CC BY
662
Профессиональная этика и дисциплинарная ответственность адвоката
Шайхуллин М.С.
к вопросу о формировании традиций профессиональной этики адвоката
цель: Постановка вопроса о необходимости и актуальности формирования традиций профессиональной этики адвоката в контексте формирования в России правового, демократического государства, совершенствовании норм законодательства об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката.
Методология: Автором проанализирована динамика научных исследований в области нравственных, этических начал в адвокатской деятельности и организации адвокатуры. Посредством экстрапо-лятивного метода определены возможные тенденции развития и совершенствования норм профессиональной этики адвоката.
результаты: В статье показана степень разработанности вопросов профессиональной этики в российской юридической науке в разное время, обозначена роль традиций как явления, воздействующего на формирование базовых принципов, определяющих пределы поведения адвоката в результате осуществления профессиональных функций защиты и представительства, показаны способы и методы совершенствования профессиональной этики адвоката на основе выявленных позитивных традиций присяжной адвокатуры.
новизна/оригинальность/ценность: Положения работы представляют значительную научную ценность, поскольку в статье наиболее полно отражена картина научной разработанности вопросов профессиональной этики, ее динамика и стагнация в разные годы. Выявлены неразработанные и актуальные в настоящее время вопросы, касающиеся профессиональной этики адвоката, а также предложены варианты совершенствования регламентации профессиональной этики в адвокатуре.
Ключевые слова: адвокатура, традиции, профессиональная этика.
Shaykhullin M.S.
to a question of formation of traditions of professional ethics of advocate
purpose: Statement of a question of need and relevance of formation of traditions of professional ethics of advocate in a formation context in Russia the constitutional, democratic state, improvement of standards of the legislation on advocacy profession and the Code of professional ethics of advocate.
Methodology: The author analyzed dynamics of scientific researches in the field of the moral, ethical beginnings in advocate’s activity and the advocacy profession organization. By means of an extrapolative method possible tendencies of development and improvement of norms of professional ethics of advocate are defined.
Results: In article degree of a readiness of questions of professional ethics in the Russian jurisprudence at different times is shown, the role of traditions as the phenomena influencing formation of the basic principles defining limits of behavior of advocate as a result of implementation of professional functions of protection and representation is designated, ways and methods of improvement of professional ethics of advocate on the basis of the revealed positive traditions of jury legal profession are shown.
Novelty/originality/value: The provision of work represent the considerable scientific value as in work the picture of a scientific readiness of questions of professional ethics, its dynamics and stagnation in different years is most fully reflected. The questions not developed and actual now concerning professional ethics of advocate are revealed, and also options of improvement of a regulation of professional ethics in advocacy profession are offered.
Keywords: advocacy profession, traditions, professional ethics.
1. Степень научной разработанности вопросов развития и совершенствования норм профессиональной этики адвоката
Исторически нормы профессиональной этики адвоката формировались под влиянием научных трудов Е.В. Васьковского, Б.П. Вышеславцева, Г.А. Джаншиева, А.Ф. Кони, К.Д. Кавелина,
A.Н. Маркова, Д. Невядомского, Ф.Н. Плевако,
B.С. Соловьева и других мэтров науки и практики
отечественной адвокатуры. Сформулированные в их работах принципы профессионального поведения адвоката опирались на коренные начала Иеремии Бентама, который в свое время обосновал этическое учение о деонтологии. После падения самодержавия в России комплексные исследования в области совершенствования норм профессиональной этики начались только в 1925 году, когда в непростое для категорий
«право» и «закон» время в московском издательстве «Правовая защита» был издан доклад адвоката В.И. Вегера общему собранию московской адвокатуры на тему «Дисциплина и этика защитника». Это был первый, правда, небольшой по объему (всего 64 стр.), труд о развитии норм профессиональной этики адвоката в условиях советского государства и права. В ноябре 1939 года в журнале «Советская юстиция» вышла статья Д. Голубовского об адвокатской этике, а в марте 1940 года в этом же журнале увидела свет статья советского адвоката, доктора юридических наук, профессора, специалиста в области уголовно-процессуального права Полины Соломоновны Эль-кинд «Адвокатская этика (начало)», продолжение которой было опубликовано под одноименным названием «Адвокатская этика (окончание)» в следующем номере журнала. За два месяца до Великой Отечественной войны в журнале «Советская юстиция» появилась статья Т. Круглова с аналогичным названием об адвокатской этике.
Поскольку адвокаты участвовали в военных действиях на полях сражений, защищая уже не права и законные интересы личности, а Родину, научные исследования в области адвокатской деятельности практически не велись, за исключением того факта, что в 1943 году в г. Алма-Ате Михаилом Николаевичем Андреевым была защищена кандидатская диссертация по юридическим наукам на тему «Советская адвокатура, ее происхождение, развитие, настоящее и будущее». В послевоенные годы к вопросам адвокатской этики вернулись лишь в 1948 году, когда в «Ученых записках Саратовского юридического института имени Д.И. Курского» вышла статья адвоката, доктора юридических наук, профессора Альтера Львовича Цыпкина «О некоторых вопросах адвокатской этики». Затем к проблемам профессиональной этики адвоката обратились лишь после значительного перерыва в 17 лет в 1965 году, когда в октябрьском номере журнала «Советское государство и право» была опубликована статья
В.Д. Гольдинера «Об этике деятельности адвоката». В 1967 г. появилась статья с аналогичным названием Н.П. Кана, в 1968 г. - Э.М. Когана, в 1972 г. - А.Д. Бойкова и Д.П. Ватмана, а в 1974 году в издательстве Ленинградского университета была издана работа советского адвоката Я.С. Киселева «Этика адвоката (нравственные основы деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве)». В 1977 году появилась на свет работа Д.П. Ватмана «Адвокатская этика (нравственные основы судебного представительства по гражданским делам», за этим изданием спустя год последовала
работа профессора А.Д. Бойкова «Этика профессиональной защиты по уголовным делам». По прошествии нескольких лет появились статьи об адвокатской этике Б.Ф. Абушахмина, П.Д. Баренбойма, А.А. Данилевича, Н. Заикина, Г.П. Падвы и Н.В. Чепрасова [1,4,8,11].
После распада Советского Союза отношение в обществе к прежним устоям изменилось, что повлекло за собой падение правовых ценностей, крах прежних традиций, моральных, нравственных и этических норм. На этом фоне был объективно обусловлен всплеск научно-исследовательской активности в области совершенствования норм профессиональной этики, и не только в нормативно-правовом регулировании адвокатуры, но и в различных отраслях российского права.
Достаточно обстоятельно были исследованы теоретические аспекты соотношения права, закона и норм этики. Детальному анализу были подвергнуты этические основы деятельности сотрудников органов внутренних дел, уголовно-исполнительной системы, прокуратуры. Свою нишу заняли и исследования этических норм в уголовном судопроизводстве. После значительного перерыва, вызванного изменениями в государственном и общественном устройстве, возобновились исследования судебной этики, продолжились исследования профессиональной этики в деятельности нотариусов, наконец, в целях сохранения и развития лучших традиций адвокатуры в период построения нового российского демократического, правового и социального государства вопросам профессиональной этики в деятельности адвоката было посвящено определенное количество научных исследований, среди которых особо следует выделить работы А.Д. Бойкова, М.Ю. Барщевского, Т.З. Зинатуллина и Г.Б. Мирзоева.
За период с 1990 года по настоящее время в периодических изданиях было опубликовано немало научных статей, посвященных проблемам применения этических норм в адвокатской деятельности и организации адвокатуры в России.
Отдельным историко-правовым аспектам деятельности советов присяжных поверенных в формировании норм и принципов адвокатской этики была посвящена работа Д.Н. Азарова, вечности проблем адвокатской этики - статья С.Ю. Макарова, соотношение и различие принципов адвокатской этики в российском и мусульманском праве осветила в своей научной статье
О.А. Малкина, к проблеме смешения правовых и моральных норм в кодексе профессиональной этики адвоката обращался Р.Г. Мельниченко, общие и специальные вопросы определения
принципов адвокатской этики отражены в статье
A.Д. Бойкова [3], этике взаимоотношений прокурора и адвоката посвящена статья Р. Готлиба и И. Резниченко.
Общим и специфико-межотраслевым проблемам профессиональной этики адвоката посвящены научные статьи А.Е. Александрова,
B.Н. Белик, Э.С. Гуртовенко, В. Вайпаи, А.П. Гало-ганова, И.Л. Трунова, В.М. Дикусара, Н.В. Земской и С.А. Коробейник, В.И. Сергеева, Ю.С. Кручини-на, О.С. Почечуевой, Л.А. Савельевой, В.В. Степанова, А.С. Таран, С. Юшина. Кроме того, вопросам профессиональной этики юриста были посвящены статьи И. Блинова, Л.Г. Павловой, А.М. Филатова, Э.М. Дымова. Профессиональной этике адвоката с позиции проблемы преподавания посвящена научная статья Е.С. Шугриной, а профессиональной этике юриста с этой же позиции - статья О.Н. Ванеева. К историко-правовым аспектам формирования основ адвокатской этики в России во II половине XIX в. обращалась К. Сивчик, а этическим основам адвокатской профессии в зарубежных государствах были посвящены тезисы выступлений Я.А. Ключниковой, А.В. Кубышкина, Б.С. Саламова, А.К. Тугела, Г.К. Шарова и др.
Научный охват и разработанность вопросов, касающихся профессиональной этики юриста в различных аспектах ее понимания, вовсе не означает, что проблема совершенствования этики того или иного должностного лица юридической профессии, адвоката, нотариуса, частнопрактикующего юриста является разрешенной. Определение степени научной разработанности по вопросам профессиональной этики адвоката необходимо, прежде всего, в силу выявления нераскрытых до сих пор вопросов нормативного регулирования поведения человека юридического труда. Это касается не только адвокатов. С одной стороны, можно сказать, что вопросы профессиональной этики адвоката являются разработанными, если принять во внимание приведенную выше информацию, а с другой - с начала 90-х г. XX в. к вопросам профессиональной этики адвоката обращалось ничтожно малое количество исследователей, если брать в расчет научно-исследовательский и практический потенциал Российской Федерации с наличием в ней значительного числа ученых и практиков, занимающихся вопросами организации и деятельности адвокатуры. Более того, на сегодняшний день защищены всего две кандидатские диссертации, где объектом и предметом явилась дисциплинарная ответственность и профессиональная этика адвоката [2, 5].
Диссертаций же на соискание ученой степени доктора юридических наук по вопросам комплексного исследования профессиональной этики адвоката в России не существует вовсе, и это при том, что этические основы профессиональной деятельности рассматриваются в практической сфере как приоритетные.
2. Различия традиций профессиональной этики адвоката и норм профессиональной этики адвоката
В постановке вопроса о необходимости формирования традиций профессиональной этики адвоката видится целесообразность разграничения категорий «традиция» и «нормы профессиональной этики». Поиск сходства и различий позволяет выявить доминантные и качественные свойства представленных вниманию правовых категорий в целях совершенствования правового регулирования организации адвокатуры. В отличие от традиций этические нормы опираются на регулятивные возможности морали во взаимодействии с правом [6], при этом следует отметить, что кодекс принят в целях развития традиций российской (присяжной) адвокатуры, значит, перед адвокатским сообществом может стоять задача возрождения традиций присяжной адвокатуры, т. е. исторически обусловленных правил поведения адвокатов. Дело в том, что различие традиций и норм профессиональной этики адвоката позволяет уяснить, а в последующем и определить понятия «правовая традиция адвокатуры», «правовые традиции адвокатуры», «традиции адвокатуры». С традициями ближе всего соотносятся нормы профессиональной этики адвоката, так как именно они олицетворяют собой правила поведения, позаимствованные из лучших отечественных традиций адвокатуры, именно крепкие и лучшие традиции адвокатуры обеспечивают прочность этических норм и правил поведения, санкционированных для адвокатского сообщества, и с этой точки зрения сегодня уместна идея об более подробном исследовании их сходства и различия.
Что касается различий правовых традиций адвокатуры и норм профессиональной этики адвоката, то следует выделить следующие критерии разграничения: 1) по масштабу распространения правовая традиция адвокатуры затрагивает больший круг участников общественных отношений, в отличие от норм профессиональной этики, так как соблюдение санкционированных традиций сопряжено как с профессиональной, так и с общественной, личной культурой поведения адвоката;
2) по направленности действия правовая традиция, в отличие от норм профессиональной этики, влияет как на субъекты адвокатуры, так и на организацию адвокатской деятельности и адвокатуры, обеспечивая преемственность накопленных правил поведения, включая нравственные, моральные, этические и эстетические ценности;
3) по уровню воздействия на основополагающие начала в адвокатуре правовые традиции, в отличие от этических норм, обеспечивают трансляцию и преемственность прежнего правового и правотворческого опыта для формирования и совершенствования принципов организации и деятельности адвокатуры; 4) по эффективности действия правовые традиции отличаются от этических норм тем, что в правовой традиции заложен синергетический эффект права, обеспечивающий взаимодействие норм права, морали, нравственности, этики и др., характеризующийся тем, что их совокупное действие существенно превосходит эффект каждой отдельно действующей нормы [12].
Выделяясь из иных видов социальных норм, правовые традиции адвокатуры представляют собой такие способы поведения людей, которые передают во времени и пространстве исходные начала организации и деятельности адвокатуры, правозащитные ценности, устои, принятые в адвокатском сообществе, исторически обусловленные, признанные, охраняемые адвокатурой и государством и формально-юридически определенные в нормативно-правовых актах. Этим и многим другим правовые традиции отличаются от норм профессиональной этики адвоката.
Кроме того, важность и значимость традиций адвокатуры подчеркивается эпохальностью права, морали, нравственности и других социальных норм для современного адвокатского сообщества. Следуя преамбуле Кодекса профессиональной этики адвоката, а именно руководствуясь необходимостью развития традиций российской (присяжной) адвокатуры, автор выдвигает идею включения третьего раздела, предусматривающего поощрительные нормы за соблюдение профессиональных правил поведения и следование адвокатскому долгу в защите конституционных прав граждан, в Кодекс профессиональной этики адвоката. Необходимость дополнения Кодекса разделом III «Поощрения адвокатов и адвокатских образований» обусловлена, во-первых, юридическими причинами. В частности, пункт 11 ч. 2 ст. 30 ФЗ № 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» закрепляет, что к компетенции собрания (конференции) адвокатов относится
установление мер поощрения и ответственности адвокатов в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката. Однако Кодекс содержит лишь статью 18.1, в которой декларативно закреплено, что добросовестное исполнение адвокатом профессиональных обязанностей при безусловном соблюдении норм КПЭ является основанием для его поощрения, тогда как баланс норм-санкций и поощрительных норм всегда делал общественные отношения наиболее равномерными и следующими логике права. Также правовой причиной необходимости такого дополнения Кодекса является отсутствие и в законе об адвокатуре, и в Кодексе профессиональной этики адвоката права и обязанности адвокатских образований поощрять адвокатов, отличившихся на ниве профессиональной деятельности. Представляется, что регламентация такого права и обязанности будет способствовать более детальному учету всех тех профессиональных успехов, которых добился адвокат, защищая субъективные права и законные интересы своих доверителей.
Во-вторых, необходимость дополнения Кодекса профессиональной этики адвоката разделом о поощрениях адвокатов и адвокатских образований вызвана значимостью укрепления традиций адвокатуры в условиях современных новаций. В частности, представляется важным, опираясь на лучший опыт советского государственного строительства, возродить традиции награждения помощников и стажеров адвоката, т.е. лиц, вступающих в профессиональную корпорацию, а также сотрудников, работающих на условиях контракта или срочного трудового договора, являющихся вспомогательным персоналом, обеспечивающим условия организации и материально-техническую сторону адвокатской деятельности, иных лиц, пропагандирующих правовые знания и истинный образ адвокатуры.
В-третьих, необходимость раздела о поощрении адвокатов и адвокатских образований вызвана значимостью укрепления статуса знаков отличия, вручаемых ФПА РФ и общественными организациями адвокатов членам профессиональной корпорации. В частности, следует укрепить право органов адвокатского самоуправления издавать локальные правовые акты об учреждении ведомственных наград в адвокатуре. Если такое право признано органами исполнительной государственной власти за общественными организациями (например, Всероссийское общество слепых, Всероссийское общество глухих, Всероссийское общество «Знание», Всероссийское общество охраны природы и мн. др.), то почему оно не
может быть закреплено за адвокатским сообществом? Данное право будет способствовать в последующем присвоению адвокатам звания «Ветеран труда» и других почётных званий.
3. Преемственность традиций и обычаев российской (присяжной) адвокатуры в контексте совершенствования норм профессиональной этики адвоката
Преемственность традиций адвокатуры и их практическое использование необходимы для регулирования всевозможных отношений адвокатов в процессе осуществления профессиональной деятельности и организации адвокатуры. Сущность традиций и обычаев адвокатуры заключается в том, что они в отдельных случаях локальны и регулируют лишь те области общественных отношений, которые распространены в случаях, прямо не урегулированных нормами законодательства, это делает их недоступными для правового регулирования с трансцендентных позиций. Адвокатское сообщество опирается и санкционирует только те обычаи, которые сложились исторически в его среде. Актуальность санкционирования обычая в адвокатской деятельности заключается в том, что он есть часть концепта правовой культуры в процессе осуществления профессиональной деятельности адвоката, кроме того, он гибок к различного рода правовым последствиям, в отличие от норм права прямого действия.
В юридической науке под правовым обычаем принято понимать исторически сложившийся источник права и правило поведения, санкционированное государством и включённое в систему правовых норм [17]. У правового обычая две основные и важные функции: первая - регулятивная функция, позволяющая обычаю регулировать повторяющиеся и привычные способы поведения людей в разных ситуациях, вторая - воспитательная функция, когда обычай является источником права и основанных на нем явлений, а также средством закрепления умений, навыков, а главное правовых знаний и их передачи новому поколению. Сегодня, когда наблюдается падение нравов, особенно в молодежной среде, так важно уделить особое внимание юридическому механизму санкционирования позитивного опыта регулирования общественных отношений в адвокатуре, тем более развитие адвокатуры, как и других институтов, невозможно без молодежного потенциала. Если обычай будет санкционироваться не государственными органами, а адвокатурой, то он будет правовым источником для адвокатского сообщества, при этом правовым обычаем становится
только тот обычай, который имеет известную общественную полезность.
Исследование автором правил присяжной адвокатуры позволило выявить наиболее распространенные обычаи, практический анализ которых будет способствовать установлению преемственности в правовом и социальном развитии современных институтов российской адвокатуры.
Традиционно институтом адвокатуры был Совет адвокатов - присяжных поверенных, который являлся представителем чести и достоинства правозащитного сословия. Одной из его функций было сохранение, развитие и популяризация обычаев, памятных для корпорации дней, чествование заслуженных и наиболее уважаемых членов адвокатского сословия. В корпоративном сообществе существовали следующие наиболее распространенные обычаи адвокатской деятельности и организации адвокатуры:
- обычай не прибегать к рекламе. В соответствии с данным обычаем печатание и распространение объявлений, носящих характер рекламы, с целью приобретения практики [9, С. 88] присяжным поверенным не допускалось. Считалось, что реклама может служить опасным средством злоупотребления доверием граждан. Как видно из современной практики организации адвокатуры, данный обычай утратил свое действие;
- обычай представления интересов доверителя в другом судебном округе. В соответствии с данным обычаем присяжный поверенный мог осуществлять свои профессиональные обязанности только в суде первой инстанции, включая подачу необходимых документов во вторую инстанцию. Также по заведенному обычаю присяжный поверенный освобождался от обязанности объясняться в Судебной Палате в связи с ведением дела, если в расписке на ведение дела не было зафиксировано обязанности доверителя возместить расходы по оказанию юридической помощи в том судебном округе, к которому присяжный поверенный не был приписан. Из этого следует, что обычаи ведения дел иногородними адвокатами ограничивали его профессиональные обязанности в рамках ведения дел в суде второй инстанции, что не противоречило нравственным основаниям прекращения договорных отношений с клиентом;
- обычай доверия к копиям документов. В соответствии с данным обычаем должностные лица судебных органов, а также стороны в процессе обыкновенно доверяли копиям документов, которые были заверены подписью присяжного поверенного. Смысл данного обычая заключался в
том, что подпись присяжного поверенного выступала гарантией доверия государства и общества к адвокатам и сословию присяжных поверенных в целом. В соответствии с правилами адвокатской профессии в России и в силу обычая суды и стороны доверяли копиям документов, заверенным подписью присяжного поверенного. Присяжный поверенный чувствовал себя глубоко оскорбленным, если его подписи не поверили, - она служила гарантией правильности того, что перед ней следует. Это доверие чрезвычайно дорого для адвокатуры, оно дает ей возможность исполнять свою обязанность, и сословный орган должен неустанно заботиться о сохранении его и карать за всякое на него посягательство [9, С. 144-145];
- обычай согласованной замены опытных поверенных товарищами, имеющими небольшой стаж работы в корпорации. Во-первых, для замены одного присяжного поверенного на другого требовалось достигнуть соглашения с обвиняемым (если, конечно, такая замена производилась не по назначению председателя), во-вторых, в случае достигнутого соглашения с обвиняемым присяжный поверенный составлял заявление в суд о происходящей замене. Смысл данного обычая заключался в том, чтобы присяжный поверенный, выходя из процесса ведения дела, произвел «надлежащую замену», обеспечивающую прочную гарантию соблюдения законных интересов обвиняемого, при этом соблюдая нормы профессиональной этики. Заинтересованность присяжного поверенного в «надлежащей замене» исходила из того, что даже в случае замены наименее опытным товарищем ответственность на протяжении всего времени ведения дела оставалась на передавшем дела поверенном. Такой обычай гарантировал права обвиняемого, обеспечивал незыблемость традиций адвокатуры и соблюдения закона. Как отмечалось в правилах адвокатской профессии, по существу не следует забывать переданные дела, ибо, хотя интересы предоставления занятий начинающим товарищам и создали на практике обычай замены опытных поверенных новичками, но, дабы такая замена не отражалась неблагоприятно на интересах судящихся, а также и в целях дидактических относительно новичков-товарищей, необходимо при замене себя молодежью снабжать молодежь своими советами по существу поручаемого дела, выслушав затем отчет о том, как дело прошло [9, С. 213];
- обычай передачи права ведения защиты по уголовным делам помощникам присяжных поверенных. Смысл данного обычая заключался в том, что присяжный поверенный передавал право на
ведение защиты по уголовным делам рекомендуемому помощнику, но только тому, кого признавал Совет присяжных поверенных. Вручая право ведения защиты по таким делам, присяжный поверенный накладывал на себя бремя нравственной ответственности, как перед сословием, так и перед обвиняемым. Передача дела производилась только с согласия обвиняемого.
Передача могла допускаться лишь по отношению к действительным помощникам присяжных поверенных, правильно и законно носящим это звание с утверждения Совета присяжных поверенных, а не тем самозванным помощникам, которые Советом не признаются, ему вовсе неизвестны и стоят посему вне всякого контроля и надзора с его стороны [9, С. 216]. Выступая в уголовном процессе в качестве защитника, помощник присяжного поверенного должен был соблюдать еще один обычай - присутствовать на суде во фраке. Если на момент начала процесса фрак не был изготовлен, помощник ходатайствовал суду о перенесении рассмотрения дела на другое судебное заседание. Данный обычай носил характер соблюдения эстетических норм, чтобы обеспечить соответствие одежды не только требованиям, выдвигаемым Советом присяжных поверенных для представителей сословия участвующих в суде, но и направлению моды, принятой в обществе. Так, Совет не мог одобрить проявленное помощником присяжного поверенного пренебрежение к установившемуся обычаю выступать в Суде во фраке [9, С. 216]. Не случайно Совет присяжных поверенных одобрял ношение адвокатами и их помощниками фраков в судебных процессах, поскольку традиции французской адвокатуры порой служили эталоном в процессе формирования общих и факультативных принципов организации адвокатской деятельности и адвокатуры в России.
В российской присяжной адвокатуре существовали традиционные в профессиональной деятельности обыкновения. Обыкновения отличаются от обычаев тем, что они жестко не связаны с продолжающимися во времени правилами и нормами поведения, имеющими очевидный юридический результат и правовые последствия. По мнению И.Б. Новицкого, деловое обыкновение, заведенный порядок и т. п. представляют собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо. Обычай (если он не бытовой, а юридический) есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкнове-
ние - лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как «принято» его разрешать [7].
В истории адвокатуры существовало немало обыкновений, которые следует показать и проанализировать на предмет усвоения наиболее положительной практики ведения дел в гражданском и уголовном процессах, а также организации и функционирования адвокатуры, извлечения уроков прошлого, чтобы впредь избежать наступления негативных последствий для формирующейся адвокатуры новой России.
В настоящее время в адвокатском сообществе активно обсуждается вопрос о моральной и нравственной стороне личности современного адвоката в контексте соблюдения традиций и норм профессиональной этики. Так, на одном из заседаний Исполнительного комитета Гильдии российских адвокатов обсуждался вопрос о несоответствии действующему ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предложения о внесении изменений в Кодекс профессиональной этики адвоката. В законе ставится вопрос об этических требованиях к адвокату при осуществлении профессиональной деятельности, а не требования к «моральному облику» адвоката; предлагаемые требования к «моральному облику» адвоката носят не превентивный и воспитательный, а карательный характер, что создает условия и предпосылки для злоупотребления и воспрепятствования адвокату в профессиональной деятельности. Действительно, вопрос о действии моральных, нравственных, эстетических и других социальных норм в контексте формирования профессиональных правил поведения в адвокатской деятельности до конца не разрешен. Как же данный вопрос разрешался в практике деятельности присяжной адвокатуры?
Во-первых, в практике деятельности Совета присяжных поверенных не принято было осуществлять надзор за поступками членов сословия в личной, бытовой и семейной сферах. Поведение присяжного поверенного в областях этих общественных отношений отдавалось на откуп высокого нравственного состояния члена корпорации. Во-вторых, даже если адвокат совершал действия, противоречащие морали, принятой в обществе, где он проживает, Совет присяжных поверенных обычно оставлял их без внимания, однако если действия адвоката вступали в противоречие
с моральными нормами и при этом стали предметом общественной критики, они могли подпадать под юрисдикцию дисциплинарного Совета присяжных поверенных. Таким образом, поступки присяжного поверенного, пренебрегшего моральными нормами, активно обсуждались на предмет карательного воздействия, когда аморальные действия совершались публично. В случае если присяжный поверенный игнорировал моральные требования общества (было ли такое игнорирование в частной или публичной сферах), но при этом его деяния не влекли за собой урон уважению и доверию к сословию присяжных поверенных, Совет присяжных обычно не подвергал виновного дисциплинарному взысканию.
По обыкновению Совет присяжных поверенных не высказывал мнений о методах ведения гражданских и уголовных дел. Эти методы, выработанные индивидуально, не становились предметом обсуждений, главным становился правовой результат. При этом дисциплинарной ответственности член сословия подвергался лишь тогда, когда совершал грубые ошибки либо проявлял незнание в том или ином юридическом вопросе. По обыкновению присяжный поверенный должен был сообщить о своей ошибке доверителю, кроме того, он должен был немедленно ее исправить, чтобы предотвратить всякие сомнения в этичности своих действий.
Когда Совет был не в состоянии выяснить все обстоятельства дела из данных, имеющихся в его распоряжении, он обыкновенно предлагал присяжному поверенному, о коем производится дело, явиться для личных объяснений в заседание Совета [9, С. 59]. Если адвокат не являлся на заседание Совета присяжных поверенных для дачи объяснений, по обыкновению Совет рассматривал жалобу в отсутствие товарища, принимая во внимание лишь те материалы дела, которые имелись в его распоряжении.
Заслуживает внимания следующее обыкновение в организации адвокатской деятельности и адвокатуры. Поскольку безвозмездное ведение дел по праву бедности было обязанностью представителей сословия, однако общественного характера, Совет присяжных поверенных назначал и имел право снимать такую повинность на основе принципа равноправия. Так, Суд и Совет поручают вести дело обыкновенно по очередному списку: все равно обязаны, никто не вправе сказать «не хочу» перед компетентным органом, перед Судом и свободно избранным органом корпоративного надзора и дисциплинарного Суда. «Только потому общество и может быть уверено,
что «не могу» не есть замаскированное «не хочу» и притом, может быть, из соображений корыстного характера, и что служба ему поставлена в такие условия строгого и нелицеприятного надзора, судебного и общественно-корпоративного, которые исключают не только корысть, но и прихотливые особенности симпатий, вкусов, настроений, взглядов отдельных лиц» [9, С. 168]. Правило вести дела по праву бедности и на общественных началах зародило традицию взаимодействия присяжной адвокатуры с местными органами власти [13, 14, 15,16 ,18 ].
Что же касается возмездных услуг, на этот счет существовала несколько иная практика. В частности, по договору между поверенным и доверителем устанавливались не только профессиональные права и обязанности на ведение дела, тем более, как указывает А.В. Рагулин, того требовала тенденция нормативно-правового оформления независимого от государственных органов или каких-либо сословий саморегулируемого института [10], но и порядок вознаграждения за оказанные юридические услуги. По обыкновению присяжный поверенный не мог передавать данный договор третьему лицу как долговое обязательство, в противном случае к нему могла быть применена дисциплинарная ответственность. Таким образом, принцип «юридического коллектора» вступал в противоречие с нормами профессиональной этики поверенного. Так, присяжный поверенный получил дело в числе других 15-ти дел, все эти дела он передал другим поверенным на условиях получения им половины гонорара в свою пользу. Совет не одобрил ни того, что присяжный поверенный имел доверенность и состоял, таким образом, формальным и вместе с тем безответственным за судьбу дела поверенным, ни того, что он, получая доверенности, передавал дела другим своим товарищам с условием уплаты ему половины гонорара, так как положение поверенного, лично не участвующего в ведении дела и не совершающего никаких судебных действий, а только являющегося посредником по передаче дел и по сношениям с доверителями, как бы многосложны таковые ни были, имеет в себе некоторые признаки обязанностей, не имеющих ничего общего с теми обязанностями, которые обыкновенны с представлением об обязанностях присяжного поверенного [9, С. 284].
Принимая во внимание изобретательность отдельных представителей присяжной адвокатуры, противодействующим фактором, нивелирующим разности факторов при ведении дела (как показано выше), являлось обыкновение авансового
договора, который носил характер обычно-правового акта. Такое обыкновение позволяло как сохранить репутацию присяжного поверенного, так и скоррелировать внесенные доверителем суммы по отношению к объему выполняемой работы. Понятие «аванс» вполне установившееся: это та часть гонорара, которая дается адвокату вперед, до окончания им дела, обыкновенно одновременно с поручением ему дела [9, С. 288]. В случае, когда поверенный не завершил начатое дело не по его вине, а вследствие отбирания у него доверенности, деньги, выплаченные ему за его труд, не подлежали возвращению. Совет присяжных поверенных находил, что нет оснований понуждать поверенного к возвращению уплаченного вперед гонорара, если он не мог довести дела до конца по вине самого доверителя, не пожелавшего обжаловать решение суда [9, С. 289].
Работая на профессиональном поприще, адвокат действовал по принципу «все, что не запрещено законом, дозволено присяжному поверенному». В соответствии с данным принципом присяжные поверенные использовали не запрещенные законом способы ведения дела, однако только те, которые не противоречили ни закону, ни нормам профессиональной этики и не подрывали авторитет адвокатского сословия. Приведем один пример. Присяжный поверенный принес на решение в последний день апелляционного срока апелляционную жалобу необычным способом, посредством телеграфической депеши, в которой, однако, была соблюдена установленная законом и обычаем форма апелляции. Оставляя в стороне вопрос, в какой мере такой способ принесения апелляции по гражданским делам представляется законным, Совет решил, что какими бы убедительными ни казались доводы в пользу утвердительного разрешения этого вопроса, этот последний относится к числу вопросов, судебною практикой не только не решенных, но и ни разу не поднятых. Присяжный поверенный для защиты доверенных ему интересов прибег, таким образом, к такому способу, который хотя и не воспрещен никаким законом, однако судебною практикой не предусмотрен, а потому для интересов доверителя рискован. К употреблению подобных средств поверенному дозволительно прибегать только в случаях крайней необходимости, когда употребление других, обычных и общепризнанных судебной практикой средств представляется почему-либо невозможным. Хотя само собой разумеется, что присяжный поверенный свободен в своих юридических воззрениях и с этой стороны не подлежит контролю, но, с другой стороны,
это правило не дает присяжному поверенному права рисковать интересами своих доверителей из-за настойчивого проведения только своих воззрений, расходящихся с обыденными воззрениями практики, и подобный риск может быть оправдан лишь при условии, что необычный способ действий поверенного в каждом данном случае представлялся единственно возможным [9,
С. 144-145].
Действие данного правила в присяжной адвокатуре было обусловлено неподдельной правовой культурой, высокими нравственными требованиями к личности защитника, доверительным образом поверенного, сложившимся даже в крестьянской среде, корпоративным надзором как средством поддержания чести, правды и сознания ответственности перед государством и обществом, о чем свидетельствуют многочисленные исторические документы ведения уголовных и гражданских процессов в дореволюционной России.
Пристатейный библиографический список
1. Абушахмин Б.Ф., Баренбойм П.Д., Заикин Н. Почему нарушаются нормы профессиональной этики? // Социалистическая законность. - 1986. - № 12. -
С. 45-47.
2. Азаров Д.Н. Формирование профессиональных этических правил и дисциплинарной ответственности адвоката: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2009.
3. Бойков А.Д. Принципы адвокатской этики // Адвокатская практика. - 2003. - № 1. - С. 9-11.
4. Данилевич А.А. Вопросы этики защитительной речи // Тенденции и перспективы развития права и укрепления социалистической законности. - Минск: Изд-во БГУ, 1987. - С. 108-109.
5. Женина М.А. Теоретические и практические проблемы дисциплинарной ответственности адвоката: Дис. . канд. юрид. наук. - М., 2009.
6. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. - М., 2006. - С. 239.
7. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. - М.: Юрид. лит., 1959. - С. 67-68.
8. Падва Г.П. Этика и тактика допроса потерпевшего защитником обвиняемого // Советская юстиция. - 1987. - № 7. - С. 26.
9. Правила адвокатской профессии в России. М., 1913 / Сост.: А.В. Воробьев, А.В. Поляков, Ю.В. Тихон-равов. - М.: Статут, 2003.
10. Рагулин А.В. Профессиональные права лиц, осуществляющих функцию защиты в уголовном процессе, на начальном этапе зарождения адвокатуры в России // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. - 2012. - № 1 (15). - С. 163.
11. Чепрасов Н.В. Концепция адвокатской этики (в пореформенной России) // Из истории развития политико-правовых идей. - М.: Изд-во ИГиП АН СССР, 1984. - С. 100-109.
12. Шайхуллин М.С. Традиции в системе нормативного регулирования местного самоуправления // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. -2013. - № 2. - С. 136-137.
13. Шайхуллин М.С. Взаимодействие адвокатуры и органов местного самоуправления: традиция или правовая необходимость // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. - 2011. - № 4. - С. 18-21.
14. Шайхуллин М.С. Взаимодействие адвокатуры и органов местного самоуправления как фактор правового и социального развития институтов гражданского общества в России // Евразийский юридический журнал. - 2010. - № 31. - С. 120-122.
15. Шайхуллин М.С. Взаимодействие адвокатуры и органов местного самоуправления в России: социально-правовые аспекты // Социальная политика и социология. - 2010. - № 8. - С. 422-426.
16. Шайхуллин М.С. К вопросу о механизме правового регулирования взаимодействия адвокатуры и органов местного самоуправления в России // Административное и муниципальное право. - 2010. - № 10. -
С. 5-10.
17. Шайхуллин М.С. Отличие традиций местного самоуправления от иных смежных правовых понятий и категорий // Евразийский юридический журнал. -2011. - № 43. - С. 72.
18. Шайхуллин М.С. Правовое регулирование и формирование новых традиций взаимодействия адвокатуры и органов местного самоуправления в России // Адвокатская практика. - 2011. - № 2. - С. 41-45.
References
1. Abushakhmin B.F., Barenboym P.D., Zaikin N. Po-chemu narushayutsya normy professional#noy etiki? // Sotsialisticheskaya zakonnost#. - 1986. - № 12. - S. 45-47.
2. Azarov D.N. Formirovanie professional#nykh eticheskikh pravil i distsiplinarnoy otvetstvennosti advo-kata: Dis. ... kand. yurid. nauk. - M., 2009.
3. Boykov A.D. Printsipy advokatskoy etiki // Advoka-tskaya praktika. - 2003. - № 1. - S. 9-11.
4. Danilevich A.A. Voprosy etiki zaschititel#noy rechi // Tendentsii i perspektivy razvitiya prava i ukrepleni-ya sotsialisticheskoy zakonnosti. - Minsk: Izd-vo BGU, 1987. - S. 108-109.
5. Zhenina M.A. Teoreticheskie i prakticheskie prob-lemy distsiplinarnoy otvetstvennosti advokata: Dis. . kand. yurid. nauk. - M., 2009.
6. Matuzov N.I., Mal#ko A.V. Teoriya gosudarstva i prava. - M., 2006. - S. 239.
7. Novitskiy I.B. Istochniki sovetskogo grazhdanskogo prava. - M.: Yurid. lit., 1959. - S. 67-68.
8. Padva G.P. Etika i taktika doprosa poterpevshego zaschitnikom obvinyaemogo // Sovetskaya yustitsiya. -1987. - № 7. - S. 26.
9. Pravila advokatskoy professii v Rossii. M., 1913 / Sost.: A.V. Vorob#ev, A.V. Polyakov, Yu.V. Tikhonravov. -M.: Statut, 2003.
10. Ragulin A.V. Professional#nye prava lits, osuschest-vlyayuschikh funktsiyu zaschity v ugolovnom protsesse, na nachal#nom etape zarozhdeniya advokatury v Ros-sii // Istoricheskie, filosofskie, politicheskie i yuridicheskie
паикі, kul#turologiya і iskusstvovedenie. Voprosy teorii і praktiki. - 2012. - № 1 (15). - S. 163.
11. Cheprasov Kontseptsiya advokatskoy etiki (у poreformennoy Rossii) // Iz istorii razvitiya роШ^-рта-vovykh idey. - М.: Ш-уо IGiP AN SSSR, 1984. - S. 100-109.
12. Shaykhullin M.S. Traditsii у sisteme normativnogo regulirovaniya mestnogo samoupravleniya // Vestnik Vol-zhskogo universiteta іт. V.N. Tatischeva. - 2013. - № 2. -
S. 136-137.
13. Shaykhullin M.S. Vzaimodeystvie advokatury і organov mestnogo samoupravleniya: traditsiya ііі pravo-vaya neobkhodimost# // иАепуе trudy Rossiyskoy aka-demii advokatury і notariata. - 2011. - № 4. - S. 18-21.
14. Shaykhullin M.S. Vzaimodeystvie advokatury і ог-ganov mestnogo samoupravleniya kak faktor pravovogo і sotsial#nogo razvitiya institutov grazhdanskogo obschest-va v Rossii // Evraziyskiy yuridicheskiy zhumal. - 2010. -№ 31. - S. 120-122.
Вниманию студентов-юристов и профессорско-преподавательского состава вузов! В издательстве «Юрайт» вышел в свет учебник «Адвокатская деятельность и адвокатура в России» (2-е изд., пер. и доп. учебник для бакалавров, 703 страницы, Гриф УМО, ^ВМ 978-5-9916-3228-7)
В учебнике раскрываются основные понятия, значение адвокатской деятельности и ее задачи, история адвокатуры, правовые основы и организационные формы деятельности адвокатов и другие общие вопросы. Освещается опыт адвокатской деятельности в России и в ряде развитых зарубежных стран. Приложение содержит основные документы, связанные с адвокатской деятельностью, положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, перечень вопросов экзаменационных билетов при приеме квалификационного экзамена для лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката.
Трунов И.Л. - руководитель авторского коллектива, научный редактор, доктор юридических наук, профессор, академик РАЕН, председатель Президиума коллегии адвокатов «Трунов, Айвар и партнеры» города Москвы, почетный адвокат России;
Айвар Л.К. - доктор юридических наук, профессор, академик РАЕН, почетный адвокат России;
Вайпан В.А. - адвокат, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, главный редактор журнала «Право и экономика»;
Рагулин А.В. - кандидат юридических наук, доцент, адвокат, руководитель центра исследования проблем организации и деятельности адвокатуры Евразийского научно-исследовательского института проблем права, главный редактор журнала «Евразийская адвокатура»;
Сонькин Н.Б. - профессор, доктор юридических наук, почетный адвокат России;
Федотов М.А. - доктор юридических наук, профессор, советник Президента РФ, Председатель Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека, заслуженный юрист РФ;
Шайхуллин М.С. - кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник центра исследования проблем организации и деятельности адвокатуры Евразийского научно-исследовательского института проблем права;
Подробная информация об учебнике - на веб-сайте издательства biblio-online.ru
Адвокатская деятельность и адвокатура в России
Под редакцией профессора И. Л. Трумовл
Авторский коллектив:
15. Shaykhullin МБ. Vzaimodeystvie advokatury і organov mestnogo samoupravleniya v Rossii: sotsial#no-pravovye aspekty // Sotsial#naya politika і sotsiologiya. -2010. - № 8. - S. 422-426.
16. Shaykhullin МБ. К voprosu о mekhanizme pravo-vogo regulirovaniya vzaimodeystviya advokatury і ог-ganov mestnogo samoupravleniya v Rossii // Administra-^пое і munitsipal#noe pravo. - 2010. - № 10. - S. 5-10.
17. Shaykhullin МБ. ОШсЫе traditsiy mestnogo sa-moupravleniya ot іпу№ smezhnykh pravovykh ponyatiy і kategoriy // Evraziyskiy yuridicheskiy zhumal. - 2011. -№ 43. - S. 72.
18. Shaykhullin МБ. Pravovoe regulirovanie і formirovanie по¥у№ traditsiy vzaimodeystviya advoka-Шгу і organov mestnogo samoupravleniya v Rossii // Ad-vokatskaya praktika. - 2011. - № 2. - S. 41-45.
