CC BY
45
B.M. Баранов, H.B. Киреев
Баранов Владимир Михайлович — помощник начальника Нижегородской академии МВД России по инновационному развитию научной деятельности, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации
E-mail: [email protected]
Киреев Николай Владимирович — старший преподаватель кафедры экономики и экономической безопасности
Нижегородской академии МВД России, кандидат экономических наук
E-mail: [email protected]
Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового подхода
В статье предпринята попытка раскрыть правовой плюрализм с позиций экономико-правового подхода, связать на междисциплинарной основе алгоритмы имплементации правил и институтов,
показать сложность и противоречивость функционирования в современном российском государстве официального и теневого права, законодательства и теневой экономики.
In the article there has been made an attempt to highlight legal pluralism form the economic and legal approach, to tie algorithms of implementation of rules and institutes, to show complexity and contradictive nature of functioning of official and shadow law, legislation and shadow economy in modern Russian state.
Институциональные реформы вполне обоснованно принято рассматривать в качестве одной из важнейших составляющих экономических и социальных реформ в России. Более того, по мнению многих специалистов, реформа институтов — ключевой этап любой реформы2. Речь идет о судебной реформе, реформах пенсионной системы, банковской системы и ряда других важнейших институтов, определяющих жизнь любой страны. Именно в связи с реформой институтов в последнее время активно заговорили о формировании конкурентоспособного государства как об одном из приоритетов государственной политики. В одной из своих программных статей, опубликованных накануне последних президентских выборов, В.В. Путин сформулировал это следующим образом: «Надо широко внедрять лучшие, жизнеспособные практики работы государственных институтов стран-лидеров. Критерий заимствования — доказанная эффективность, которая будет выражаться для каждого гражданина России в... снижении финансовых и временных затрат»3.
На наш взгляд, функционирование правовых и иных социальных институтов и регулирование ими различных сфер жизни общества — это междис-
Реальные, системные решения. позволят нам с гораздо большим эффектом провести необходимую санацию государственных институтов
Владимир Путин1
циплинарный экономико-правовой феномен, требующий совместных исследовательских усилий юристов и экономистов. А сформулированный Президентом критерий экономической эффективности в оценке качества законодательства и институтов делает междисциплинарный, экономико-правовой подход к анализу законодательства и институциональных реформ особенно актуальным и перспективным. В данной статье мы попытаемся, во-первых, сформулировать концепцию междисциплинарного экономико-правового подхода к анализу законодательства и институтов. Во-вторых, по мере сил и возможностей развить концепцию правового плюрализма и доказать ее принципиальную значимость для институциональных реформ в России. В-третьих, предложить в качестве одного из результатов анализа нестандартную трактовку юридической легализации как одного из важнейших инструментов институционального реформирования экономики и общества. Методологической основой статьи является интеграция достижений общей теории права и институциональной экономики (один из высокоценных разделов современной экономической теории) в области анализа функционирования правовых институтов.
Баранов В.М., Киреев Н.В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового...
Баранов В.М., Киреев Н.В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового...
Концепция междисциплинарного экономикоправового подхода к анализу законодательства и институтов в первом приближении может быть сформулирована следующим образом. Правовые нормы и институты, очерчивая рамки дозволенного экономического поведения физических и юридических лиц и наказывая за нарушения «правил игры», создают для них систему положительных и отрицательных стимулов. Примерами положительных стимулов являются право частных лиц и организаций на присвоение прибыли после уплаты налога, право субъектов авторских и смежных прав на получение доли дохода от использования их произведений. Иллюстрацией отрицательных стимулов являются боязнь банкротства вследствие некомпетентного управления, страх перед увольнением за недобросовестное отношение к служебным обязанностям. Поскольку экономическое поведение во многом мотивируется именно внешними стимулами (вкупе с внутренней системой индивидуальных предпочтений и убеждений), то формируемую институтами систему положительных и отр и цательных стимулов следует сч итать ключевым звеном в связке «экономика — право», «экономическая система — правовая система». Нобелевский лауреат Д. Норт формулирует эту мысль следующим образом: «Институты — ключ к пониманию экономики, потому что они формируют структуру экономических стимулов»4.
Таким образом, меняя законодательство «экономической направленности» (гражданское, антимонопольное, таможенное, банковское, налоговое), мы меняем структуру экономических стимулов, оказывая прямое воздействие на экономическую систему. В результате на микроэкономическом уровне изменяется распределение ограниченных производственных ресурсов между различными экономическими единицами, отраслями и сферами использования, а на макроэкономическом уровне — изменяется ВВП и темпы экономического роста.
Отсюда следует, что эффективными нормами права и юридическими институтами могут признаваться лишь те, которые способствуют оптимальному размещению ограниченных производственных ресурсов и максимизации темпов экономического роста. Удачные, продуманные, целесообразные изменения правовых норм и государственных институтов приближают экономику страны к состоянию экономического оптимума, неудачные изменения — отдаляют от него. Используя сформулированный Президентом России критерий экономической эффективности в оценке качества законодательства и институтов, вполне оправдано как с методологической, так и с практической точек зрения оперировать категориями «эффективные» и «неэффективные» нормы и институты права.
Чтобы не ограничиваться абстрактными академическими формулировками, приведем в качестве примера институты патентного права и авторских прав. Особенностью объектов патентных и
авторских прав (как и в целом объектов интеллектуальной собственности) является их нематериальная форма (неосязаемость) и, как следствие, возможность копирования в неограниченных количествах с минимальными издержками. «Первые экземпляры» объектов интеллектуальной собственности могут иметь весьма высокие издержки производства (написание романа, съемка многобюджетного кинофильма), но издержки последующего копирования (создания вторых и последующих копий) невысоки. С течением времени технический прогресс делает предельные издержки производства объектов интеллектуальной собственности вообще близкими к нулю («сбрасывание» с компьютера информации в электронной форме на те или иные носители, «скачивание» материалов из Интернета). В итоге результаты творческого труда теряют свойство редкости и становятся практически бесплатными, не возникает выгодного для авторов рынка этих благ. Производство «первых экземпляров» становится нерентабельным, люди творческого труда и соответствующие организации теряют стимулы к созданию объектов интеллектуальной собственности (литература, музыка, живопись), и многие виды интеллектуальной деятельности депрофессионализируются.
Однако объектам интеллектуальной собственности можно искусственно придать свойства избирательности и исключаемости в потреблении путем создания институтов патентного права (промышленной собственности), авторских и смежных прав. Законодательство делает правообладателей (владельцев патентных и авторских прав) искусственными монополистами (так называемая закрытая монополия, ограниченная юридическими барьерами), а производимые ими нематериальные блага — редкими, имеющими рыночную цену. Общие издержки создания и поддержания этих институтов высоки, но в расчете на единицу блага они минимальны. Благодаря институтам авторского и патентного права создаются мощные экономические стимулы к соответствующим видам деятельности, существуют обширные сферы экономической деятельности — шоу-бизнес, киноиндустрия, издательское дело. И, может быть, «демонтаж» института авторских и смежных прав будет для Голливуда страшнее, чем авиационная бомбардировка павильонов с воздуха.
Сформулированная нами концепция междисциплинарного экономико-правового подхода к анализу законодательства и институтов предполагает сотрудничество и совместные усилия ученых-юри-стов и экономистов. «Разделение труда» между ними должно осуществляться приблизительно следующим образом. Задача экономистов — спроектировать конкретный экономический механизм, который должен решать ту или иную общественно важную задачу и иметь при этом «положительный баланс» издержек и выгод. Можно, к примеру, спроектировать механизм отслеживания публичного использования объектов авторских и смеж-
ных прав с целью защиты прав правообладателей и получения ими доходов. Задача юристов — описать данный экономический механизм в юридических терминах, придать ему форму соответствующего нормативного правового акта и «вписать» его в уже существующую систему правовых норм и институтов. Иными словами — юридически институционализировать механизм, спроектированный экономистами. Юристам сподручнее подготовить текст проекта Постановления Правительства РФ о создании Российского авторского общества (РАО) — ключевого элемента механизма отслеживания публичного использования объектов авторских и смежных прав. Здесь юристы и экономисты совместно выступают в роли «социальных инженеров». Технические инженеры проектируют здания, дороги и мосты, «социальные инженеры» — институты. Ведь правовые и прочие институты — это те «дороги» и «мосты», которые облегчают коммуникацию и совместную скоординированную деятельность множества лиц и организаций.
Существует широко распространенная монистическая концепция права (концепция правового позитивизма) — представление о праве как явлении, существующем только в связи с государственной властью. Такой подход выводит все законы из воли законодателя. Монистическая (позитивистская) концепция права органично сочетается с центра-листской концепцией права: в одном социальном поле может существовать только одна юридическая система и она должна быть санкционирована государством; альтернативные «правила игры» не должны рассматриваться как параллельные юридические системы.
Действительность убеждает в реальном функционировании и многих иных, в том числе теневых, регуляторов. Один из авторов настоящей статьи еще десять лет назад фиксировал: «Анализ эмпирического положения дел показывает, что в любом государстве внутри самых разных общественных образований существуют нормы и соответствующие им правовые порядки, не принадлежащие к единой системе официального права»5.
Монистические (позитивистские) и централист-ские взгляды на природу, назначение и функции права плодотворнее согласовать с плюралистической концепцией права. Две и более юридические системы способны существовать в одном социальном поле, не обязательно опираясь на авторитет или поддержку государства. Не все правовые нормы могут быть санкционированы государством. «Необходимо преодоление однозначной характеристики права лишь как продукта государственной власти. Другие нормативные порядки могут рассматриваться в качестве права в полном и точном значении этого понятия. Пусть другого, но права»6.
Чтобы концепция правового плюрализма была более убедительной и одновременно более практичной, она нуждается в развитии на основе междисциплинарного экономико-правового подхода. Для этого полезно начать с базовых дефиниций.
Согласно классическому определению Д. Норта, институты (от лат. 'тэШийо — устанавливать, учреждать) — правила поведения и способы поддержания этих правил. Если формулировать развернуто, это «правила игры», структурирующие поведение индивидов в стандартных (типовых, повторяющихся) ситуациях, а также механизмы принуждения к выполнению этих правил, обеспечивающие их защиту7. Будучи важнейшими структурными элементами экономической системы, институты решают проблемы координации и/или эффективной мотивации экономического поведения. Другими словами, смысл существования институтов заключается в состыковке планов (координация) и/или в состыковке стимулов (мотивация).
В современной рыночной экономике существует сложившаяся система экономических институтов: институт собственности, контрактное право, корпоративное право, банкротство, системы лицензирования видов деятельности и сертификации продукции, институт объектов исключительных прав (объектов интеллектуальной собственности, в том числе «брендов»), система защиты прав инвесторов на финансовом рынке и др.
«Правила игры» — это модели или образцы поведения, говорящие о том, как следует себя вести в той или иной ситуации. Выражаясь академически, это созданные человеком внешние (по своему происхождению и воздействию) ограничительные рамки, которые организуют взаимоотношения между индивидами. С одной стороны, «правила игры» по определению ограничивают спектр альтернатив, доступных индивидам. С другой стороны, правила формируют у индивидов ожидания относительно поведения друг друга. Поэтому «правила игры» одновременно ограничивают, стимулируют и координируют повседневные действия физических и юридических лиц.
Внешний характер «правил игры» отличает их от убеждений. «Правила игры» накладываются на поведение индивида «извне» социальной средой (обществом, теми или иными социальными группами). В отличие от них убеждения — это внутренние индивидуальные принципы и ценности индивида, которые он устанавливает для себя сам. В отличие от правил, убеждения имеют сугубо индивидуальный характер; они обусловлены в первую очередь воспитанием человека, его личными склонностями и в гораздо меньшей степени — принадлежностью к определенной социальной группе. Поэтому «правила игры», даже неформальные, не всегда совпадают с внутренними убеждениями индивида, между ними возможен конфликт.
Существует тесная взаимосвязь между системами убеждений и институциональным каркасом. В общем и целом институты создаются на основе убеждений.
С точки зрения регулируемых ими сфер человеческого поведения институты бывают экономические, политические и социальные. С точки зрения характера «правил игры» институты могут быть правовыми (юридическими) и этическими.
Баранов В.М., Киреев Н.В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового...
Баранов В.М., Киреев Н.В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового...
С точки зрения широты охвата регулируемых взаимодействий «правила игры» бывают (одна из важнейших их классификаций):
— общие (содержатся в нормативно-правовых актах различных уровней; сюда же относятся социальные нормы);
— особые, партикулярные (содержатся в служебных инструкциях, а также в письменных и имплицитных контра ктах).
От «правил игры», даже самых продуманных и эффективных, мало толку, если отсутствуют средства, обеспечивающие их соблюдение, то есть если нет никакого механизма принуждения к исполнению этих правил. Механизм принуждения — как формальные рычаги, так и неформальные механизмы принуждения индивида к выполнению «правил игры», связанные с издержками. Имеются в виду наличие гаранта (гарантов) соблюдения правил, характер санкций, наличие правил «узаконивания» и применения этих санкций. При этом формы принуждения могут быть самыми разными: все зависит от того, в какой форме «правила игры» выражены и каковы процедуры их «узаконивания» и поддержания. Это приводит нас к разграничению «правил игры» на формальные и неформальные. При этом в современной литературе по институциональной экономике сложилась удобная терминологическая традиция, которой будем следовать и мы: формальные «жесткие» правила называть коротко «правилами», а неформальные «мягкие» правила — «нормами».
Различные механизмы принуждения и — соответственно — формальные и неформальные правила отличаются друг от друга по следующим четырем основным характеристикам:
— в какой форме «правила игры» выражены;
— какова процедура их «узаконивания»;
— каков характер санкций за их нарушение (жесткие или мягкие);
— кто является гарантом соблюдения правил и является ли наложение этих санкций профессиональной функцией этого гаранта.
Последняя (из перечисленных) характеристика механизма принуждения считается дефиниционной, поскольку она неразрывно связана со всеми остальными его характеристиками и отчасти «фокусирует» их. По мнению большинства институционалистов, главный разграничивающий признак формальных и неформальных норм — наличие или отсутствие специализации индивидов по осуществление функцию принуждения к исполнению правил.
Формальные правила защищены жесткими санкциями за их нарушение и предполагают применение насилия (в той или иной форме). Гарантом выполнения правил является «третья» (по отношению к взаимодействующим экономическим агентам) сторона, обладающая средствами принуждения и специализирующаяся на выполнении этой функции. Формальные правила достаточно четко вербализированы, содержатся в тех или иных официальных текстах (имеют письменную форму) и
предполагают наличие официальных процедур их узаконивания. Они обязательны для исполнения, публичны и транспарентны (или, по крайней мере, претендуют на это).
В данной дефиниции выделим пять главных черт формальных правил:
— наличие специализированного «силового арбитра»;
— жесткость санкций за их нарушение;
— текстуальная вербальность;
— наличие официальных процедур узаконивания;
— обязательность, публичность и транспарентность.
Первая черта является главной, дефиниционной особенностью формальных правил: контроль за их исполнением и принуждение к исполнению («защита» правил) является специализированной (как правило, профессиональной) функцией третьих лиц.
Тесная взаимообусловленность перечисленных особенностей формальных правил очевидна: если правила «защищаются» с помощью насилия (выражаясь образно, с помощью «дубинки»), то возникает необходимость:
— как можно четче сформулировать и текстуально вербализировать эти правила;
— продумать процедуру их официального узаконивания (прежде чем можно будет требовать от индивидов их исполнения под угрозой применения насилия);
— поручить «защищать» правила специальным уполномоченным на то лицам, исключив тем самым силовое вмешательство других участников данной социальной группы (что вполне разумно и по большому счету неизбежно).
На вопрос о том, как соотносятся понятия «формальные нормы» и «правовые нормы», мы берем на себя смелость предложить следующий ответ.
Правовые нормы в широком смысле — то же самое, что формальные нормы. Правила, прямо или косвенно признанные, санкционированные и «защищенные» государством или иным «силовым арбитром», следует считать правовыми нормами в широком и концептуальном смысле слова. Такое понимание права — важная часть концепции правового плюрализма в понимании авторов данной статьи.
Правовые нормы в таком «плюралистическом» понимании делятся на два «пласта»:
— официальное право (право в узком смысле) — нормы, санкционированные и «защищенные» государством. Это формальные правила в их самой жесткой, прозрачной (в идеале) и «зрелой» форме. Выдающийся русско-американский социолог Питирим Сорокин определил официальное право группы как «совокупность правовых норм, обязательных для членов группы, защищаемых и навязываемых всей властью самоуправления группы или самой группой»8;
— неофициальное право — нормы, санкционированные и «защищенные» иным силовым арбит-
ром. Неофициальное право не обязательно находится в состоянии конфликта с официальным правом: оно может существовать как вопреки, так и «параллельно» с официальной юридической системой, заполняя имеющиеся пробелы и лакуны.
Поскольку в современных обществах монополию на насилие чаще всего имеет государство (и это самое надежное средство принуждения), то формальные нормы воплощены в первую очередь в официальных правовых нормах. Как мы знаем, нормы официального права содержатся в Конституции, законодательстве, судебных прецедентах и международных конвенциях. Это означает, что в данном случае государство является прямым гарантом соблюдения «правил игры».
Кроме того, формальные нормы содержатся в текстах договоров, а также в уставах юридических лиц и служебных инструкциях (так называемые внутренние, или корпоративные, нормы). Для внутренних (корпоративных) норм государство является уже косвенным гарантом их соблюдения, гарантом «в последней инстанции». Таким образом, наблюдается определенная иерархия формальных правил: их «верхний уровень» — это официальные юридические нормы, а «нижний уровень» — это «внутренние» формальные нормы негосударственных организаций.
Подчеркнем еще раз, что формальные правила чаще всего представляют собой официальные юридические нормы, но отождествление этих понятий является грубой ошибкой. Например, нормы поведения предпринимателей, закрепленные Уставом торгово-промышленной палаты, являются формальными правилами, но не нормами официального права: их нарушение влечет за собой лишь штрафы, предупреждения и (в крайнем случае, как «высшая мера») исключение предпринимателя (или фирмы) из числа членов данной организации. Таким образом, в данном случае не подразумевается использование государства (в какой-либо форме) как механизма насилия и принуждения.
Неформальные нормы (не путать с неофициальным правом) предполагают мягкие санкции за их нарушение. Они существуют в памяти участников данной социальной группы, и в роли гаранта выполнения правил выступает любой участник, заметивший их нарушение. Отсутствие специализированного (профессионального) арбитра является главной, дефиниционной чертой неформальных норм. Практически они опираются на «общественное» (в широком смысле) мнение. Неформальные нормы воплощены в нормах морали, культурных традициях, бытовых обычаях, сложившихся стереотипах поведения.
Таким образом (в отличие от формальных правил и внутренних убеждений), существование неформальных норм всегда обусловлено наличием определенных социальных групп — этнических (национальных), религиозных, профессиональных, имущественных и т. д. В частности, гражданское общество — пример социальной группы. Во мно-
гих случаях речь идет о так называемых субкультурных группах. Индивид (в том числе как экономический агент) следует в своем поведении тем или иным неформальным нормам постольку, поскольку является членом соответствующей социальной группы. Соответственно, и санкции за нарушение неформальных норм накладываются остальными членами данной социальной группы. Неформальные нормы, с одной стороны, цементируют социальную группу, а с другой — сами поддерживаются ею; это комплементарные элементы социальной и экономической систем. При этом индивид может одновременно являться участником нескольких социальных групп.
Крепость социальных связей в группе может быть разной. Чем выше плотность социальных связей, тем выше взаимное доверие индивидов, а следовательно — значимей неформальные нормы, выше их регулирующая роль.
Формальные правила и неформальные нормы соотносятся примерно как право и мораль. Если формальные правила игры во многом зависят от функций государства, особенностей политической системы и целей текущей экономической политики, то неформальные в большей степени — от исторического пути развития, менталитета общества, доминирующей культуры.
Разграничение формальных правил и неформальных норм поведения — одно из базовых положений современной институциональной экономической теории.
На основе формальных и неформальных «правил игры» складываются соответствующие практики повседневного действия. При этом формальные правила — своеобразная «надводная часть айсберга»: видимая, но не основная. Д. Норт пишет об этом следующим образом: «Мы, живущие в современном Западном мире, считаем, что жизнь и экономические процессы подчиняются писаным законам и правам собственности. Однако даже в самых развитых экономиках формальные правила составляют лишь небольшую (хотя и очень важную) часть той совокупности ограничений, которые структурируют стоящие перед нами ситуации выбора»9.
При отсутствии возможностей легального оспаривания формальных правил и способов их применения начинаются систематические нарушения формальных правил. В институциональной экономике в этой связи говорят о так называемом оппортунистическом поведении, подробно рассмотренном в работе одного из авторов данной статьи10. В случае слабости, неэффективности государства альтернативным гарантом выполнения правил могут быть криминальные структуры. В данном случае юристы говорят о «теневом праве», политологи — о «феодализации» государства, а экономисты — о частной системе принуждения к выполнению правил игры.
Концепция теневого права — одно из последних достижений отечественной юридической науки. В пионерном исследовании по данной пробле-
Баранов В.М., Киреев Н.В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового...
Баранов В.М., Киреев Н.В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового...
матике было предложено следующее рабочее определение феномену теневого права. «Теневое право — отрицательное проявление юридического плюрализма, специфичная форма неправа, опасная разновидность негативного неофициального права, представляющая собой находящийся в состоянии борьбы с официальным правом свод асоциальных обязательных, устанавливаемых самими участниками общественных отношений, предписаний, символов, ритуалов, жестов, жаргонов, посредством которых регламентируются все этапы противоправной деятельности, образуется теневой правопорядок, охраняемый специальными моральнопсихическими, материальными и физическими санкциями»11.
Таким образом, теневое право — своеобразная разновидность неофициального права (см. выше), результат его деформализации. На наш взгляд, суть феномена теневого права заключается в том, что в качестве «силового арбитра» вместо государства начинают выступать криминальные структуры. Одновременно происходит и своего рода «эффект замещения» одних (официальных, писаных) норм другими — теневыми. Замещение официального законодательства «теневым правом», происходящее в силу системного характера противоправных отношений, важный и как нельзя более актуальный аспект функционирования юридических институтов в современной России. Увы, феномен теневого права до сих пор относится к числу неисследованных проблем как общей теории права и государства, так и отраслевых юридических наук12.
Отталкиваясь от сформулированных выше понятий института, механизма принуждения, формальных правил и неформальных норм, а также официального, неофициального и «теневого» права, попытаемся следующим образом развить концепцию правового плюрализма. «Правила игры» (от официальных правовых норм до неписаных традиций) малоэффективны, если нет механизма, обеспечивающего их выполнение. В некоторых (далеко не во всех) случаях может потребоваться «силовой арбитр», использующий силу или угрозу ее применения для защиты существующих «правил игры». В современном обществе таким силовым арбитром чаще всего выступает государство, обладающее официальной монополией на применение силы (полицейской, военной и т. д.). Однако в случае неэффективности государственных институтов происходит деформализация правил — спонтанная трансформация правовых институтов, при которой формальные правила замещаются неформальными и встраиваются в неформальные отношения. Частью процесса деформализации правил является вышеописанный феномен теневого права, характерной особенностью которого является замещение государства альтернативным «силовым арбитром» — преступными группировками.
Сегодня в России наиболее острая проблема — не избыток или дефицит формальных правил, а их
структура и способ утверждения в отечественной экономике. Другими словами — проблема связи формальных и неформальных «правил игры». Деформализация правил в нашей стране приобрела в настоящее время непрерывный и критический характер. Доверие между людьми (описываемое институционалистами термином «социальный капитал») все чаще зиждется на неформальных и даже нелегальных связях. «На данный момент довольно высокие уровни накопленных в российском обществе социальных капиталов имеют нелегальный характер»13. Причиной тому нам видится системный характер противоправных отношений, который, в свою очередь, можно объяснить двумя одновременно действующими факторами:
— несовершенство, неэффективность норм официального права для той сферы общественной жизни, регулировать которую они пытаются. Другими словами — ошибка законодателя;
— несоответствие норм официального права неформальным нормам (неписаным традициям), а также убеждениям и менталитету тех субъектов права, которым они адресованы. Это не обязательно является ошибкой законодателя.
Плюралистическая концепция права требует признания «права на существование» в одном социальном поле альтернативных (официальных и неофициальных) правовых институтов, по крайней мере, в области экономики. Правовой плюрализм — совсем не обязательно следствие кризиса государства. На наш взгляд, нет ничего страшного в конкуренции между альтернативными институтами. Каждый новый нормативный акт или правовой институт — это всегда эксперимент с неизвестным результатом, и не стоит удивляться тому, что иногда общество реагирует на неудачный правовой эксперимент государственных органов власти спонтанным возникновением альтернативных неформальных институтов.
Мы настаиваем на том, что экспериментальная природа нормотворчества должна быть осознана каждым юристом. Законодатель, нравится ему это или нет, вынужден действовать методом проб и ошибок. Задача заключается не в том, чтобы «реализовать» нормы права, созданные непогрешимым законодателем, а в том, чтобы постепенно «нащупывать» эффективные, адекватные реальности правовые нормы. Не следует забывать, что «нереа-лизуемость» имеющихся правовых институтов может быть следствием ошибок законодателя; в таком случае следует корректировать правовые нормы, а не навязывать их обществу силой государственной власти. Во многих случаях корректировка норм может осуществляться с оглядкой на альтернативные неформальные институты. Политика однозначного отрицания и подавления неформальных институтов неадекватна.
Из этого следует, что главная задача государства в области правотворчества — не устраняться от процесса эволюционного конкурентного отбора правовых институтов, а играть в нем активную роль,
предлагая обществу институциональные варианты и выступая в роли своеобразного «селекционера». Открытое общество не должно бояться спонтанно возникающих неофициальных «правил игры» (как не стоит преувеличивать социальную опасность теневого права): последнее слово всегда останется за государством. Если баланс выгод и издержек неофициальных «правил игры» окажется отрицательным, государству придется бороться с ними, не только подавляя, но и одновременно предлагая обществу разумную институциональную альтернативу. Если же баланс выгод и издержек неофициального института окажется положительным, государству будет резон придать ему официальную форму. В целом это можно назвать процессом эволюционного конкурентного отбора правовых норм и институтов, происходящего под контролем государства. Возьмем на себя смелость утверждать, что тезис Президента России В.В. Путина о «конкурентоспособном государстве» как цели институционального реформирования14 неявно содержит в себе идею о необходимости конкуренции альтернативных «правил игры», институтов и юридических систем.
Принципиальная роль государства в этом процессе во многом вытекает из того соображения, что спонтанную эволюцию правовых институтов ни в коем случае нельзя пускать на самотек в силу трех обстоятельств:
— нет никакого автоматизма в возникновении неформальных норм при наличии правового «вакуума»;
— спонтанно возникший неформальный институт может оказаться неполноценной заменой отсутствующему официальному институту, «эрзацем»;
— во многих случаях неформальные правила эффективны в пределах относительно небольших сообществ.
Влиятельный российский экономист С. Гуриев справедливо квалифицирует как миф мнение, что в отсутствие формальных «правил игры» сами собой обязательно возникают неформальные. Что якобы «они ничем не хуже, поэтому введение формальных правил не так важно»15. Современные экономико-институциональные исследования убедительно опровергают подобные мифы. В результате «существует много стран, где даже при полном провале формальных институтов неформальные тоже не возникают»16. Следствием институционального вакуума являются дефицит доверия и отсутствие определенности в экономических отношениях. Конечный результат — низкие темпы экономического роста и невысокий уровень жизни.
В связи с проблемой «состыковки» формальных и неформальных правил приобретает актуальность концепция имплементации институтов. Согласно ее автору Л. Гурвицу, имплементация является понятием более широким, чем пресловутое принуждение, и представляет собой весь комплекс факторов, обеспечивающих соблюдение индивидами предписанных правил и институтов17. Импле-
ментация является составной частью более широкого процесса адаптации правил и институтов. Она включает в себя не только принуждение, но и обеспечение информацией, нужными стимулами и механизмами, с которыми имеют дело экономические агенты (например, репутационными механизмами). Ведь каждый правовой институт незримыми и не всегда очевидными нитями связан с культурными нормами, различиями в концепциях легитимности и традициями. Таким образом, имплементация — ключевой фактор успешного функционирования института: «В случаях, когда имплементация невозможна или связана с запретительными издержками, даже самый привлекательный механизм останется утопией»18. При «дизайне» и оценке потенциальной эффективности того или иного правового института необходимо учитывать возможности имплементации и адаптации данного института.
Если вышесказанное верно, то необходимо сделать следующий шаг в наших рассуждениях. По нашему мнению, плюралистическое понимание права требует замены вышеописанной концепции правового монизма (позитивизма) на естественноправовую концепцию, согласно которой право древнее законодательства и поэтому законодатель не создает, а «открывает» нормы права, содержащиеся в сложившихся практиках повседневных действий. Ярким примером «открытия права» является кодификация обычного права в европейских странах в XIX веке. Как известно, естественно-правовая концепция права отнюдь не нова и имеет давнюю историю. В XX веке ее успешно развивал Лон Фуллер19. Авторы статьи прекрасно отдают себе отчет в том, что отрицание концепции правового монизма (позитивизма) вызовет непонимание многих читателей журнала. «Современному человеку вера в то, что все законы, направляющие действия человека, являются продуктом законодательства, представляется настолько очевидной, что утверждение о том, что право старше законодательства, ему кажется парадоксальным»20.
Таким образом, мы попытались развить концепцию правового плюрализма, включив в нее принципы конкуренции альтернативных правовых институтов, их эволюционного конкурентного отбора и имплементации, а также естественно-правовую концепцию «открытия права» законодателем. Понимаемая таким образом плюралистическая концепция права имеет принципиальную важность для институциональных реформ в нашей стране и актуальна, как никогда. Она позволяет правильно понимать роль государства как законодателя и истинную природу институционального реформирования общества. Цель правового регулирования — минимизация опасных социальных явлений и максимизация благосостояния членов социума. Применительно к правовому регулированию экономики — максимизация экономической эффективности, оптимизация распределения ограниченных производственных ресурсов. Задача заключается в том,
Баранов В.М., Киреев Н.В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового...
Баранов В.М., Киреев Н.В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового...
чтобы для каждой общественно значимой проблемы находить оптимальную (с точки зрения баланса издержек и выгод) институциональную схему взаимодействия индивидов, и не имеет принципиального значения,какая из альтернативных юридических систем такую схему найдет («нащупает» методом проб и ошибок).
В этой связи приобретает особое значение юридическая легализация, которую в контексте наших рассуждений вполне корректно рассматривать как один из важнейших инструментов институционального реформирования России. Незаконная или просто неформальная схема отношений, имеющая положительный баланс общественной пользы и издержек, вполне может быть легализована путем формальной институционализации нормами права. Это вполне соответствует природе легализации, так как «при наиболее общем подходе юридическая легализация предстает в качестве действий по переводу «скрытых» предметов и явлений в разряд «открытых» феноменов»21. При этом легализуемый институт может в одних случаях представлять собой институциональную альтернативу официальному праву, в других — просто заполнять правовой вакуум; это не имеет принципиального значения. Результатом легализации должно стать преодоление разрывов между формальными и неформальными «правилами игры» в российском обществе. «Одним из эффективных средств предотвращения разрывов в контактах общества и государства, недопущения рефлексивного «выхода» граждан за пределы правового поля, объективного признания социальной полезности и, напротив, обоснованного ограничения опасной(вредоносной)деятельности является юридическая легализация»22.
В истории нашей страны яркими примерами социально полезной легализации (когда государство институционализировало нормами официального права ранее запрещенные виды деятельности) являются осуществленные в свое время легализация абортов, торговли валютой, частной предпринимательской деятельности и др. В настоящее время активно обсуждается законопроект о «миграционной амнистии» — легализации сотен тысяч мигрантов из сопредельных стран, незаконно проживающих на территории России.
Разумеется, в каждом случае предполагаемой легализации необходим тщательный баланс всех социальных выгод и издержек с привлечением специалистов соответствующих профилей: экономистов, социологов, психологов, медиков и т. д. Например, применительно к легализации эвтаназии баланс социальных выгод и издержек, по-видимому, является положительным: «аргументы сторонников легализации эвтаназии и с юридической, и с морально-психологической, и с доктринально-практической точек зрения более убедительны»23. Предлагаемая многими легализация проституции — обратный пример.
В. Найшуль (чьи работы можно отнести к числу лучших образцов междисциплинарного экономи-
ко-правового подхода в отечественной общественной мысли) выдвигает серьезные аргументы в пользу легализации норм обычного права в России: «Мы не построим действенную систему государственного принуждения, пока не создадим механизма трансляции норм обычного права в писаное право. Право будет естественным для общества, если закон станет продолжением санкций общественного мнения»24.
Заметим в этой связи, что сравнительная эффективность многих неформальных норм (по сравнению с нормами официального права) во многом объясняется их санкционированностью общественным мнением и, как следствие, добровольностью следования этим нормам.«Экономическая теория указывает, что такое добровольное подчинение нормам имеет место лишь тогда, когда вне-легальная система относительно более эффективна, чем официальное право. Ни одно общество не станет подчиняться законам, которые ему не подходят»25. Именно такие неформальные нормы и институты должны быть «первыми кандидатами» на возможную легализацию.
Потенциал легализации как инструмента институциональных реформ до сих пор недооценен. «Юридическая легализация — эффективное средство поддержания правопорядка и законности, борьбы со многими видами противоправных деяний, в том числе с организованной преступностью и коррупцией»26. Это реально работающий юридический механизм, реально функционирующий юридический инструмент, который распространяет свое действие, свое правовое влияние на самые актуальные, самые острые в социально-политическом смысле сферы юридической действительности27.
В общем и целом авторы убеждены в том, что существует тесная, глубокая и практически значимая связь между концепцией правового плюрализма, понятием легализации и происходящими в стране институциональными реформами и что в анализе этой связи наиболее перспективным является междисциплинарный экономикоправовой подход.
В заключение отметим, что представленные здесь концепции и подходы, конечно же, не претендуют на истину в последней инстанции. Это в первую очередь пища для размышлений и предмет возможных конструктивных дискуссий. Нашей общей целью является повышение практической значимости юридической науки, в том числе тех концептуальных теоретических конструкций, с помощью которых мы объясняем окружающую нас социально-экономическую и политическую действительность.
Примечания
1. Путин В. Демократия и качество государства // Коммерсантъ. — 2012. — 6 февраля.
2. Сонин К. Реформы и институты: взгляд экономиста // НЛО. — 2007. —№ 83. — С. 3—18.
3. Путин В. Указ. соч.
4. Норт Д.С. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики / Пер. с англ. — М., 1997. — С. 34.
5. Баранов В.М. Теневое право. — Н. Новгород, 2002. — С. 8.
6. Там же. — С. 5.
7. См.: Норт Д.С. Указ. соч. — С. 13.
8. Баранов В.М. Указ. соч. — С. 48.
9. Норт Д.С. Указ. соч. — С. 54.
10. Киреев Н.В. Анализ контрактных отношений в институциональной экономической теории // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. — 2012. — № 19. — С. 53—59.
11. Баранов В.М. Указ. соч. — С. 20—21.
12. См. там же. — С. 4.
13. Конев А.Н. Юридическая легализация (теория, практика, техника): Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Владимир, 2012. — С. 3
14. См.: Путин В. Указ. соч. — С. 2.
15. Гуриев С. Мифы экономики. Заблуждения и стереотипы, которые распространяют СМИ и политики. — 4-е изд. — М., 2011. — С. 61.
16. Там же. — С. 65.
17. См.: Измалков С. Теория экономических механизмов (Нобелевская премия по экономике 2007 г.) / С. Измалков, К. Сонин, М. Юдкевич // Вопросы экономики. — 2008. — № 1. — С. 25.
18. Там же.
19. См.: Фуллер Л. Мораль права / Пер. с англ. — М., 2007.
20. Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода / Пер. с англ. — М., 2006. — С. 92.
21. Конев А.Н. Юридическая легализация (теория, практика, техника): Автореф. дис. канд. юрид. наук. — Владимир, 2012. — С. 17.
22. Там же. — С. 3.
23. Конев А.Н. Морально-правовые проблемы легализации эвтаназии: Монография. — Н. Новгород, 2011. — С. 27.
24. Найшуль В. Обычное право и судебная либерализация // Мировая экономика и международные отношения. — 1994. — № 2. — С. 35.
25. Сото Э. Де. Иной путь. Экономический ответ терроризму / Пер. с англ. — М., 2009. — С. 182.
26. Конев А.Н. Юридическая легализация (теория, практика, техника): Автореф. дис. канд. юрид. наук. — Владимир, 2012. — С. 5.
27. См. там же. — С. 23.
Ю.Г. Галай
Гзлай Юрий Григорьевич — профессор кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии
МВД России, доктор юридических наук
Е-таМ: ида!ау@Ь|зе.ги
Законность в деятельности нижегородской полиции первой половины XIX столетия
В статье идет речь о законности в работе нижегородской полиции первой половины XIX века, и о
том, какие меры принимала губернская власть в отношении провинившихся сотрудников.
The paper deals with the legality of act of the police in Nizhny Novgorod in the early 19th century, as well as the measures taken by the provincial government concerning police officers, who committed offence.
Успешная деятельность немыслима без профессиональных знаний. Это важно для государственных чиновников и особенно служащих в правоохранительных органах, так как от их умения, знания и опыта зависят судьбы граждан. Российское правительство в отношении чинов полиции осознало это не сразу, а лишь спустя несколько лет после образования Министерства внутренних дел. Первые шаги в этом плане были предприняты в 1832 году, когда министру внутренних дел предписывалось принять необходимые меры по улучшению профессиональной подготовки среднего звена органов внутренних дел. Было ли это осуществ-
лено и как — неизвестно, так как сведения на этот счет отсутствуют.
С целью привлечения к полицейской службе в среднее звено органов внутренних дел Николай I позволил унтер-офицерам и квартальным надзирателям добиваться первого XIV классного чина по Табели о рангах. Но для этого кандидат, заручившись свидетельством от непосредственного начальства о своих служебных показателях и характеристикой о безупречной нравственности, допускался к сдаче положенных экзаменов. Под руководством опытных офицеров ему разрешалось заниматься учебной подготовкой к испытаниям, программа которых была
Галай Ю.Г. Законность в деятельности нижегородской полиции первой половины XIX столетия
