CC BY
20А.Н. Бурлуцкий, Г.Г. Небратенко
ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ОБЫЧНО-ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ
Статья посвящена актуализации философско-правового познания феномена обычно-правовой системы, которая определяется плюрализмом научных подходов к обычному праву. Приемлемыми для исследования феномена обычно-правовой системы являются историческая и социологическая школы права.
Ключевые слова: обычно-правовая система; юридическая традиционная систематизация; традиционное общество; историческая школа права; социальная школа права; школа нормативного права; школа естественного права; психологическая школа права; обычай; обычное право.
Институционализация социально-нормативных систем в обществе на любой стадии его развития является объективной эволюционной реальностью. Реализация общественных отношений приводит к трансформации подобных систем и форм (источников) регуляции. В архаичном обществе мононорма служит базовым источником формализации накопленного опыта, в традиционном особое место отводится обычаям, причем их внутренняя структура уже сопоставима с нормой права, но вербальная форма не позволяет провести абсолютного отождествления. Однако в индустриально развитом обществе легизм признается основой законотворчества, при этом не приветствуются несовершенные с технико-юридической точки зрения источники права. Нельзя не учитывать и наличие переходных трансформационных конструкций. Например, в традиционном обществе, имеющем государственную надстройку, получают базовое развитие нормативные правовые акты, в то же время многие из них строятся на основе обычного права и предоставляют широкую «автономию» вербальным юридическим формам.
Многоаспектность развития социально-нормативных систем обусловливает их познание как с философской, социологической, антропологической, этнологической, политологической, так и юридической точек зрения. Однако позиционирование не только обществоведческой, но и правовой природы обычая актуализирует важность отклонения познавательного процесса в юридическую сторону, начало которого апробируется философско-правовыми учениями. Важность проведения философско-правового анализа определяется тем, что в науке разработан ряд док-тринальных подходов к обычному праву, использование которых распространяется на обычно-правовую систему. Исходя из этимологического содержания рассматриваемого феномена, в его основе лежит вербальная форма права.
Естественно-правовая доктрина в контексте основных теорий правопонимания разрабатывалась Т. Гоббсом, Дж. Локком, А.Н. Радищевым и другими классиками юридической науки, послужив базой для формирования научных воззрений представителей других школ права. Классификация права на естественное и позитивное концентрировала внимание на правах человека, предоставленных не только законом, но и непосредственно полученных при рождении. Производилось отождествление права и морали, что, конечно же, в большей степени относилось к толкованию категории правосознания, чем к толкованию категории права. Источник права определялся в человеческой природе, а не в законе. Внимание концентрировалось на несовершенстве
многих формальных предписаний, что объясняло факты произвола представителей публичной власти, руководствующихся нормативными предписаниями.
Важность естественно-правовой доктрины права детерминируется ее постулатом о существовании помимо закона (нормативного правового акта) еще и неформального права (иных источников права), не связанных с публичной властью, а значит и с государством, тем самым создав почву для развития юридических представлений о негосударственном праве и правовых системах. Естественное право, прежде всего, - явление идеальное, совокупность нравственных требований к действующему позитивному праву, а не самостоятельная нормативная правовая система, коей может быть обычно-правовая. Естественное и обычное право не являются тождественными образованиями, в то же время они не конкурируют и не противопоставлены друг другу, имея общую социальную природу возникновения. Обычное право ограничено, а естественное не имеет границ и распространено везде, где рождаются и умирают люди. Естественное право не учитывало коллективный характер правоотношений, поэтому заложенные доктринальные постулаты были деконструированы в рамках исторической школы права. Как отмечал профессор Л.И. Петражицкий, «учение исторической школы быстро получило всеобщее признание и вытеснило учение школы естественного права, и с этого времени вера в существование иного права, кроме положительного, считается сданным в архив истории заблуждением» [1, с. 378].
Историческая школа права, представленная трудами Г. Гуго, Г. Пухта, Ф. Савиньи, З.А. Горюшкина, А.Ф. Кистяковского, Н.П. Загоскина, признает правогенезис обычного права, на основе или с учетом которого в последующем формируется законодательство. При этом детерминируется историческая, этническая и культурная сущность права, основанная на народной ментальности. «Для права нет мгновения абсолютного покоя, оно подвержено такому же движению и развитию, как каждое иное отношение народа, и также это развитие пребывает под тем же законом внутренней потребности» [2, с. 168]. Поэтому существование обычно-правовой системы этноса или прочего антрополого-группового сообщества непосредственно интерактировано с состоянием обеспечения народной ментальности и самоидентификации.
Историческая школа отводит особую роль языку как способу формализации общественных отношений, что юридизирует обычное право, материализованное в вербальной форме. Стремлением раскрыть механизм эволюции обычного права несколько преувеличивается роль внутреннего убеждения в императивности правовых норм, детерминируется рассмотрение соотношения обычая и закона, государства и народа. В этом смысле представляется ценной позиция Г. Пухты, утверждавшего, что для регуляции общественных отношений, связанных с функционированием государства, требуется вмешательство законодателя, а в случаях, связанных с жизнедеятельностью общин, разработка норм осуществляется ее членами под надзором государства [3, с. 31-32]. Таким образом, выдвигается парадигма правовой классификации, в которой «начальствующая» роль принадлежит национальной правовой системе, но при этом допускается существование «подчиненных» систем, базирующихся на местных обычаях. Причем в рамках этой конструкции находятся не только материальные, но и процессуальные отношения.
В подходах к исследованию права выдвигается тезис о вторичности закона и что вербальное право более эффективно как средство регулирования общественных отношений. Поэтому в случае, когда правовая система состоит из разнообразных источников, включая законы, законодатель должен придерживаться обычно-
правовых принципов и установок. Первостепенная задача законодателя состоит в том, чтобы систематизировать уже сложившиеся обычно-правовые нормы и институты [4, с. 26].
Особую ценность в доктрине исторической школы права приобретает правосознание. Оно представляет собой психическое отношение индивидуумов к обычно-правовым нормам, функциональным проявлением которого выступает выполнение общественных предписаний. Последнее определяется необходимостью общества следовать устоявшимся предписаниям, а также инертной силе повторения, присущей человеку. Изменение внутреннего убеждения в целесообразности обычая приводит к его регулятивной гипертрофии и упразднению. Этот процесс связан с трансформацией ментальности этноса, изменениями в его культурно-правовых обусловленностях.
С развитием буржуазных отношений выявилось несовершенство «традиционного уклада» в праве, так как преувеличение роли правового обычая было невозможно в новых экономических условиях. В то же время положения исторической школы стали основой для дальнейшего углубления юридических знаний, составили теоретическую базу для изучения обычного права отдельных народов, областей, социальных групп и т. п. Этот гносеологический рывок в «кодификации» обычаев можно сравнить с серебряным веком обычного права. Золотым веком являлась кодификация варварских правд раннего средневековья (Салическая, Рипуарская, Вандальская, Вестготская, Бургундская, Аламаннская, Баварская, Саксонская, Тюрингская, Помезанская, Польская, Русская Правда). Однако если в первом случае кодификация носила преимущественно доктринальный характер, то во втором объяснялась объективной необходимостью описания содержания основных обычаев и судебных прецедентов. Причем «сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова - скорее, это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений» [5, с. 78].
С учетом недостатков исторической школы в науке была выдвинута психологическая теория права, родоначальниками которой выступали Л.И. Петражицкий, А. Росс, М. Рейснер и др. В основе ее содержания - особая значимость внутреннего психоэмоционального восприятия действительности, которое предопределяет поступки индивида, при этом имеет значение формализация права в сознании человека, прочие же образы права сюрреалистичны. В связи с этим правовая норма формируется на психологической основе как результат «юридического переживания».
Обычное право признавалось источником права, имеющим ретроспективный характер. В нем закреплялись привилегии сильного и угнетение слабого. Чем выше ступень культуры общества, тем меньше у такого права возможности поспевать за современной действительностью. Оно классифицировалось на неофициальное и официальное. Генезис неофициального права непосредственно происходит в психике индивида, переживающего поведение других лиц вне зависимости от содержания их поступков. Поэтому данный источник права представляет собой субъективную реальность, содержащую мыслительно-эмоциональные формулы конкретного человека. «Официальный же статус обычное право приобретает тогда, когда орган публичной власти пронизывает это право в деловом быту, в торговле, где разные притязания, не предусмотренные торговыми законами, что так было принято в торговле и т. д.» [6, с. 442]. В то же время приобретают значение не только мыслительно-
эмоциональное содержание, но и убеждения в виде словесных и письменных формул восприятия права. Важно также то, что обычаи, имея вербальный характер, формализованы в «народной памяти», что также актуализирует психоэмоциональный фактор в их восприятии и интерпретации.
Психологическая школа права рассматривала возможность не только разнородных сочетаний обычного права с законодательством в рамках существующей правовой системы, но и возникновения антагонизмов, порой перерастающих в неповиновение публичной власти. «... действующее реальное право, определяющее психику данного класса, приходит в столкновение с правом позитивным, в частности с официальным, и на этой почве борьбы двух прав разыгрывается трагедия бунта и усмирений, революций и поворота вспять» [7, с. 159-161]. Происходит это в том случае, если позитивное право ограничивает естественный ход эволюции общественных отношений и вступает в противоречие с обычаями, укоренившимися в психике народных масс.
Оценивая содержание рассматриваемой доктрины, следует отметить ее уязвимость, впрочем, как и всех предыдущих, по причине преувеличения психологического аспекта в развитии права, при этом несправедливо затушевываются политические и социально-экономические факторы. Кроме того, в психологической концепции интуитивное право оторвано от государства, детерминируя аморфность юстициабель-ности своих границ. В то же время, как и в учениях исторической школы, генезис права каузаируется феноменом правосознания.
Этатическая доктрина права, представленная учениями Г. Кельзена, Р. Штаммле-ра, П.И. Новгородцева, Д. Остин, Г.Ф. Шершеневича, И. Бентам и других, отрицает обычное право в качестве самостоятельного юридического явления, признавая государство единственным легальным субъектом нормотворчества. Юридическая природа обычая наступает только с момента его санкционирования органами публичной власти, и, по мнению Г. Кельзена, субъективный смысл актов, составляющих обычай, может быть истолкован как объективно действующая норма лишь в том случае, если обычай вводится в качестве нормотворческого фактора более высокой нормой. Отсюда вытекает дуализм права и закона, и третьего быть не может. Соответственно не может быть плюрализма в истолковании непосредственных догматических категорий.
Право в учениях этатической школы рассматривается только с формально-догматической точки зрения, при этом отрицается его связь с социально-экономическими, политическими, антропологическими, этнологическими и прочими факторами. Догматы и достижения этатической концепции практически не пригодны для детерминации обычно-правовой системы. Если же они и представляют интерес, то только с точки зрения познания механизмов внедрения норм и институтов обычного права в законодательство [7, с. 50]. Так, правовая система рассматривается в качестве государственного явления, прочие же системы (например, региональные и местные) имеют неюридический характер, за исключением тех случаев, когда признаются государством, легализуясь в формальном порядке. Однако в этом случае происходит вливание в существующую правовую систему некой иной соподчиненной подсистемы.
Дальнейшее развитие этатическая школа получила в материалистической теории права с той разницей, что в отличие от «первой» она учитывала влияние социально-экономических факторов, но в той же степени отрицала юстициабельность несанкционированных государством обычно-правовых норм.
Последней доктриной правопонимания является социальная теория права (Е. Эр-лих, Ф. Жени, С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, Б.А. Кистяков-ский, П.Л. Карасевич, Ф.В. Тарановский и др.). Она полностью деконструирует эта-тическую концепцию, отвергая формально-логические догматы позитивизма, рассматривая право как социальный феномен в сочетании с различными факторами развития общества (политическими, экономическими, мировоззренческими и др.). Как полагал С.А. Муромцев, обычное право - продукт общественного развития, в основе которого лежат социальные законы, а само право выступает историческим продуктом постоянно развивающихся законов [8, с. 222, 234]. Точно так же осуществлялась критика исторической школы, отождествляющей традиционное право с «народными убеждениями». По мнению ученого, право представляет собой совокупность применяемых в обществе норм, и в этом смысле обычное право - это и есть живое право, эффективность которого проверяется жизнью.
В контексте социально-правового учения актуализируется научное исследование обычно-правовой системы, так как юридическими признаются обычаи, имеющие в обществе общеобязательный характер, а не только санкционированные государством. Для признания общеобязательности требуется повтор одинаковых действий. В связи с разделением права и закона обычное право занимает место полноценного источника права. Вместе с обычным правом апробируется юридический прецедент. «Писанное право состоит из общих, абстрактных, безличных и схематических постановлений. Напротив, жизнь так богата, многостороння и разнообразна, что она не может ... целиком подчиняться контролю закона и органов, наблюдавших за его исполнением... Таким образом, правовая жизнь может уклониться от действующего писанного права, что, однако, до известного момента не будет влиять на формальную силу права» [9, с. 75]. Особый акцент в рассматриваемой доктрине делается на правовое регулирование общественных отношений, а не на ценность закона, при этом противопоставляются правовые и неправовые явления, стираются границы между юридическими и социальными сферами.
Таким образом, актуализация философско-правовой эпистемологии феномена обычно-правовой системы определяется плюрализмом доктринальных подходов к обычному праву. Начало философско-правового исследования эксплицируется учениями естественно-правовой школы, осуществившей деконструкцию сложившегося понимания права и для своего времени носившей революционный характер. Важно отметить, что эта школа не занималась проблемами обычно-правового регулирования и не касалась обычного права, но результаты исследований, проведенных в рамках естественно-правовой школы, оставили задел для познания «народного права», тем самым предопределив юстициабельность научных подходов к неписанным правовым источникам.
Наработками в рамках данной доктрины воспользовались представители исторической школы, которые оценили потенциал обычая как предтечи позитивного права. Поэтому законотворческий процесс предполагалось осуществлять с учетом этнокультурного потенциала общественных (народных) предписаний. Права человека в учении исторической школы отрицались, но придавалось значение некоторым социокультурным особенностям, детерминирующим общественные отношения, например языку.
Рассматриваемая доктрина имеет большое значение в контексте научного анализа обычно-правовой системы, так как она определяет обычное право как раннюю форму
права, существующую не только в предгосударственном обществе, но и после этатиче-ского генезиса, а также легализует политико-правовое взаимодействие национального законодательства и народных обычаев. Этим предопределяются возможности классификационного сочетания национальных правовых систем и обычно-правовых систем.
Историческая школа права в части, касающейся роли правосознания и правового мышления в юридическом контексте, имеет тождественные позиции с психологической школой. Последняя рассматривает внутреннее психоэмоциональное восприятие действительности в виде словесных и письменных формул восприятия права, которые предопределяют поступки индивидов. В связи с этим выдвигается парадигма юридической нормы как переживания права, а с учетом того, что вербальные обычаи формализовались в памяти индивидов, «извлекаясь» из нее в персональной интерпретации, представляется справедливой экстраполяция некоторых выводов этого учения для изучения обычного права и обычно-правовой системы. Также заслуживает внимания идея неофициального и официального обычного права, пережитого индивидом в эмоциональном плане и признанного органами публичной власти соответственно.
Этатическая доктрина права отрицает плюрализм мнений в подходах к различным юридическим категориям, признавая правовыми только те институты и нормы, которые получили официальное санкционирование публичной власти. В связи с этим детерминизм обычно-правовой системы представляется невозможным, так как она не санкционирована государством, существует на основе обычного права, а юридическая роль последнего в нормативистских учениях крайне нивелирована.
Социальная теория права предоставляет широкий простор юридическому познанию обычно-правовых явлений, поскольку возвышает не формально-логическую природу закона, а практику реализации нормативных предписаний императивного характера. Данная школа правопонимания фундаментализировала базу изучения обычного права как полиспектрального явления общественной жизни, признавая интеграцию с политическими, экономическими, культурологическими и иными факторами. В связи с этим представляется возможным детерминизм догм права как взаимосвязанных явлений. Таким образом, результаты исследования доктринальных положений обычно-правовой системы могут обусловить создание специализированной типологии права.
Использованные источники
1. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.
2. Омельченко О.А. Манифест исторической школы права // Фемис: ежегодник истории права и правоведения. 2002. № 3.
3. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872.
4. Ломакина И.Б., Дашин А.В. Обычное право и правовой обычай: от социальной мононорма-тики к правовой нормативности. СПб., 2005.
5. Берман Г.Д. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
6. Рейснер М.А. Теория Л.И. Петражицкого, марксизм и социальная идеология. СПб., 1908.
7. Ломакина И.Б. Обычное право: институциональный аспект (теоретико-правовой анализ). СПб., 2005.
8. Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. Ч .1.
9. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право (очерки по методологии социальных наук и общей теории права). М., 1916.
