это любые формы искажения истины, преднамеренное введение в заблуждение человека относительно каких-либо определенных фактов. В узком смысле слово «обман» означает ложь. В этом случае предполагается наличие некой совокупности действий человека: лицо воздействует на нравственную сферу психики другого человека, т.е. проявляет лживость, неискренность, сознательно провоцирует конкретный межличностный конфликт; лицо сознательно искажает какие-либо факты действительности в целях достижения сугубо прагматических целей.
Анализ судебной практики показывает, что в ст. 159 «Мошенничество» УК слово «обман» употребляется в узком значении. Расширительное толкование этого термина неизбежно ведет к искажению смысла статьи и нарушению принципа законности. Юридически термин «обман» имеет два критерия — нравственный и информационный. Для привлечения к ответственности по ст. 159 необходимо доказать, что действия виновного содержат оба признака.
Обманные действия в коммерческом мошенничестве не всегда совпадают с понятием обмана, используемым законодателем при описании состава общеуголовного мошенничества. Обманные действия могут быть и формой завуалирования присвоения, растраты либо кражи. Отличительной особенностью коммерческого мошенничества является то, что коммерческий обман характеризуется лишь одним информационным критерием. Виновный и потерпевший не связаны друг
с другом межличностными отношениями. В ряде случаев слово «обман» употребляется законодателем в широком значении, например законом оговорено, что обманом потребителей является обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иной обман потребителей (ст. 14.7 КоАП). Эта разновидность обмана предполагает наличие лишь одного, информационного, критерия.
Обман в коммерческом мошенничестве — это дача информации, под воздействием которой лицо либо лично передает имущество, либо совершает юридически значимые действия, связанные с переоформлением имущества на других лиц. Обман, связанный с использованием специальных средств расчета (пластиковых карточек, компьютерных средств), нельзя признать мошенничеством в уголовно-правовом смысле слова. Так, если лицо по компьютеру переводит деньги с одного счета на свой счет и после этого получает деньги в одном из отделений банка, в этом случае будет кража — тайное хищение чужого имущества.
Заслуживает поддержки позиция, высказанная И. Клепицким: «Нет обмана и при правомерном злоупотреблении с автоматизированными системами данных (например, лицо оплачивает в магазине покупку по чужой, незаконно позаимствованной карте). Компьютер, как и замок у сейфа, нельзя обмануть, поскольку технические устройства лишены психики»3.
«Опосредованный обман», в частности обман, совершаемый при помощи средств компьютерной техники, не может быть признан мошенническим обманом. Такой обман является завуалированной формой хищения.
В процессе коммерческого мошенничества лицо злоупотребляет деловой этикой, использует в корыстных целях сложившиеся в практике нормы делового общения.
Американский исследователь В.М. Рейсмен считает, что любое коммерческое поведение, направленное на обман, запрещено коммерческим мифом (таковым является идеализированное воззрение членов определенной группы на самих себя)4. Это означает, что фактическое поведение должностных лиц
3 Клепицкий И. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера // Законность. 1995. № 9. С. 42.
4 Матусовский Г.А. Экономические преступления. Криминалистический анализ. Харьков, 1999. С. 241.
подчинено особого рода неписаным правилам, известным только им нормам, образующим некоторый свод особых правил — деловой кодекс.
Коммерческое мошенничество может быть совершено также посредством злоупотребления доверием. Виновный злоупотребляет отношениями, складывающимися в хозяйственно-экономической сфере. Как правило, такие действия квалифицируются как присвоение, растрата или кража. Однако если виновный злоупотребляет личными доверительными отношениями, возникшими между ним и собственником имущества, такие действия следует рассматривать как общеуголовное мошенничество.
При квалификации коммерческих мошенничеств должны учитываться все фактические обстоятельства совершенного преступления, в частности характер взаимоотношений виновного и потерпевшего (потерпевших). Так, если незаконное присвоение денег совершил член товарищества, такие действия квалифицируются как мошенничество, однако если деньги присвоил директор акционерного общества, в этом случае имеет место присвоение чужого имущества.
Нередко практические работники сталкиваются с проблемами правовой оценки умышленного невыполнения взятых обязательств. В судебной практике как мошенничество принято квалифицировать случаи, когда виновный в момент принятия имущества (товара, денежных средств) имел умысел присвоить их. Получение денег под условием выполнения обязательства, в последующем невыполненного, может квалифицироваться как мошенничество, если установлено, что обвиняемый не имел намерения выполнить взятое обязательство и преследовал цель завладеть деньгами5. Если умысел на присвоение денег или иного имущества возник после заключения соглашения, такие действия в зависимости от обстоятельств следует квалифицировать как присвоение либо растрату (например, торговый посредник после заключения договора с фирмой и получения рекламной продукции и наличных денег скрывается с полученным имуществом).
В процессе правовой оценки невыполнения взятых обязательств следует учитывать возможность наличия ситуации коммерческого риска. Любая предпринимательская деятельность по своей природе так или иначе сопряжена с риском. Например, совет
директоров акционерного общества принял решение наладить производство нового вида продукции. В целях привлечения дополнительных средств была произведена эмиссия акций. Однако завод, с которым ранее было заключено соглашение, неожиданно прекратил выпуск комплектующих деталей, вследствие чего запустить производство не удалось. Осуществить выплату дивидендов общество не имело возможности, так как привлеченные средства были истрачены на приобретение основных фондов (корпусов, производственных мощностей и т.д.). В подобных случаях лица не могут привлекаться к уголовной ответственности за завладение деньгами акционеров (при условии, что нет признаков преднамеренного либо фиктивного банкротства).
При оценке этих ситуаций следует использовать положения уголовного закона об обоснованном риске (ст. 41 УК). Основной проблемой, возникающей в этой связи, является вопрос о разграничении коммерческого риска и случаев совершения заведомо убыточных сделок. Главное отличие заключается в цели рискованных действий. Риск является обоснованным (оправданным), только если был направлен на достижение социально значимой цели. Так, если лицо выделяет партнеру по бизнесу товарный кредит для того, чтобы организация получила определенный процент прибыли со сделки (однако впоследствии кредит не был возвращен), такие действия не влекут уголовной ответственности.
Если лицо ставит в опасность блага и интересы других лиц (интересы акционеров, вкладчиков) в целях удовлетворения своих личных эгоистических интересов, такие действия в случае наступления вредных последствий признаются уголовно наказуемыми. Так, если товарный кредит был выдан по мотиву личной заинтересованности и руководитель организации знал о том, что существует риск невозвращения кредита, он должен быть привлечен к уголовной ответственности по соответствующей статье УК.
Другой пример. Лицо, получившее в подотчет денежные суммы для совершения сделки в надежде «удвоить» сумму, проиграло деньги в казино ночного клуба. Подобные действия не подпадают под признаки коммерческого риска и должны квалифицироваться как растрата.
5 БВС РСФСР. 1974. № 6. С. 19.
Существуют и иные критерии правомерности риска. Согласно ч. 2 ст. 41 УК риск признается оправданным, если цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями.
На практике в отношении этого признака споров, как правило, не возникает. Следует учитывать, что любая коммерческая деятельность по своей природе предполагает отношения, характеризуемые формулой «кредитор — должник». Любые формы финансово-хозяйственной деятельности немыслимы без передачи денег (либо иного имущества) третьим лицам. Риск невыполнения обязательства неизбежно присутствует при передаче имущества. Вместе с тем на руководителе организации всегда лежит обязанность свести риск к минимуму.
Кроме того, риск является обоснованным в случае, если лицо предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Применительно к коммерческой деятельности это положение означает, что, прежде чем заключить сделку, лицо должно проверить состоятельность либо кредитоспособность контрагента, получить необходимый минимум данных, характеризующих деловую репутацию партнера, при возможности воспользоваться услугами страховых фирм, использовать гражданско-правовые способы обеспечения обязательства (поручительство, залог и т.д.).
Не все ситуации можно предвидеть и предусмотреть. Так, если ущерб был причинен в результате форс-мажорных обстоятельств (стихийными силами природы, аварией, катастрофой, военными действиями), уголовная ответственность за нанесенный имущественный ущерб исключается.
Нередко коммерческие мошенничества совершаются в совокупности с другими преступлениями: получение взятки (ст. 290 УК), коммерческий подкуп (ст. 204), неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272), служебный подлог (ст. 292). В этом случае возникают проблемы дополнительной квалификации. Необходимо руководствоваться общими правилами квалификации преступлений, в частности правилами конкуренции общей и специальной нормы, конкуренции части и целого.
С коммерческим мошенничеством тесно связаны разные формы финансовых злоупотреблений. К их числу относятся следующие:
• «прокручивание» в коммерческих структурах государственных денежных средств (например, денег, выделенных на выплаты заработной платы, пенсий);
• использование не по назначению целевых государственных кредитов;
• выпуск государственных ценных бумаг, не обеспеченных денежной массой (к числу таковых следует отнести известные операции с ГКО).
Эти действия следует рассматривать как частные случаи злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК). Объектом преступлений является нормальное функционирование финансово-экономической системы, а также основы финансовой политики государства.
В специальной юридической литературе поднимается вопрос о классификации мошенничеств, совершаемых в экономической сфере, что неудивительно. Любой процесс познания немыслим без классификации и группировки накопленных сведений. В одной из работ приводятся следующие виды коммерческих мошенничеств: со стороны наемного работника, со стороны руководителей, с инвестициями, со стороны поставщиков, со стороны заказчика или клиента, смешанного типа6.
Существуют предложения, чтобы все преступления, совершаемые в кредитно-банковской сфере, классифицировать по виду проводимой финансовой операции. На этом основании рассматриваемые деяния подразделяются на преступления, совершаемые при проведении расчетных, валютных, кредитных и фондовых операций7.
Однако эти классификации не отвечают потребностям практики расследования преступлений. Конечной целью классификации является создание эффективных методик расследования коммерческих мошенничеств. В основу классификации должен быть положен способ совершения преступления. С учетом этого критерия предоставляется возможным выделить четыре основных типа мошенничеств:
1) рыночные мошенничества (мошенничества с использованием законов рыночной экономики): банковские мошенничества, мошенничества на фондовом рынке, мошенничества при приватизации предприятий, мошенничества при продаже органи-
6 Выявление и раскрытие мошенничества: учеб. пособие / под ред. В.П. Сальникова. СПб., 2000. С. 16, 17.
7 Ларичев В.Д. Указ. соч. С. 146.
заций, мошенничества в риелторской деятельности, мошенничества при производстве факторинговых операций, преднамеренное банкротство, фиктивное банкротство;
2) мошенничества, связанные с невыполнением взятых обязательств: продажа (поставка) некачественного (бракованного) товара, недопоставка товаров (при условии, что платеж был осуществлен), проведение заведомо убыточных лотерей, азартных игр, создание коммерческих организаций с целью привлечения денежных средств населения (по типу АО «МММ», «Властелина»), продажа туристических виз, путевок, мошенничества, связанные с предоплатой товара (лицо не выполняет условий договора и удерживает полученные денежные суммы), завладение партнерским кредитом;
3) мошенничества с использованием поддельных документов, дающих право на приобретение либо получение чужого имущества, имущественных и неимущественных прав: хищения, совершаемые путем подделки ценных бумаг, используемых в качестве средства расчета (чеки, векселя, иные документы), фальсификация документов залога, мошенничества, связанные с использованием поддельных доверительных писем, дистрибьюторских договоров, лицензий, фальшивых удостоверений;
4) мошенничества, связанные с использованием сводных документов бухгалтерского учета («бухгалтерские» мошенничества): хищения, связанные с фальсификацией счетов-фактур, расходных товарно-транспортных накладных, подделкой кассовых ордеров в целях покрытия недостачи по кассе, фальсификацией документов авансового отчета, хищения товаров (денежных средств, акций, облигаций) путем полного, либо частичного их неоприходования, хищения, совершаемые путем составления актов на выпуск бракованной продукции, составления фиктивных документов на оказание консалтинговых либо маркетинговых услуг, мошенничества, связанные с фальсификацией записей в балансе, журналах-ордерах, синтетических и аналитических счетах, составление документов, отражающих оплату труда несуществующих работников, фальсификация часов переработки.
Каждая группа правонарушений классификации обладает совокупностью общих признаков, позволяющих утверждать о создании единых унифицированных методик расследования. Возможность определения однородных групп коммерческих мошенничеств обусловливается по крайней мере тремя обстоятельствами: 1) единством методов и приемов преступной деятельности; 2) наличием единообразных критериев оценки доказательств; 3) закономерностью образования следов и признаков преступления.
Общим признаком всех вышеперечисленных преступлений является обезличенность потерпевшего. Объектом нарушений является совокупность имущественных интересов некой группы лиц. Это может быть группа потребителей, в отношении которых были произведены какие-либо обманные операции, группа акционеров либо вкладчиков, которые понесли ущерб в результате разорения коммерческой организации. Иногда в роли опосредованного потерпевшего выступают граждане России. Таким образом, для коммерческого мошенничества характерен «абстрактный» потерпевший.
Опасность этой группы правонарушений заключается в том, что виновные лица получают доход посредством нарушений, сложившихся в практике, и узаконенных норм ведения хозяйственной либо предпринимательской деятельности.
По результатам проведенного интервьюирования, на вопрос о том, какие действия охватываются понятием «коммерческое мошенничество», 38% респондентов ответили, что это преступные деяния, подпадающие под ст. 159 УК, 58% считают, что использование виновным в процессе завладения имуществом разных форм обмана, специальных приемов и трюков, в связи с чем под признаки коммерческого мошенничества подпадают ст. 176, 197,4% выбрали другой вариант ответа.
На вопрос «Считаете ли вы, что общеуголовное мошенничество и коммерческое мошенничество по содержанию являются тождественными понятиями»? 14,8% опрошенных ответили положительно, 47,6% полагают, что эти понятия пересекаются, 34% — что коммерческое мошенничество по содержанию шире понятия общеуголовного мошенничества, 3,6% опрошенных избрали иной вариант ответа.
