CC BY
132Абилова Майгуль Нестаевна,
докторант PhD кафедры гражданского и гражданского процессуального права Казахского гуманитарно-юридического университета, магистр юриспруденции
К ВОПРОСУ О ЗНАЧЕНИИ НОРМЫ, ЗАПРЕЩАЮЩЕЙ ОБХОД ЗАКОНА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
В законодательстве практически всех стран в тех или иных сочетаниях закреплены нормы, которые ограничивают применение и действие на своей территории как норм международного частного права, так и норм иностранного права.
Необходимость введения ограничений как средства правового регулирования подчинена социальным и правовым задачам и обусловлена спецификой тех отношений, на которые будут распространяться ограничения [1, С. 128]. Для нивелирования отрицательных последствий бизнеса и необходимо наличие публично-правовых норм, позволяющих государству в определенных случаях и с определенной степенью умеренности вмешиваться в частноправовые отношения [2, С. 26]. Подобного рода ограничения устанавливают границы свободы и дозволенного поведения субъектов для обеспечения надлежащего правового регулирования общественных отношений, осложненных иностранным элементом.
Законодательство Республики Казахстан, наряду с такими ограничениями, как оговорка о публичном порядке и так называемые «сверхимперативные нормы», также содержит норму об обходе закона и его последствиях. Согласно ст.1088 ГК РК недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых Гражданским кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с разделом VII ГК РК.
Следует отметить, что институт «обхода закона» является одним из наиболее дискуссионных в международном частном праве. Споры возникают не только по поводу сущности и содержания понятия «обход закона», но и
по поводу необходимости закрепления такого института в законодательстве. Несмотря на то, что у данного коллизионного института есть противники, «обход закона» все же представляет собой интересное в теоретическом плане правовое явление.
1. Понимание «обхода закона»
Обходом закона в международном частном праве называется такое положение, когда лица, не желающие подчиниться действию той системы права, которая должна применяться к их взаимоотношениям, создают искусственные условия для применения к их отношениям какой-либо иной системы права, более для них выгодной. Например, если законодательство какого-либо государства затрудняет образование акционерного общества, то лица, желающие учредить общество для деятельности в пределах этого государства, организуют общество в каком-либо другом государстве с более льготной системой акционерного законодательства [3, С. 61]. А. Муранов, исследовавший проблему обхода закона, пишет, что двумя важными характеристиками действий, обозначаемых понятием «обход закона» являются: 1) неправомерность этих действий; 2) наличие в них видимости правомерности, т.е. попытки представления, при помощи любых способов и форм, действий, неправомерных с точки зрения объективного права, как правомерных [4, С. 9-10; 30-31]. По мнению Л.Н. Галенской для признания наличия «обхода» закона необходимо установление двух моментов: 1) изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормально подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим условиям; 2) совершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусственно или нет избегается применение не совсем благоприятного
закона [5, С. 29]. М.Вольф пишет об обходе закона как о fraus legi facta с изобилием примеров «неисчерпаемой изобретательности и хитрости, направленной к тому, чтобы сделать действие закона тщетным» [6, С. 159]. Т. Бендевский, раскрывая вопросы обхода закона, упоминает мошеннические цели создания коллизионной привязки [7, С. 244]. Когда принудительная юридическая норма препятствует достижению преследуемой цели, заинтересованные лица часто пытаются обойти эту норму, создавая для этого каким-либо анормальным способом такой фактический состав дела, к которому эта норма неприменима и который, тем не менее, обеспечивает тот экономический или социальный результат, который эти лица имели в виду [6, С. 159]. И тогда привязка к праву страны создается искусственно лицами, желающими избежать применения к их правоотношению принудительных законов, которым подчинено это правоотношение.
Таким образом, обход закона происходит по той причине, что право одного государства предоставляет более суровые условия, а право другого - менее требовательно. Следовательно, стороны осознанно и неправомерно выбирают наиболее выгодные для себя условия соответствующего права. При этом с целью обхода закона стороны создают коллизионную привязку и подчиняют тем самым свое правоотношение норме права, которая не должна регулировать данные отношения.
2. Какую норму «обходят»?
В теории существуют две полярные точки зрения: об обходе коллизионных норм и об обходе материальных норм.
К числу сторонников первой, например, можно отнести О.Н. Садикова, который считает, что обход закона имеет место, когда привязка к определенному иностранному праву создается искусственно с целью избежать применения к этому отношению обязательных норм правопорядка, которому отношения должны быть подчинены и, по его мнению, обходят императивные коллизионные нормы [8, С. 72]. Г.Ю. Федосеева считает, что обходом закона законодатель именует игнорирование не материальных, а коллизионных норм [9, С. 98]. В.В. Кудашкин довольно убедительно обосновывает свое мнение о том, что обход закона имеет место именно на коллизионной стадии, и объектом обхода закона являются коллизионные правоотношения по выбору применимого права, а не материальные нормы [10, С. 70]. Согласно
Л.Н. Галенской, действие коллизионной нормы ставит вопрос о так называемом «обходе» закона, т.е. искусственном создании таких условий, наличие которых изменяет применимый закон [5, С. 29]. М.М.Богуславский также рассматривает вопрос об обходе закона в разделе о вопросах применения коллизионных норм [11, С. 457]. М.К.Сулейменов, описывая данную проблему, отмечает, что обход закона имеет место, когда стороны искусственно определяют применимое право, несмотря на то, что в коллизионном праве РК, подлежащем применению, содержатся императивные нормы о подлежащем применению материальном праве [12, С. 405].
Л. Раапе, напротив, определяет, что обход закона направлен против материальных норм. Так, по его мнению, при обходе закона в собственно частном праве остаются в кругу данного правопорядка и создают фактический состав, предусмотренный в более благоприятной материальной норме этого же правопорядка. Он пишет: «При обходе закона в международном частном праве, прежде всего, переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы. И хотя предварительно создается коллизионно-право-вой фактический состав, создание коллизионно-правового фактического состава является лишь средством для обхода закона. В первом случае привлеченная материальная норма представляет собой своего рода заменяющую норму. Например, вместо правил о залоге, требующих передачи имущества, используют правила о передаче права собственности. Во втором случае, при обходе закона в международном частном праве, как правило, используется лишь такая материальная норма, которая расходится с отстраненной нормой. Например, вместо германских правил, не допускающих развода по взаимному соглашению супругов, обращаются к датским правилам, которые разрешают такой развод» [13, С. 136].
На наш взгляд, обход закона имеет место в том случае тогда, когда стороны неправомерно выбирают подлежащую применению норму. То есть стороны нарушают императивную коллизионную норму страны суда, которая без каких-либо оговорок указывает на какое-либо право в качестве применимого. Без решения вопроса о наличии обхода закона в действиях сторон невозможно разрешение дела по существу, вследствие того, что иначе не может быть выбрано право. Вопрос обхода закона
должен разрешаться именно на коллизионной стадии определения применимого права.
Решение этого вопроса не может быть включено в материальную стадию, поскольку еще не решен вопрос о применимом праве. Если на коллизионной стадии, не будет решен данный вопрос, суд может применить искусственно созданную норму, но решение, которое будет вынесено в итоге, вряд ли можно будет назвать соответствующим предписаниям норм права.
3. Последствия обхода закона
Мнения разнятся и касательно последствий обхода закона. Так, некоторые авторы считают, что следует недействительными признавать действия, направленные на обход закона. Французское право разработало всеобъемлющую доктрину, основывающуюся на афоризме fraus omnia corrumpit (обман все уничтожает). Любой «обманный» обход юридической нормы путем установления иностранной коллизионной привязки во Франции рассматривается как недействительный, и, следовательно, обойденная норма применяется так, как если бы она не была обойдена [6, С. 162]. По мнению Н.П.Семенова следует действия, направленные на изменение фактического состава, либо на создание искусственной привязки, признавать юридически ничтожными, считая при этом применимым тот правопорядок, на который указывают закон о международном частном праве или международный договор [14, С. 97]. Другие авторы считают, что нужно признавать недействительным результат такого обхода закона. Так, например, Л. Лунц считает, что сам акт, направленный на создание искусственной коллизионной привязки, не порождается недействительностью; недействительными оказываются лишь те правовые результаты, к которым стремилось лицо путем создания названной привязки [15, С. 293]. В.В. Кудаш-кин пишет о необходимости признания возникших из соглашения правоотношений недействительными [10, С. 69]. По мнению В.Л.Толстых санкцией обхода закона является не принятие во внимание его результатов, а необъявление их недействительными. Так, если обход закона заключается в смене домицилия, суд должен не учитывать новый домицилий при определении применимого права [16, С. 199]. На наш взгляд, недействительными следует признавать действия (соглашения) участников отношений, осложненных иностранным элементом, направленные на обход закона, как не имеющие никаких правовых последствий, и,
следовательно, к обстоятельствам дела следует применять ту норму, которая должна быть применена в силу императивных коллизионных норм.
4. Соотношение института «обхода закона» с другими ограничениями в международном частном праве
Некоторые авторы, относясь отрицательно к проблеме обхода закона, считают, что исключение из законодательства понятия «обход закона» является обоснованным и соответствующим современным течениям регламентации частноправовых отношений. Так, А.И. Муранов считает, что юридический эффект, который призван обеспечить «обход закона», в полной мере достигается оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение. Он объясняет свое неприятие «обхода закона» тем, что сочетание нормы об «обходе закона» с другими оговорками о неприменении иностранного закона - о публичном порядке, об императивных нормах, об обратной отсылке -объективно несет потенциально опасный заряд для возможности применения иностранного права и добавление в законодательство оговорки об «обходе закона» превышает допустимую «критическую массу» «защитных оговорок» в нем [4, С. 246-247]. По мнению Ю.Г. Морозовой и «императивные нормы» и «обход закона» -средства, защищающие публичный порядок. Причем, она считает, что институт «обхода закона» призван обеспечить соблюдение именно императивных норм и функцию института обхода закона полностью поглощает институт норм непосредственного применения [17, С. 6566].
Другие авторы, напротив, считают, что замены «обхода закона» оговоркой о публичном порядке не происходит в силу различия в предметах правового регулирования указанных норм. Предметом «обхода закона» является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного права. Таким образом, это отношения недействительности правоотношений, предметом которых являются указанные соглашения и действия. Предметом же оговорки о публичном порядке служит исключение применения иностранного права, если таковое противоречит публичному порядку страны суда. Так, например, В.В. Кудашкин, приходит к выводу, что различие между «обходом закона» и оговоркой о
публичном порядке и императивными нормами
- это различие между основаниями признания недействительным соглашения о применимом праве и исключения применения иностранного права [10, С. 66]. По мнению Г.Ю. Федосеевой, общим, что объединяет оговорку о публичном порядке и обход закона, является то, что оба института служат основанием для неприменения иностранного права и не имеют четкого юридического определения, их наличие будет устанавливаться судом в каждом конкретном случае отдельно, на основе определенных фактических обстоятельств [9, С. 98-100].
По нашему мнению норму, запрещающую обход закона, нельзя заменить оговоркой о публичном порядке и императивными нормами. Императивные нормы и обход закона тесно связаны с понятием автономии воли сторон. Но в случае с императивными нормами добросовестность сторон не обсуждается. Когда речь идет об императивных нормах, то подразумевается, что есть нормы, имеющие особое значение, которые регулируют отношение независимо от подлежащего применению права. В случае обхода закона предполагается, что стороны сознательно неправомерно подчинили свое правоотношение праву, которое не должно его регулировать. Оговорка о публичном порядке защищает основные принципы деятельности общества и государства от реальных нежелательных последствий применения норм иностранного права. Вместе с тем, понятие «публичного порядка» шире категории «императивные нормы», поскольку публичный порядок в широком смысле включает в себя негативную и позитивную формулировку. Кроме того и императивные нормы, и публичный порядок являются средствами защиты интересов государства, прав его граждан. Но по своей сути
- это, если угодно, две грани одного явления, разные по содержанию. Оговорка о публичном порядке ограничивает действие иностранных норм и «защищает» от нормы иностранного права, которая противоречит правопорядку страны.
Применение же сверхимперативных норм ограничивает действие в целом коллизионного регулирования, т.е. свойства иностранного права в этом случае уже не обсуждаются. В итоге это приводит и в первом, и во втором случаях к применению права страны суда.
Что касается нормы, запрещающей обход закона, то согласимся с мнением В.Л.Толстых, который считает, что норма, запрещающая обход закона, хотя и представляет собой некое ограничение автономии воли сторон в выборе применимого к правоотношению права, все же основным достоинством теории обхода закона является то, что этот институт направлен против создания фиктивной привязки отношения к иностранному праву [16, С. 196-197], тем самым закрепляя правовые основания пресечения злоупотребления лицами в выборе применимого права или в подчинении правоотношения какому-либо правопорядку. Действие нормы, запрещающей обход закона, выражается в применении нормы, которая должна быть применена в силу предписания императивной коллизионной нормы.
При этом следует отметить, что указанные выше случаи ограничений в международном частномправепредставляютсянамнеобходимыми мерами, применяемыми государствами в целях защиты интересов общества, государства, лиц, и недопущения искажений в регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Их можно считать своего рода «фильтрами» или «защитными клапанами». В то же время, с другой стороны, нельзя допускать повсеместного применения этих ограничительных случаев в правоприменительной практике и не следует выводить эти случаи ограничения за рамки общих принципов международного частного права. Все эти три категории имеют особенности в применении, и каждое из ограничений занимает свое место, как в законодательстве, так и процессе определения применимого права.
Список литературы
1. Кубиц Е.Л. К вопросу о понятии «ограничение права» // Актуальные проблемы права России и стран СНГ - 2006г.: Материалы VIII международной научно-практической конференции. 30-31 марта 2006 г. - Челябинск: Издательство ООО «Полиграф - Мастер» - часть II. - 584 с.
2. Исайкин Д.А. Гражданско-правовое регулирование оффшорной деятельности. Автореф. дисс. канд.юрид.наук, Алматы, 2005. - 30 (34) с.
3. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право (издание второе, исправленное
и дополненное). - М.: Юр. лит., 1959. - 228 с.
4. Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве. Диссертация на соискание к.ю.н., М., МГИМО, 1999. - 272 с.
5. Галенская Л.Н. Международное частное право: Учебное пособие. - Л.: ЛГУ, 1983 - 233 с.
6. Вольф М. Международное частное право: перев. с англ. С.М. Рапопорт, под ред. и с предисл. проф. Л.А. Лунц. - М.: гос. юр. издат. иностр. лит., 1948. - 702 с.
7. Бендевский Т. Международное частное право: Учебник / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2005. - 446 с.
8. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. - 1992. - № 2. - С. 71-83.
9. Федосеева Г.Ю. Международное частное право: учебник. - М.: «Остожье», 1999. - 296 с.
10. Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международном частном праве // Законодательство. - 2004. - №3. - С. 65-73.
11. Международное частное право: современные проблемы / ред. М. Богуславского, М.: ТЕИС, 1994. - 507 с.
12. Гражданское право. Том 3. Учебник для вузов (академический курс)/ Отв.ред. М.К. Сулейменов, Ю Г. Басин. - Алматы, 2004. - 522 с.
13. Раапе Л. Международное частное право / сокращенный перевод с четвертого немецкого издания А.М. Гурвича, под ред. и с предисл. д.ю.н. Л.А. Лунца. - М.: Издательство иностранной литературы, 1960. - 607 с.
14. Семенов Н.П. О целесообразности подготовки закона о международном частном праве // Советское государство и право. - 1990. - №1. - С. 98-105.
15. Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. - М.: Спарк, 2002. - 1007 с.
16. Толстых В.Л., Международное частное право: коллизионное регулирование. - СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. - 526 с.
17. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения. Диссертация канд.юрид.наук. - М., Российская академия государственной службы при Президенте РФ, 2001. - 158 с.
Мащалада халыщаралыщ жеке щущыщтыц нег1зг1 проблемаларыныц 6ipi болып табылатын зацды айналып вту институты щарастырылган. Автор зацды айналып втуге тыйым салатын норма туралы теорияда щалыптасщан квзщарастарга талдау ЖYргiзе отырып, осы мэселенщ коллизиялыщ реттелут айщындайды.
Ty^h свздер: халыщаралыщ жеке щущыщтагы шектеулер, зацды айналып вту, жария щущыщ ережеЫ, императивтi нормалар.
Статья посвящена одному из дискуссионных институтов международного частного права - институту обхода закона. Автором проведен анализ теоретических подходов, сложившихся в теории, а также коллизионного регулирования данного вопроса.
Ключевые слова: ограничения в международном частном праве, обход закона, оговорка о публичном порядке, императивные нормы.
This article is dedicated to the question of evasion of law, which is considered to be one of the main problems of private international law. The author analyzes the main theoretical approaches to this problem. Also the article provides an analysis of the issue in conflict regulation.
Keywords: limitations in private international law, evasion of law, public policy rule, mandatory rules.
Май^л Нестайкызы Абилова,
Каза^ гуманитарлыщ зац университетшщ Азаматтьщ жэне азаматтыщ ic жYргiзу ^^^ыгы
кафедрасыныц PhD докторанты, зацтану магиcтрi
Халыкаралык жеке K¥KыктаFы занды айналып втуге тыйым салатын норманын мэш туралы мэселеге
Абилова Майгуль Нестаевна,
докторант PhD Кафедры гражданского и гражданского процессуального права Казахского гуманитарно-юридического университета, магистр юриспруденции
К вопросу о значении нормы, запрещающей обход закона в международном частном праве
Abilova Maigul Nestayevna,
PhD student of Civil Law and civil procedure Department of the Kazakh Humanities and Law University, magister of jurisprudence
On the meaning of rule, prohibiting evasion of the law in private international law
