CC BY
489
инновации в правовой науке и образовании
В. А. Сапун,* Я. В. Турбова **
инструментальная теория права и правовые средства как элементы юридической техники***
Ключевые слова: теория права, инструментальная теория, теория правовых средств, правовые средства, юридическая техника, правотворчество, законотворчество, правоприменение.
Аннотация: В статье раскрываются значение инструментальной теории общей теории права в формировании и подготовке юристов, значение инструментальной теории при разработке учебных курсов «Теория правовых средств», «Юридическая техника и правовые средства», «Законотворческая техника в современной России», «Правовые средства и юридическая деятельность», «Правовые акты и юридическая техника».
Key words: theory of law, legal means, law-making, law enforcement. Summary: The article is devoted to the problems of importance of knowing the main ideas of the instrumental theory of law and legal means for the education ofjurisprudents.
Современное состояние российской юриспруденции в значительной степени определяют новые формируемые научные направления, в рамках
* Доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов.
“Кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Ленинградского государственного университета им. А. С. Пушкина.
***Работа выполнена в рамках проекта РГНФ № 08-03-004202.
которых изучаются отдельные аспекты права и правовой действительности и на их основе образуются относительно самостоятельные специальные научные теории.1 Их формирование в системе правоведения связано с изменением социально-правовой парадигмы в исследовании правовой действительности, необходимостью обеспечения практической направленности юриспруденции, представлениям о последней как такой отрасли знаний, которая не уступает по своим исходным характеристикам техническим наукам. Недаром в общей теории права получают распространение взгляды о праве, как математике свободы,2 а отдельные проблемы правовой действительности, особенно в области эффективности права, подлежат математическому исчислению.3
Специально научной теорией в системе правоведения является инструментальная теория права, ядром которой может оказаться теория правовых средств как перспективное направление исследования технико-юридической роли права в обеспечении жизнедеятельности личности и общества.4 Инструментальная теория представляет собой целенаправленное и концентрированное исследование и изучение определенного аспекта права как системы правовых средств. Она обладает определенной познавательной методикой, особым понятийным аппаратом. Это позволяет в процессе юридического образования с использованием дидактических приемов выявить специфику правовых средств при их практическом применении, преодолеть узость, традиционность, иногда консерватизм юридического мышления.
Инструментальный аспект исследования должен быть увязан с другими специальными аспектами, учитывать данные иных специальнонаучных теорий: аксиологической, поведенческой, психологической. Взаимосвязь инструментального аспекта исследования с аксиологической специально-правовой теорией очевидна. Изучение правовых средств не может проводиться без учета ценностных свойств права в целом.5 Инструментальный аспект освоения права необходимо отличать от инструментальной
1 См.: Алексеев С. С. Специально-научные теории в советском правоведении // Сборник научных трудов. Тарту. 1989. С. 16 - 23.
2 Нерсесянц В. С. Право - математика свободы. М., 1996.
3 Нерсесян В.С. Право и правовой закон. М. 2009. С. 241 - 258.
4 Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб., 2002. С. 12 - 15.
5 ЛукашеваЕ. А. Человек, право, цивилизация: нормативно-ценностные измерения. М., 2003.
ценности права, выступающей в качестве средства обеспечения функционирования иных специальных институтов, прежде всего государственной власти. Подобная трактовка права этатическая, так как выявляет служебную роль права в условиях антидемократического режима, тоталитарного государства, поглощающего гражданское общество. Инструментальная теория не сводит роль права к осуществлению функций государства, а раскрывает значения и функции правовых механизмов в решении определенных задач и проблем в интересах личности и всего общества.
Теория правовых средств взаимодействует с поведенческой теорией права, содержание и особый категориальный аппарат который рассматривается, в частности, в работах В. Н. Кудрявцева.6 Поведенческая теория исследует особенности правового поведения, юридической деятельности субъектов в сфере правового регулирования, своеобразие правовой сферы жизни общества в зависимости от вида поведенческой деятельности. Данные поведенческой теории с необходимостью учитываются инструментальной теории права, ибо исследования правовых средств, их функциональная характеристика определяются юридической деятельностью субъектов.
Теория правовых средств обогащается данными психологической теории.7 Корректное и эффективное использование правовых средств в различных видах деятельности субъектов требует учета психологических факторов, которые придают этим видам деятельности социально-психологическую окраску.
При формировании теории правовых средств, как и других специально-юридических научных теорий, определяющую роль играют данные иных наук об обществе и человеке, его мышлении: философии, социологии, этики, общей и социальной психологии, логики.
Таким образом, инструментальная теория права (теория правовых средств) не формируется как исключительно догматическая юриспруденция. Используя анализ правовых средств как частно-научный прием исследования для обеспечения надлежащей практики правореализации и применения права, то есть в ограниченных целях, инструментальная теория возвышает специально-юридическую проблематику до ее философского осмысления. Только с помощью всего арсенала юридических и других
6 См.: Кудрявцев В. Н. 1) Правовое поведение: норма и патология. М., 1982; 2) Право и поведение. М., 1987.
7 Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 116 - 249.
гуманитарных наук, но в аспекте инструментального анализа правовой действительности, теория правовых средств способна выявить основные закономерности действия и использования юридических механизмов на отдельных участках правового регулирования для решения различных социальных задач в интересах личности и общества. Это одно из отличий формирующейся в правоведении инструментальной теории от догматической теории.
Решая прикладные задачи в сфере правового регулирования, инструментальная теория права в свою структуру включает элементы юридической техники. В специальных исследованиях подчеркивается многогранность и неоднозначность этого правового явления.8 Представляется, юридическая техника в свой состав включает широкий круг явлений правовой действительности. Во-первых, инструментальный компонент юридической техники состоит из системы правовых средств, юридических механизмов, правовых конструкций, которые используются в правотворческой, правореализующей, правоприменительной и иных видах юридической деятельности. Первичным элементом юридической техники является именно правовое средство как инструментальное образование правовой действительности, направленное на достижение определенных результатов в процессе различных видов юридической деятельности.
Во-вторых, под юридической техникой следует понимать правила, специальные приемы использования правовых средств в процессе правотворческой, правоприменительной и иных видов юридической деятельности. Здесь имеются в виду применение правил разработки, принятия, введения в действие нормативно-правовых актов, в особенности кодифицированных законов, что охватывается понятием и содержанием законодательной техники.9 Юридическая техника охватывает правила и приемы, вырабатываемые и применяемые в процессе разрешения правовых ситу-
8 О понятии юридической техники см.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 482 - 501; Кашанина Т. В. Юридическая техника: Учебник. М., 2007. С. 76 - 83; Давыдова М. Л. Юридическая техника. Проблемы теории и методологии. Волгоград, 2009. С. 36 - 82; Муромцев Г. И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятий // Проблемы юридической техники /Под ред. В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2000. С. 23
- 37; Тарасов Н. Н. Юридическая техника в структуре юриспруденции (методологические проблемы исследования) // Юридическая техника. Нижний Новгород, 2007. № 1. С. 7 - 23.
9 См.: Законодательная техника: Научно-практические пособия /Под ред. Ю. А. Тихомирова. М., 2005; Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствования: В 2-х т. / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород. 2001.
аций, в практической работе по подготовке и оформлению правоприменительных актов, а также в процессе интерпретационной деятельности, особенно при подготовке актов толкования права судебными инстанциями. Имеются особенности юридической техники в применении правил и приемов систематизацией нормативно-правовых актов, при составлении сборников хронологической и систематической инкорпорации. Особую значимость правила приема юридической техники приобретают при создании Свода Законов как результата официальной инкорпорации и консолидации действующих законов и некоторых других нормативных актов, обладающих высокой юридической силой.
В-третьих, юридическая техника понимается как наука и учебная дисциплина, состоящая из знаний, теорий, понятий о правовых средствах, приемах, правилах, юридических механизмах, правовых конструкциях, их применении и использовании в различных видах юридической деятельности.
В этом аспекте юридическая техника и инструментальная теория права частично совпадают. Институционные элементы юридической техники в виде знаний, теорий, конструкций о правовых средствах включаются в структуру инструментальной теории права. Таким образом, юридическая техника как наука, учебная дисциплина и инструментальная теория права имеют единый институционный объект и предмет исследования и изучения.
Объектом юридической техники и инструментальной теории права являетюся как субстанциональные явления правовой действительности, правовые средства, так и система правовых средств, образующих правовые механизмы, с помощью которых осуществляется юридическая деятельность. Предметом этих наук и учебных дисциплин являются закономерные связи правовых средств в механизме правотворчества и реализации права, их оптимальное и эффективное использование в процессе специальной юридической деятельности в целях достижения определенных социальных результатов. Главная задача юридической техники в аспекте инструментальной характеристики права - установить, какие проблемы правовые средства могут решить, где и в каком порядке, каким образом их можно использовать в юридической деятельности, прежде всего при разработке, принятию, введению в действие и реализации разнообразных правовых актов.
Инструментальной теорией права дан углубленный анализ первичного элемента правовой действительности - правового средства (в дальнейшем - ПС). Потребность в инструментальной проработке правовых явлений все больше подчеркивается учеными-юристами, занимающимися изучением проблем общей теории действующего права. В отечественной юридической литературе общетеоретическим вопросам ПС наибольшее внимание уделил С. С. Алексеев.10 Характеристика ПС как особых явлений правовой действительности, элементов механизма правового регулирования предпринято в работах А. В. Малько, К. В. Шундикова.11 Вопросы аналитической юриспруденции, механизма правового регулирования и юридических средств Н. Н. Тарасов обоснованно относит к методологическим проблемам юридической науки и считает при этом, что методологические традиции аналитической юриспруденции «правоведы не только не исчерпали, но и не реализовали в должной мере».12 Данные такого анализа могут быть использованы в теории юридической техники и в практическом преподавании ее основ в юридических вузах при характеристике ПС как инструментальных элементов юридической техники.
ПС охватывает далеко не весь юридический инструментарий. Все явления правовой действительности инструментальная теория подразделяет на 4 большие группы:
Правовые установления, составляющие субстанцию права, то есть явления - регуляторы, первичные центры правовой действительности, вокруг которых группируются иные правовые явления. К ним относятся прежде всего нормы права, различные средства правового регулирования (дозволения, запреты, позитивные обязывания), отрасли права, правовые институты, правовые отношения, правовые конструкции, правовые режимы,, договоры, юридическая ответственность и меры защиты и др.
Явления правовой формы: нормативно-правовые акты, интерпретационные акты официального нормативного толкования, правоположения судебной практики, нормативные договоры, правила и приемы подготовки
10 См.: Алексеев С. С. 1) Правовые средства: постановка проблемы, понятия, классификация // Советское государство и право. 1987. N° 6; 2) Восхождение к праву. Поиски решения. М., 2001. С. 241 - 255.
11 Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003.
12 Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург,
2001.
юридических документов, составляющие институционный компонент собственно юридической техники.
Юридическая деятельность рассматривается как система действий и операций субъектов с использованием правовых установлений и форм, правила и приемы которой составляют динамическую часть юридической техники. Это - правила и приемы правотворческой деятельности, систематизация (инкорпорация) нормативного материала, толкование права, правоприменительная деятельность, правовая активность и правореализующая деятельность невластных субъектов.
Субъективные элементы правовой действительности: правосознание, его уровни и иные структурные элементы, субъективные элементы правовой культуры, юридические конструкции правовой науки, выраженные как de lege ferenda, так и de lege lata.
ПС составляют первую и вторую группу явлений правовой действительности. Юридическая деятельность это система действий и операций по использованию ПС. При помощи активных элементов и уровней правосознание ПС осознаются, осваиваются для их дальнейшего использования. Поэтому правосознание, его элементы, виды уровни, а также правовая деятельность не могут быть причислены к ПС.13
При характеристики ПС выявляются их отличительные черты и особенности как институционно-функциональных образований, систематизирующих элементов юридической техники.
В аспекте инструментального подхода ПС обладают всеми свойствами, которые характеризуют позитивное право как систему ПС, - публичностью, обозримостью, конкретностью, реальной применимостью, гарантированностью. Эти свойства придают ПС характер институционно-сти, а также возможность практического использования.
ПС предусмотрены нормами права, вне нормативно - правовой сферы они существовать не могут. Правовые явления, рассматриваемые в
13 Иная точка зрения выражена в работах А. В. Малько. Автор относит к правовым средствам так называемые юридические технологии (средства-деяния) под которыми понимается вся юридическая деятельность: правотворческая, правоприменительная, интерпретационная (Малько А. В. Политическая и правовая жизнь России. М., 2000. С. 88
- 89). Между тем, юридическая деятельность находиться в иной плоскости правовой действительности, ибо осуществляется с использованием правовых средств. Следует понимать под правовыми средствами не собственно действия и операции юридической деятельности, а ее результат в виде разнообразных правовых актов, правоположений юридической практики.
качестве ПС, характеризуются преимущественно под углом зрения их регулятивных и охранительных функций и возможностей, что и выражает суть того специально-научного подхода, который назван инструментальным. Под углом зрения регулятивного потенциала ПС могут рассматриваться как институционный элемент юридической техники. Поэтому, когда исследуются ПС в их реальном функционировании, имеются в виду не новые «реалии, которые не укладываются в содержание традиционных терминов», «для обозначения которых требуется новые понятия»,14 а все правовые установления и формы, то есть все институционные правовые явления во всем многообразии их разновидностей, но рассматриваются они с практической, функциональной стороны - под углом зрения их роли в оптимальном воздействии на общественные отношения. В этом - глубокий практический смысл формирования в юриспруденции специально-научной теории правовых средств, которая может оказаться способной выявить не только социальную необходимость использования ПС, но и предложить оптимальные варианты их подключения к решению разнообразных задач и проблем, стоящих перед обществом и государством.
Таким образом, правовые средства - это такие институционные образования (установления, формы) в структуре юридической техники, которые обладают регулятивным потенциалом и в своем реальном функционировании, использовании в процессе правовой деятельности приводят к достижению определенного результата в решении разнообразных задач и проблем, стоящих перед личностью, обществом и государством.
В правовом регулировании между ПС прослеживается теснейшая взаимосвязь. Если отдельно взятое ПС - это особый, единичный фрагмент в составе юридической техники, то в единстве и взаимодействии ПС образуют комплекс, сцепление, связи ПС, то есть юридические механизмы, действующие совместно на тех или иных участках правового регулирования.
В процессе обеспечения правотворческой деятельности ПС образуют юридический механизм правотворчества. Последний включает в свой состав правила и приемы подготовки нормативно-правовых актов, их разработку, принятие и введение в действие. Так, особые ПС обеспечивают проведение апробации и экспертизы проектов нормативно-правовых актов. ПС, образующими механизм правотворчества, являются правотворческий
14 Путинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 85.
почин, нормативные построения, юридические конструкции, отраслевые модели, терминология, типичные и нетипичные правовые предписания. Однородные по своему характеру ПС образуют разнообразные юридические режимы централизованного и децентрализованного регулирования: правовые режимы различных форм собственности, правовые режимы землепользования, коммерческого и социального найма жилой площади, правовые режимы труда отдельных категорий наемных работников и должностных лиц и др. Правильный выбор законодателем ПС, обеспечивающих общую регламентацию общественных отношений предопределяет их дальнейшее оптимальное и эффективное использование на следующих стадиях правового регулирования.
Так, на стадиях действия и реализации правовых предписаний ПС образуют механизм реализации права. Механизм реализации права - это система ПС в структуре юридической техники, которые в своем функционировании, реальном использовании в процессе правореализующей и правоприменительной деятельности приводят к практическому осуществлению права, его воплощению в фактическом правомерном поведении субъектов. С помощью механизма реализации права достигаются определенные цели и эффективность правового регулирования.
ПС, включаемые в механизм реализации права (в дальнейшем -МРП), представлены в основном с их функциональной стороны, под углом зрения их использования в практической деятельности по реализации права. По сравнению с их статическим состоянием, ПС выступают в МРП в преобразованном виде, например, субъективное право предстает как конкретное правомочие, «требование», «притязание»; санкция - как «штраф», «возмещение убытков в натуре», «двухсторонняя реституция» и т. п. Механизм реализации характеризуется всеми основными свойствами права, но в преобразованном виде. Так, конкретность, публичность права приобретают следующий уровень конкретизации в индивидуальных актах. Высший уровень нормативности права преобразуется в уровень нормативности правоположений судебной практики, а также индивидуальных норм, содержащихся в частных договорах.15 Применимость права находит конкретное выражение в преобразованных общественных отношениях; гарантированность - в возможности реального подключения к его действию механизма
15 Сапун В. А. Уровни нормативности источников российского права // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008. С. 104 - 108.
государственного принуждения.
Механизм реализации права состоит из трех основных блоков ПС:
1) ПС, составляющие нормативную основу правового регулирования могут быть выражены как в типичных, так и нетипичных правовых предписаниях.
Типичные правовые предписания как нормативная основа реализации права характеризуются следующими признаками: это властные веления, обладающие высшей степенью нормативности, непосредственно выражены в нормативно-правовых актах, отличаются формальной определенностью; их характеризует цельность и логическая завершенность.16
Типичные правовые предписания, выраженные в регулятивных (управомочивающих, запрещающих, обязывающих) и охранительных нормах права, закрепляют триаду способов правового регулирования: дозволений, запретов и позитивных обязываний, а также санкций, которые предусматривают неблагоприятные последствия за нарушение правовых требований. Типичные правовые предписания реализуются в трех формах непосредственной реализации права: использовании дозволений, соблюдение запретов, исполнение обязанностей. Санкции как охранительные ПС применяются специальными государственно-властными органами в процессе правоприменительной деятельности.17
Нетипичные ПС выражены в нормах специального действия. Нетипичные ПС в определенных параметрах отклоняются от признаков типичности и используются в процессе реализации права в системе с ПС, закрепленными в регулятивных и охранительных правовых нормах. К таким нетипичным ПС юридической техники следует отнести легальные правовые дефиниции, правовые презумпции, правовые аксиомы, юридические фикции и некоторые другие ПС.
2) ПС, которые создаются государственно-властными органами в результате правоприменительной деятельности и в необходимых случаях используются субъектами правореализации. К таким ПС относятся, например, акты государственной регистрации юридических лиц, а также изменений и дополнений в устав или утверждения устава юридического лица в
16 Давыдова М. Л. Юридическая техника. Проблемы теории и методологии. Волгоград, 2009. С. 174.
17 См.: Сапун В. А. Охранительные правовые средства в обеспечении реализации права // Охранительный механизм в правовой системе социализма. Красноярск, 1989. С. 196 - 206.
новой редакции.
Правоприменительная деятельность, помимо прочих, осуществляет функцию индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений, направленную на конкретизацию прав и обязанностей, определения их меры и объема. Акты, конкретизирующие право, включаются в механизм реализации права и используются субъектами в их дальнейшей деятельности. ПС, создаваемые правоприменительными органами, близки к ПС общенормативного действия, но имеют и серьезные отличия. Во-первых, они имеют поднормативный характер, а значит, должны соответствовать закону и не противоречить ему; во-вторых, они создаются правоприменительными органами в соответствии с их полномочиями и компетенцией. Это и позволяет отнести средства, которые формируются в результате правоприменительной деятельности, к рубрике правовых и включить их в механизм реализации права.
3) ПС автономного значения могут формироваться самими субъектами, не обладающими государственно-властными полномочиями, для их дальнейшего использования при реализации права и в этих случаях также включаются в механизм реализации права как правовые средства внутреннего (локального) действия. Так, общее собрание кооператива принимает и изменяет правила внутреннего распорядка, положение об оплате труда, о материальной ответственности за ущерб, причиненный имуществу кооператива, другие внутренние акты кооператива. Все они содержат серию ПС, составляющих механизм реализации права.
Из перечисленных блоков ПС и складывается структура механизма реализации права с точки зрения его строения по характеру деятельности субъектов, формирующих ПС с целью их практического использования.
Право регулирует общественные отношения только при условии волевой осознанной деятельности субъектов по использованию различных ПС во всем их многообразии. Нет деятельности - нет и права. Это аксиоматическое для правовой теории и практики положение не учитывается в должной мере при преподавании юридических учебных дисциплин: как общетеоретических, так и отраслевых. В программах учебных дисциплин изучение проблем правовых средств обычно предусмотрено лишь фрагментарно в темах о механизме правового регулирования, а вопросы юридической деятельности по использованию ПС вообще не рассматриваются. Акцент при изучении права нередко делается на общие вопросы теории
права, либо комментирование действующего законодательства, из поля зрения студентов выпадает основное звено правовой действительности -правовое средство, а также умения и навыки его использования в процессе практической деятельности.
Изучение всего арсенала ПС, образующих механизмы правотворчества и реализации права в их системного выражения, может быть предметом изучения как учебных дисциплин «Теория правовых средств», «Юридическая техника и правовые средства» по магистерской подготовки юристов, так и спецкурсов, включая факультативы: «Законотворческая техника в современной России», «Правовые средства и юридическая деятельность», «Правовые акты и юридическая техника». Предложенные учебные дисциплины основаны на данных инструментальной теории, иных частно-научных теорий, юридической техники как науки, призваны восполнить существенный пробел в профессиональной подготовке юристов.
