CC BY
40
УДК 347.21.3
ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ИНТЕРЕСЫ В ОТНОШЕНИЯХ МЕЖДУ ОПЕРАТОРАМИ СВЯЗИ И СОБСТВЕННИКАМИ ИНФРАСТРУКТУРНЫХ ОБЪЕКТОВ
М. В. Курбатова, аспирант кафедры предпринимательского и коммерческого права
ЮУрГУ
Раскрывается проблема недискриминационного доступа операторов к инфраструктуре связи. Основное внимание акцентируется на регулировании отношений между собственниками инфраструктурных ресурсов и операторами связи.
Ключевые слова: недискриминационный доступ, инфра-
структура связи, оператор связи.
Основой для эффективного развития отрасли связи является наличие таких условий, при которых операторы связи конкурируют друг с другом на равноправной основе. С учетом специфики единой сети электросвязи без решения проблемы недискриминационного доступа (НДЦ) ни о какой конкуренции на рынке связи речи быть не может.
На сегодняшний день проблема НДЦ законодательно решена только на уровне меж-операторского взаимодействия в отношении системных объектов связи (точек присоединения1). Недискриминационный доступ альтернативных операторов на рынок услуг связи обеспечивается путем взаимного оказания услуг по присоединению и пропуску трафика. Регулируются данные отношения ст. 18, 19 Федерального закона «О связи» от 7 июля 2003 г., а также Правилами присоединения и взаимодействия сетей электросвязи и их взаимодействия2. Согласно Правилам существенные операторы не вправе отказывать альтернативным операторам в присоединении сетей последних к своим сетям.
В отношении же территориальных объектов связи отсутствует обязанность собственников ресурсов заключать договор с оператором связи. Такими объектами являются площадные объекты (земля), линейные объекты (земля, линейно-кабельные сооружения связи, здания и сооружения), а также узловые объекты (здания и сооружения, инженерное обеспечение). Таким образом, к объектам недискриминационного доступа можно отнести территориальные объекты, которые находятся в собственности существенных операторов либо иных хозяйствующих субъектов и доступ к которым затруднен для альтернативных операторов (линейно-кабельная канализация,
«последняя миля»3, технические помещения, инженерная инфраструктура и др.).
Субъектами НДЦ являются существенные операторы, если речь идет о доступе к линейно-кабельной канализации, «последней миле», техническим помещениям, владельцы иных инфраструктурных ресурсов, если оператору необходим доступ к производственным и техническим помещениям либо к инженерной инфраструктуре. Также субъектами НДЦ могут быть крупные заводы, товарищества собственников жилья, управляющие компании, муниципальные балансодержатели жилья и некоторые муниципальные службы. Отдельно следует выделить таких субъектов, как Российская Федерация, субъекты РФ и органы местного самоуправления, если в их собственности находятся земельные участки либо объекты недвижимого имущества, необходимые для прокладки линейно-кабельных сооружений.
Проблема обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре связи актуальна во всем мире. В передовых странах государственное регулирование начиналось с обеспечения доступа альтернативных (новых) операторов к узлам коммутации «последней мили» существенных операторов. Только после решения данного вопроса регулирование распространялось на других участников рынка (собственников инфраструктурных объектов).
Возникает вопрос, с чего начинать регулирование НДЦ в России? Ряд аналитиков полагает, что начинать нужно с существенных операторов. Согласно данной точке зрения основные сложности альтернативные операторы испытывают с использованием «последней мили» и размещением своего оборудова-
ния на площадях существенных операторов. Однако альтернативные операторы, успевшие построить параллельные крупные сети доступа (в основном по технологии ЕШегпе^), уже не нуждаются в «последней миле» телефонных сетей, и для них на первое место выходит доступ к магистральным каналам связи и инженерным сооружениям, обеспечивающим прокладку своих линий связи.
Между тем в России проблема НДЦ решается хаотично. Выражается это прежде всего в том, что регулятор параллельно пытается решить вопрос доступа к «последней миле» (отношения «альтернативный оператор - существенный оператор»), а также проблему взаимоотношений между собственниками жилых и нежилых зданий и сооружений и операторами связи (отношения «оператор -собственник инфраструктуры»).
Так, в начале 2009 года Федеральная антимонопольная служба России предложила упростить доступ операторов к инфраструктуре компаний, которые входят в реестр естественных монополий. Это дочерние компании государственного холдинга «Связьинвест», в собственности которых находится более 80 % «последней мили». Это недискриминационный доступ в классическом понимании. Логика его состоит в том, что все участники рынка должны получить равные права использования «последней мили» - провода в квартиру абонента, а также производственных площадей бывших государственных сетей5. Сейчас крупные операторы зачастую отказывают компаниям в доступе к своей инфраструктуре без объяснения причин или выставляют заранее неприемлемые условия6.
Федеральная антимонопольная служба России предложила запретить существенным операторам отказывать в предоставлении своей инфраструктуры операторам во всех случаях, за исключением отсутствия технической возможности присоединения. При этом бремя доказывания ее отсутствия должно лежать на владельце инфраструктуры. Поскольку доступ к инфраструктуре - это вопрос из области не только защиты конкуренции, но и права собственности, то владельцы телекоммуникационной инфраструктуры должны допускать к ней других операторов на условии возмещения экономически обоснованных затрат. По словам Д. А. Рутенберга, государство не будет регулировать стоимость доступа к инфраструктуре, а лишь станет контролировать соблюдение операторами правил7.
Несмотря на активное обсуждение данной проблемы, проект постановления Правительства РФ «Об утверждении правил недискриминационного доступа к услугам общедоступной электросвязи и инфраструктуре электросвязи» до сих пор не представлен к обсуждению. Этот нормативный акт должен, с одной стороны, гарантировать доступ потребителей к ресурсам естественных монополий -это прямое требование Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г., а с другой - обеспечить потребителю право выбора оператора связи, у которого он может получить необходимые услуги на наиболее приемлемых условиях.
Следующий шаг в решении проблемы НДЦ связан с предложением урегулировать взаимоотношения между собственниками жилых и нежилых зданий и операторами связи, которые хотят в этих зданиях размещать свое оборудование и предоставлять услуги. Изменения касаются п. 3 ст. 6 Федерального закона «О связи». Согласно данной норме операторы связи имеют право, договорившись с собственником интересующего их здания или сооружения (столбовой опоры, моста, коллектора, туннеля и т.д.), разместить там свои сети и другое оборудование. Владелец инфраструктуры вправе требовать за ее использование «соразмерную плату», однако заключать соответствующий договор не обязан. Жилищный кодекс РФ также не содержит нормы, регулирующие отношения собственников жилья и операторов.
Не решен вопрос и в отношении специального порядка предоставления земельных участков для создания, эксплуатации и строительства объектов связи. На сегодняшний день отсутствуют обязательные правовые нормы по установлению сервитутов для операторов связи в отношении права пользования земельными участками, принадлежащими третьим лицам. Проблема усугубляется сложностью правил и процедур предоставления земельных участков и объектов федеральной и муниципальной собственности для нужд операторов связи.
Как видно, проблема недискриминационного доступа многоплановая. Однако на сегодняшний день не столько остро стоит вопрос о доступе к «последней миле» существенных операторов (альтернативные операторы построили собственные широкополосные сети и не нуждаются в доступе к морально и физически устаревающим медным линиям), сколько
о праве доступа оператора связи в здание для оказания услуг связи либо к инженерным сооружениям (например, линейно-кабельным канализациям), обеспечивающим прокладку своих линий связи.
Альтернативные операторы сталкиваются с отказом владельца здания, сооружения, отдельного помещения, технологической площадки (собственника или лица, распоряжающегося на иных законных основаниях) от предоставления оператору связи в пользование (аренду) недвижимого имущества для размещения средств и линий связи с целю оказания услуг связи, в том числе предоставления доступа к техническим и иным помещениям, относящимся к объектам общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирных домах в соответствии сЖКЕФ.
Пока Федеральный закон «О связи» гласит, что организации связи по договору с владельцем зданий и объектов инфраструктуры могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. Пункт 3 ст. 6 данного закона предусматривает, что организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.
Таким образом, между оператором связи и собственником или иным владельцем объекта капитального строительства заключается возмездный договор, по которому оператор должен оплачивать использование этих объектов под размещение сети связи. Однако заключение такого договора не является обязательным для владельца объекта капитального строительства. Собственник здания вправе отказать оператору в предоставлении помещения под размещение сети связи в пользование8.
Каким образом оператор связи может реализовать свои права, которые прописаны в ст. 6 Федерального закона «О связи», но реально не работают? Корень проблемы опять же находится на стыке отраслевого, антимонопольного и гражданского законодательства.
В случае, если владелец объекта капитального строительства отказывается заключать договор с одним оператором связи, но предоставляет монопольное право доступа другому оператору, налицо признаки ограничения конкуренции, согласованные действия владельца инфраструктуры и «эксклюзивного» оператора связи. В данном случае возможно применение ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», в соответствии с которой запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести среди прочего к созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
Если согласованные действия или соглашения отсутствуют, но владелец здания (единственный хозяйствующий субъект, предоставляющий инфраструктуру дома для размещения средств и линий связи) необоснованно отказывает оператору в доступе к инфраструктуре, то по заявлению оператора, желающего оказывать услуги связи в данном здании, такого владельца (например, управляющую компанию многоквартирным домом) можно признать доминирующим в этом здании. В случае установления доминирующего положения владельца здания (собственника или лица, распоряжающегося зданием на иных законных основаниях) отказ от заключения договора с оператором связи может содержать признаки нарушения ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
При проведении анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке устанавливаются продуктовые и географические границы товарного рынка (например, рынка предоставления в пользование (или аренду) сооружений для размещения средств связи).
Границы товарного рынка устанавливаются исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретателя (оператора связи) приобре-
сти указанную услугу в определенных географических и продуктовых (размещение средств связи в помещении) границах. В случае наличия у оператора связи заявок на оказание услуг связи в определенном здании и отсутствия технологической возможности оказания заказанных услуг связи с сопоставимыми затратами, кроме как путем размещения средств связи в здании, выявляется технологическая необходимость размещения средств связи в данном здании, следовательно, географические границы рынка ограничиваются только определенным зданием9.
В целях урегулирования вопроса со стороны гражданского законодательства в отношениях «оператор - собственник инфраструктуры» предлагается использовать правовую конструкцию сервитута (ст. 274-277 ГК РФ), т.е. права ограниченного пользования чужим имуществом для прохода, прокладки и эксплуатации необходимых коммуникаций. В новой редакции ст. 6 Федерального закона «О связи» следует предусмотреть обязанность собственника земельного участка, жилого или общественного здания, линейно-кабельного сооружения независимо от формы собственности и организационно-правовой формы установить сервитут по требованию оператора связи для создания и эксплуатации сети связи оператора без ущерба для основного назначения недвижимости.
Данный подход должен будет применяться в отношении любых компаний, заинтересованных в размещении своего телекоммуникационного оборудования в здании, т.е. с операторами связи будет заключаться публичный договор в соответствии со ст. 426 ГК РФ, устанавливающей равенство условий для всех соискателей.
Также необходимо учитывать тот факт, что оператору может понадобиться доступ к инфраструктуре здания по двум причинам. В первом случае оператор заводит кабель в здание с целью оказания услуг связи абонентам (жильцам). Второй вариант - оператор не только подключает жильцов, но и создает свою сеть передачи данных, используя инфраструктуру зданий (устанавливает транзитные узлы, использует здания для проброса своих кабелей на соседние здания и т.д.). Соответственно в первом случае владельцев зданий можно обязать заключать с операторами договоры об использовании инфраструктуры, поскольку эта деятельность осуществляется прежде всего в интересах жильцов. Во втором
случае этого делать нельзя, поскольку оператор развивает сеть исключительно в своих интересах.
Следующий нерешенный вопрос касается права размещения сети связи оператором связи в линейно-кабельных сооружениях. Сегодня многие альтернативные операторы испытывают трудности с доступом к контролируемой существенными операторами линейнокабельной канализации, что является серьезным барьером для входа на рынок новых игроков. В соответствии с п. 5 ст. 6 Федерального закона «О связи» операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений. Если в законе прописано право оператора связи на размещение кабелей связи в линейно-кабельных сооружениях, то должна быть и обязанность собственника (владельца) такого сооружения предоставлять возможность размещения. Тогда заключение договора о размещении кабелей связи для последнего будет обязанностью. Однако, по мнению А. С. Титова, буквальное толкование этой нормы закона не указывает на обязанность заключения договора, и судебная практика это подтверждает10. Так, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 27 июля 2007 г. по делу № А82-10060/2006-10 подчеркивается, что в приведенной норме закона не предусмотрены обязанность оператора связи, владеющего линейно-кабельными сооружениями, предоставлять их другим операторам связи и обязанность выдавать им в этом случае технические условия на прокладку кабелей связи. Действующий закон таких обязанностей не устанавливает, поэтому суд правильно отказал истцу в удовлетворении требования о понуждении ответчика к заключению договора на выполнение услуг по выдаче технических условий для размещения кабелей связи в действующей телефонной канализации на территории г. Ярославля. Довод заявителя жалобы о неверном толковании судом п. 5 ст. 6 Федерального закона «О связи» необоснован и отклоняется судом кассационной инстанции как не соответствующий словесному содержанию указанной нормы права11.
По мнению А. С. Титова, возможность беспрепятственного размещения кабеля связи должна быть реализована как минимум в отношении инфраструктуры хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению
мест в линейно-кабельной канализации. В соответствии со ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
На практике реализация этой нормы закона сталкивается со сложностью определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на конкретном товарном рынке в сфере связи, в данном случае на рынке услуг по предоставлению мест в линейно-кабельной канализации для размещения в них средств связи сторонних организаций. Доминирование необходимо будет определять в отношении каждого конкретного хозяйствующего субъекта с обязательным определением продуктовых и географических границ товарного рынка, а также расчетом объема товарного рынка, долей всех хозяйствующих субъектов на данном рынке и доли данного субъекта.
Итак, на сегодняшний день отсутствует нормативная правовая база в отношении НДЦ к инфраструктуре связи. Рассмотренные проблемы требуют значительных изменений в отраслевом, антимонопольном и гражданском законодательстве. Однако решать вопросы
необходимо планомерно, учитывая зарубежный опыт и интересы всех участников отношений, а именно собственников ресурсов, операторов связи и абонентов.
1 Точка присоединения - средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение к средствам связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями.
2 Постановление Правительства РФ от 28 марта 2005 г. № 161 «Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия» // СЗ РФ. - 2005. -№ 14.-Ст. 1243.
3 «Последняя миля» - канал, соединяющий конечное (клиентское) оборудование с узлом доступа провайдера (оператора связи).
4 Е&етё! - пакетная технология компьютерных сетей.
51Л1Ь: http://www.vedomosti.ru.
6 Ерохина И., Балашова А., Лавицкий В. У «Связьинвеста» не раскрылись сети // КоммерсантЪ. - 2009. -14 окт.
7 Ведомости. - 2009. - 2 сент.
8 Титов А. С. Инфраструктура раздора. Юридические аспекты размещения сети связи в объектах капитального строительства // Стандарт. - 2008. - № 9 (68).
9 Информационное письмо Федеральной антимонопольной службы России «О недискриминационном доступе операторов связи к инфраструктуре электросвязи» от 27 марта 2009 г. // 1ЖЬ: http://fas.gov.ru.
10 Титов А. С. Указ. соч.
11 иКЬ: http://www.fasvvo.arbitr.ru.
Статья поступила в редакцию 1 февраля 2010 г.
