CC BY
25
Формы зависимости компаний в праве Германии: взаимное участие
В.Д. Федчук
Кандидат юридических наук, профессор (Всероссийская академия внешней торговли)
В условиях концентрированного и монополизированного капитала «взаимное проращивание» встречается достаточно часто.1 Экономика и право Германии не являются, в этом вопросе, исключением. Взаимное участие компаний в капитале друг друга известно здесь весьма давно, причем получило достаточно широкое распространение. Оно было признано в праве Германии весьма опасным явлением, поскольку вело к возникновению ситуации, когда капитал каждой компании становится представленным в виде участия.2
Комментарий Билля Правительства, появившегося в законодательстве как Акт 1965 г.3 (с некоторыми изменениями), определил это явление как весьма неоднозначное, при этом в основном по двум основаниям. Первое из них состояло в том, что, при увеличении двумя компаниями своего капитала за счет взаимной подписки на акции друг друга, каждая из них сможет показать увеличение капитала без получения каких-либо дополнительных активов (комментарий к ст. 18 проекта Билля Правительства). Второе основание заключалось в том, что взаимное участие может усложнить или сделать вообще невозможным для акционеров обеих компаний осуществление контроля за деятельностью исполнительных и надзорных органов. В комментарии было указано, что по этим причинам взаимное участие не может рассматриваться как надлежащий базис для сотрудничества между двумя компаниями. По мнению многих представителей доктрины, на время появления указанного комментария имелись большие сомнения в желательности появления в законодательстве правил, регламентирующих взаимное участие.
Все же соответствующие законодательные нормы появились; в настоящее время право Германии регламентирует взаимное участие между компаниями, имеющими свои зарегистрированные офисы в Германии, ограничивая их круг отношениями, в которых одна из компаний является акционерным обществом. Из § 19(1) Акта 1965 г., в котором содержится определение взаимного участия компаний, применимое ко всем компаниям, которые имеют их зарегистрированные офисы в Германии, следует, что такое взаимное участие имеет место лишь в тех случаях, когда каждая из компаний удерживает более одной четвертой части выпущенных акций другой. При определении того, принадлежит ли одному предприятию более одной четвертой части долей другого предприятия, считается, что часть долей, принадлежащих предприятию определяется, в хозяйственных обществах - по отношению к общей номинальной стоимости долей, принадлежащих предприятию, к номинальному капиталу, в обществах с акциями без номинала - по количеству акций (§ 16(2)). Долями, принадлежащими предприятию, считаются также доли, которые принадлежат зависимому от него предприятию или иному лицу за счет этого предприятия либо зависимого от него предприятия, а если владелец предприятия является индивидуальным коммерсантом - также доли, относящиеся к иному имуществу владельца (§ 16(4)).
Тем самым становится очевидным, например, что в случае, когда компания А удерживает 10% капитала компании В, которая удерживает 26% капитала компании А, а компания С, являющаяся зависимой компанией компании
A, удерживает 20% капитала компании В, компания А должна пониматься как удерживающая 30% капитала компании В, а эти две компании, следовательно, должны пониматься как взаимно участвующие в капитале друг друга. Даже если компания А прямо не удерживает капитал компании С, которая является ее зависимой компанией и которая, в свою очередь, удерживает 30% капитала компании А, то вероятнее всего, компании А и С должны пониматься как взаимно участвующие.
Авторы данной позиции опираются в своих суждениях на § 16 (4) Акта 1965 г. Следует отметить наличие целого ряда противников такого заключения.4
Если одна из взаимно участвующих компаний удерживает в другой компании мажоритарный интерес или может, прямо или косвенно, оказывать контролирующее влияние на другую компанию, то эта компания понимается как контролирующая компания, а другая компания — как зависимая компания (§ 19 (2) Акта 1965 г). Таким образом, если компания А удерживает 80% капитала компании В, которая удерживает 60% капитала компании С, которая, в свою очередь, удерживает 60% капитала компании А, тогда компания В контролируется компанией А, а компания С — компанией
B, и все эти компании, по преобладающему мнению, являются взаимно участвующими компаниями.
Если каждая из взаимно участвующих компаний удерживает какой-либо мажоритарный интерес в другой компании или может осуществлять, прямо или косвенно, контролирующее влияние на другую компанию, обе компании считаются контролирующими и зависимыми.5
Ограничения, налагаемые на взаимно участвующие компании, различаются в зависимости от того, являются эти компании независимыми друг от друга или не являются, или от того, ведет ли взаимное участие к их зависимости. Если две компании являются независимыми друг от друга, то применяется § 328 Акта 1965 г., считающийся базовым для применения положений §§ 20(2) и 21(1) Акта, регламентирующий возникающие последствия, а именно, определяющий, какая из компаний обязана первой сообщить о своем участии в другой компании.
Взаимное участие может иметь место между германскими публичными компаниями (AG), при этом обе компании могут не знать об этом, что возможно благодаря широкому распространению в Германии акций на предъявителя. §§ 20(3) и 21(1) требуют, чтобы каждая из компаний уведомляла другую компанию о приобретении ею акций, составляющих в другой компании более 25% капитала. До тех пор, пока такое уведомление не будет дано, все права, следующие за акциями (включая акции, удерживаемые этой компанией или от ее имени), не учитываются (§§ 20(7) и 21(4)). Компания, которая первой обязана уведомить о своем участии другую компанию, может осуществлять свои права как акционера в другой без каких-либо ограничений. В то же время, когда другая компания позднее дает уведомление о ее держании, она наделена лишь правом на осуществление прав, следующих за акциями, составляющими не более 25% капитала первой компании.6 Несколько дискуссионно звучит, но такие же ограничения применяются к компаниям, приобретающим более 25% капитала другой компании без знания того, что эта компания владеет 25% своего собственного капитала, даже если она не получала формального уведомления об этом (§ 328). Ее права будут ограничены из-за этого знания, даже если она обязана была первой известить о приобретении другую компанию. Единственным последствием такого уведомления является то, что права другой компании будут также ограничены. Если обе компании знают о взаимном участии, поскольку оно было ими спланировано, как то имеет место в случае, когда две компании увеличивают свой капитал, одновременно подписываясь на акции друг друга, ограничения применяются к обеим компаниям, независимо от того, какая из них обязана была дать уведомление первой. Ограничение применяется к обеим компаниям в случае, когда каждая из них дает уведомление о приобретении акций в другой компании в одно и то же время.
Контролирующая компания может реализовать все права, вытекающие из акций, которые она удерживает в другой компании, являющейся ее зависимой компанией, лишь если она дала надлежащее уведомление о приобретении. Зависимая компания, с другой стороны, не наделена правом на реализацию своих прав голоса
№5(Май) 2008 Российский внешнеэкономический вестник
55
(§ 136 (2) Акта 1965 г.) или правом на подписку (§ 56 (2) Акта 1965 г.) в отношении акций, которые она удерживает в контролирующей компании. В этом случае следует ориентироваться на определение контролирующей и зависимой компании, содержащееся в § 17 (2) Акта 1965 г.
Если акционерное общество обладает мажоритарным интересом в другом предприятии или может, прямо или косвенно, осуществлять контролирующее влияние на него, последнее предприятие не вправе подписываться на акции в контролирующем предприятии или предприятии, удерживающем мажоритарный интерес (§ 56(2) Акта 1965 г.). Кроме того, зависимое предприятие или предприятие, в котором удерживается мажоритарный интерес, может приобретать или удерживать акции контролирующей компании или компании, удерживающей мажоритарный интерес, в том же размере, что вправе приобретать или удерживать она сама, т.е. максимальная доля в 1/10 ее акционерного капитала (§ 7Ы no.2). Любое превышение указанного держания должно быть реализовано в течение 1 года (§§ 7^ и 7Ы no. 4). Те же самые правила применяются в случаях, когда оба предприятия являются держателями мажоритарного интереса или контролирующими предприятиями по отношению друг к другу.
Следует отметить, что если компания В, которая является одной из двух взаимно участвующих компаний А и В и которая ограничена в осуществлении прав в отношении акций, которые она удерживает в компании А, приобретает мажоритарный интерес в последней и дает уведомление о таком приобретении, она тем самым становится уполномоченной на реализацию всех прав, вытекающих из этого держания, тогда как компания А становится объектом ограничений, применяемых к зависимым компаниям. Если обе эти компании прямо или косвенно оказывают контролирующее влияние на третью компанию, то ни одна из них не может реализовать свои права голоса или права на подписку в отношении акций друг друга, которые они удерживают.
Следует отметить, что право Германии, в отличие от права, скажем, Франции, не требует от одной из компаний прекратить перекрестное держание; в отличие от норм последнего,
право Германии регламентирует трехсторонние отношения. Если контролирующая компания возглавляет цепь компаний, возникают трудности в определении того, какие компании обязаны исполнить обязанность касательно уведомления об участиях. Имеется мнение, что такая обязанность может быть возложена, при определенных обстоятельствах, на несколько компаний. Действующие нормы права могут породить и другие сложности.
Так, например, если компания А контролирует компанию В и удерживает 20% капитала компании С, 20% капитала которой уже удерживается компанией В, тогда компания А, как представляется, обязана уведомить компанию С о ее участии, тогда как компания В такой обязанности в связи со своим держанием не имеет. Однако если компания А не исполняет свою обязанность об уведомлении, то, вероятнее всего, компания В не вправе реализовать свои права, вытекающие из акций, которые она удерживает в компании С (§ 20 (7) и 21 (4) Акта 1965 г.).
Этой неприятности можно избежать, лишь представив, что такое ограничение возлагается на зависимую компанию только тогда, если она наделена правом и обязана дать уведомление о своем участии.
Многие страны Европы, включая Германию, приняли законодательство, регламентирующее такое взаимное участие. В ближайшем будущем ожидается принятие в Германии норм, имплементирующих в национальное законодательство положения Директивы 88/677/ЕЕС, касающейся опубликования информации в случаях, когда контрольный пакет акций компании, находящейся в листинге, покупается или продается. Кроме того, предполагается, что дополнительные изменения в законодательстве Германии будут произведены в связи с имплементацией норм Директивы 92/101/ЕЕС, касающейся приобретения дочерней компанией акций в ее материнской компании. Как представляется, уже знакомый российской экономике феномен перекрестных держаний,7 как чреватый поражением интересов кредиторов, не должен быть оставлен без внимания в праве компаний России. Исследованные в настоящей статье положения права Германии могли бы быть использованы в качестве отправной точки.
