CC BY
18
Бюджетная политика
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН № 94-ФЗ: ВОЗМОЖНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ*
Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) вызвал продолжительные дискуссии. Область, которую он призван регулировать, непосредственно влияет на значительный сегмент российской экономики, эффективность работы государственных институтов, в значительной мере определяет ситуацию с коррупцией и деловым климатом в нашей стране. Значимость оптимизации законодательного регулирования государственных и муниципальных закупок многократно увеличилась после начала кризиса, поскольку сегодня госзаказ формирует заметную долю платежеспособного спроса на целом ряде рынков. Основная цель статьи — не критика Закона № 94-ФЗ, а сбор и обобщение предложений по совершенствованию законодательного регулирования системы государственных и муниципальных закупок.
Статья подготовлена на основе предоставленных ГОУ ВПО «Государственным университетом — Высшей школой экономики» (далее — ГУ-ВШЭ) аналитических материалов, комментариев экспертов, представителей федеральных органов власти, непосредственно отвечающих за проведение закупок и специалистов компаний, имеющих обширный опыт участия в торгах на заключение государственных контрактов.
Риски заказчика: цена за качество или цена против качества. Одной из наиболее важных новаций Закона № 94-ФЗ, существенно изменившей систему размещения государственного и муниципального заказа в целом, стал запрет на квалификационный отбор участников торгов (предварительную, последующую и постквалификацию).
* Материал подготовлен Рейтинговым агентством «Эксперт РА».
Закон разрешает применение таких процедур лишь в крайне ограниченном перечне случаев, например при размещении заказа на строительные работы, если стоимость контракта превышает 50 млн руб. Ограниченное применение квалификационных критериев также допускается при проведении конкурса на выполнение НИР, ОКР, проектных, изыскательских и аварийно-спасательных работ, реставрации памятников, музейных коллекций, особо ценных документов, а также на оказание медицинских, аудиторских услуг, услуг в области оценочной деятельности, услуг специализированной организации для осуществления функций по размещению заказа (ст. 28,ч.5 Закона № 94-ФЗ).
Важно отметить, что в перечисленных выше случаях закон предусматривает не применение предварительной или последующей квалификации как условия допуска участников к торгам, а использование квалификационных критериев в ряде прочих критериев для оценки конкурсных заявок. Иными словами, Закона № 94-ФЗ не разделяет процедуру квалификационного отбора и процедуру оценки предложений. При этом закон и принятые к нему подзаконные акты предусматривают крайне низкие весовые коэффициенты для квалификационных и качественных критериев (для большинства видов закупок, перечисленных в ст. 28 Закона № 94-ФЗ, вес квалификационных критериев не может превышать 20%). Таким образом, определяющее значение в выборе поставщика отдается количественным, и прежде всего ценовым, критериям. Закон не позволяет использовать такие квалификационные критерии, как финансовое состояние (размер оборота) участника и технические возможности для исполнения контракта.
Практика использования квалификационного доступа к торгам и квалификационных критериев при размещении государственного заказа серьезно
дискредитировала себя в период, предшествующий принятию Закона № 94-ФЗ. Отсутствие эффективной системы контроля за размещением государственного заказа, применение предварительной и последующей квалификации, основанных на произвольных критериях, открывало недобросовестным государственным и муниципальным заказчикам широкие возможности для манипулирования результатами торгов и отсечения неугодных участников. Однако, как справедливо отмечалось в отчете Всемирного банка, посвященном анализу системы размещения государственного заказа в России, опубликованном накануне вступления в силу Закона № 94-ФЗ, плохая практика применения не означает, что квалификационные критерии сами по себе являются негодным инструментом отбора поставщиков: «Нам известно, что в прошлом имели место случаи злоупотребления квалификационными критериями. Однако было бы неоправданно отказываться по этой причине от одного из главных принципов не только закупок, но и формирования здорового и сильного делового сообщества. Внедрение новых механизмов контроля исключает возможность повторного возникновения злоупотреблений квалификационными критериями». Отчет называет запрет на использование квалификационных критериев главным недостатком Закона № 94-ФЗ.
Предусмотренный законом подход вполне адекватен миру товаров с легко верифицируемыми свойства ми и рынкам с пренебрежимо малыми трансакционными издержками. В этом случае решение проблемы обеспечения качества закупки в значительной мере решается корректным составлением спецификации на закупаемый товар. Тем не менее по отношению к закупкам весьма обширного круга товаров, работ и услуг отказ от учета квалификации и репутации поставщика зачастую входит в противоречие не только с нормальной деловой практикой, но и со здравым смыслом. В частности, к таким закупкам можно отнести:
• закупки сложной и уникальной продукции, когда заказчик не имеет возможности составить подробные технические спецификации к закупаемым товарам или работам или к технологии производства, определить характеристики закупаемых услуг ввиду отсутствия стандартизированной продукции, технологии производства, ограниченности функционирующих товарных рынков;
• закупки простой продукции, которая участвует в критически важных процессах, или простых работ и услуг, от которых такие процессы зависят. Наиболее яркий пример — пресловутая
шпилька крышки турбины на Саяно-Шушен-ской ГЭС и работа бригады, которая прикручивала к ней гайку; • размещение заказа на работы и услуги, поскольку их результат можно оценить только после их выполнения или оказания. В первую очередь это относится к так называемым «конкурсам проектов», когда заказ размещается на создание проектов или продукции, не имеющих прямых аналогов (НИР, ОКР, технологические работы, работы по разработке и внедрению 1Т-систем и т.д.), а также к случаям размещения заказов на работы и услуги, качество выполнения которых жестко коррелируется с ценой и уровнем квалификации исполнителя (наиболее яркий пример — услуги аудита). Во всех перечисленных случаях наличие у поставщика необходимых возможностей (квалификации) и опыта (репутации) является единственной, пусть и не абсолютной, гарантией качественного и своевременного выполнения работ, оказания услуг или поставки продукции. Отказ от учета этих критериев при проведении торгов многократно увеличивает для заказчика риск неисполнения или недобросовестного исполнения контракта.
Наиболее серьезные претензии со стороны заказчиков и со стороны поставщиков вызывает допущенный в Закона № 94-ФЗ перекос в сторону количественных критериев оценки в связи с размещением государственных заказов на работы и услуги по созданию и реализации сложных проектов, атакже сложных работ и услуг, результат которых можно оценить только после их выполнения (например аудиторские и консультационные услуги, НИР, ОКР).
НИР и ОКР, равно как и технологические работы, поставлены в Законе № 94-ФЗ в привилегированное положение. При проведении таких конкурсов заказчик вправе применять критерии «функциональные характери стики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара» или «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса» с весовым коэффициентом 45 % (иными словами, участнику торгов может быть присвоено по этим критериям 45 баллов из 100 возможных), в то время как при проведении торгов на закупку прочих товаров, работ и услуг он не может превышать 20 %.
Однако, как показывает практика, даже такие повышенные весовые коэффициенты не устраняют для государственного заказчика риска неисполнения контракта. По сути, для победы на конкурсе неквалифицированному или недобросовестному поставщику достаточно решить элементарную арифметическую задачу.
«Мы с коллегами посчитали, насколько нужно снизить цену в заявке относительно начальной цены, чтобы гарантированно победить в конкурсе. Например, если начальная цена контракта на выполнение НИР заявлена в 100 млн руб., то достаточно опустить цену до 18 млн, чтобы квалификационные критерии вообще перестали как-либо влиять на итоговый результат торгов. Далее, если речь идет о фирме-однодневке, такой победитель получает аванс по контракту в 30 % и дальше может вообще не появляться и не выходить с нами на связь. У нас таких инцидентов пока не было, но риск чрезвычайно велик. Честно говоря, не знаю, почему этой дырой в законе до сих пор никто еще не воспользовался. Жили бы мы в Америке, нас бы засыпали такими заявками, там юристы работают более оперативно. К слову, у коллег из Рособра-зования такие инциденты были, и с недавних пор они вообще перестали авансировать заключенные контракты», — рассказывает Геннадий Шепелев, начальник управления программ и проектов Федерального агентства по науке и инновациям.
Схожая ситуация сложилась и при проведении конкурсов на разработку и модернизацию 1Т-реше-ний и оказание услуг аудита.
«Сам по себе Закон № 94-ФЗ неплох. Но есть несколько моментов, которые, на мой взгляд, нуждаются в доработке. С появлением нового порядка оценки, утвержденного постановлением Правительства РФ № 722, мы получили явный перекос в сторону критерия цены. Сегодня при выборе аудитора играет роль только цена. Для некоторых других работ и услуг, которые специально упомянуты в Законе № 94-ФЗ, разрешено оценивать качественные показатели максимум в 45 % итоговой оценки. А аудит был перечислен вместе с прочими товарами, работами и услугами. Поэтому максимальная оценка, которую может получить по качественным показателям участник конкурса на оказание услуг аудита — 20 баллов. Это существенный шаг назад, — считает вице-президент компании ФБК по вопросам корпоративного развития Ирина Сухова. — Весовые коэффициенты критериев, на основании которых в ходе торгов выбирается лучшее предложение, распределены сегодня таким образом, что если игнорировать другие возможные количественные критерии, а именно сроки проведения работ, которые у всех будут примерно одинаковы, а также объем и срок гарантий качества, которые применительно к услугам очень условны и могут трактоваться по-разному, то мы проводим конкурс: цена против качества. И если цена составляет минимум 35 % оценки, а качественные критерии — максимум 20%, то понятно,
на чьей стороне будет перевес и каких аудиторов выберут компании, которые, по определению, должны находиться под самым строгим контролем, в том числе и независимым».
В Законе № 94-ФЗ подтверждение квалификации поставщиков выведено за рамки законодательного регулирования госзакупок и фактически возложено на систему обязательной сертификации и лицензирования. Однако текущее состояние этой системы таково, что считать ее сколько-нибудь надежным заслоном от неквалифицированных и недобросовестных поставщиков невозможно. Причем это утверждение справедливо даже для такого социально значимого и «зарегулированного» рынка, как рынок лекарственных средств. «Есть предприятия, которые работают по стандартам ОМР, и у них себестоимость продукции высокая. Есть предприятия, которые находятся в переходном состоянии, и им также нужно отыгрывать свои затраты в цене. А есть те, кто на ОМР переходить не собирается, и у них себестоимость низкая. Они не могут гарантировать стабильного качества. В итоге мы сталкиваемся с ситуацией, что даже если конкурсная документация составлена абсолютно корректно, то отечественные производители, использующие стандарты ОМР, проигрывают либо своим коллегам, которые все делают «на коленке», либо азиатским производителям, которые занимаются демпингом. И если буквально применять Закон № 94-ФЗ, то возможны ситуации, когда пациент будет получать препараты ненадлежащего качества», — рассказывает Виктор Дмитриев, генеральный директор Ассоциации российских фармацевтических производителей. Впрочем, данная проблема действительно связана не с недостатками Закона № 94-ФЗ, а с затянувшимся переходом российской Фарминдустрии на стандарты надлежащей производственной практики и созданием в России института инспектората.
В сложившейся ситуации добросовестные заказчики нередко оказываются поставленными перед дилеммой — или следовать букве закона, или обеспечить поставку закупаемых ими товаров и услуг соответствующего качества и в установленные сроки. Для отсечения от участия в торгах недобросовестных или сомнительных поставщиков таким заказчикам приходится искать обходные пути, причем достаточно часто они вынуждены действовать «на грани фола».
В частности, до недавнего времени в законе существовала легальная лазейка, позволяющая искусственно увеличить вес квалификационных и качественных критериев оценки при проведении конкурсов на НИР. Ценовые критерии разбавля-
лись критерием «срок исполнения контракта». Из 55 баллов, которые по закону начисляются по количественным критериям, 35 баллов начислялись по ценовым критериям (меньше нельзя по закону), а 20 — по критерию «сроки исполнения». При этом в конкурсной документации указывалось, что для получения максимального балла по критерию «сроки исполнения» достаточно сократить срок исполнения трехлетнего контракта на НИР на один месяц. Таким образом, 20 баллов фактически просто исключались из итоговой оценки. В итоге в оценке участвовали 45 баллов по критериям «качество» и «квалификация» против 35 баллов по критерию «цена». Однако после выхода постановления Правительства РФ № 722, согласно которому максимальный балл по критерию «сроки» можно получить лишь в том случае, если участник сократит сроки выполнения работ на четверть, от этой практики пришлось отказаться, поскольку такое сокращение сроков критично для НИРовских работ и может сказаться на их качестве.
Еще один пример. Экспертами ГУ-ВШЭ выявлено систематическое появление третьей заявки на конкурсах на закупку сложных технологических услуг в одном из ведомств в тех случаях, когда на конкурс подавались две заявки с разными ценовыми параметрами. Эта третья заявка, как правило, имела очень низкую цену — при столь же низких параметрах качества. Соответственно, она не могла пройти, но с учетом используемой системы «взвешивания» заявок ее появление позволяло уменьшить ценовое преимущество нежелательной для заказчика второй заявки и тем самым ее отсечь.
Впрочем, многие заказчики для отсечения нежелательных поставщиков от участия в торгах предпочитают использовать более привычные для российских реалий методы. «По моей информации, предварительная квалификация у нас никуда не делась и сейчас, просто сегодня она используется неформально, — рассказывает член правления ГК «Роснанотех» Юрий Удальцов. — На самом деле есть масса способов отвадить нежелательных участников. Если госзаказчик сильный и обладает значительным административным ресурсом, нужно обладать какой-то особой наглостью, чтобы лезть в конкурс или на аукцион против его воли. Такому участнику всегда найдут способ объяснить, что его присутствие нежелательно, а в случае присуждения ему контракта он ничего хорошего не получит. Либо у него под разными предлогами не будут принимать работу или поставку, либо он получит какие-нибудь проверки контролирующих органов. Неофициально, не называя имен, это рассказывают многие участники госзакупок. Это
явление никуда не денется ни при этом законе, ни при каком другом».
По мнению экспертов, значительного улучшения ситуации можно было бы добиться лишь в том случае, если при проведении торгов на сложные товары, работы и услуги применялось бы иное соотношение весов количественных и квалификационных критериев по сравнению с тем, что предусмотрено постановлением Правительства РФ № 722.
«Если соотношение критериев станет — 70 % (качество) и 30 % (цена), то все проблемы, связанные с некачественным исполнением, будут сняты. Даже если будет установлено соотношение весов 55% (качество) и 45% (цена), то 90% вопросов будет снято. Возникнут, конечно, трудности, например на конкурсах с участием малых компаний, о которых недостаточно информации. Со всеми остальными будет все более или менее нормально», — говорит Геннадий Шепелев.
«Я считаю, что для выбора аудитора оптимальное соотношение весов критериев — 30 % (цена) и 70 % (все остальное). Причем в эти 70 % должны включаться не только качество и квалификация, но и другие параметры, которые сегодня отнесены к количественным — сроки исполнения и гарантии, будь то страховка или другие способы удовлетворения интересов третьих лиц. Для нашего рынка гарантия качества — это не вполне количественный критерий. В количественные критерии он попал просто потому, что закон не делает различий между товарами, работами и услугами», — говорит Ирина Сухова, вице-президент компании ФБК по вопросам корпоративного развития.
Вместе с тем далеко не все компании, имеющие опыт участия в торгах на заключение госконтрактов, испытывают ностальгию по предварительному квалификационному отбору, по крайней мере в том виде, в каком он существовал в нашей стране до принятия Закона № 94-ФЗ. «Ситуация, когда компанию могут не допустить до конкурса по каким-то совершенно субъективным критериям, недопустима. Например, потребовать предоставить документы, доказывающие наличие опыта работы с организациями, которые занимаются рытьем канала, и обязательно, чтобы этот опыт был не менее 10 лет, и чтобы прорыто было не менее 50 канав. Я несколько утрирую, но на самом деле это не очень далеко от того, что мы читали в конкурсной документации. Мы все это уже проходили, особенно когда отбор аудиторов регулировался постановлением Правительства РФ № 409, которое предусматривало проведение двухэтапного конкурса. Применение такой процедуры приводило к
тому, что круг допущенных участников очень часто был предсказуем, что, конечно, неправильно. Поэтому конструкция, заложенная в Закон № 94-ФЗ, в целом верна, — отмечает Ирина Сухова.
Еще одним новшеством Закона № 94-ФЗ, которое, с одной стороны, ограничивает возможности заказчика манипулировать результатами торгов, а с другой — значительно увеличивают риск недобросовестного исполнения контракта, является запрет на запрос документов, подтверждающих истинность указанных участником торгов сведений. Закон предусматривает, что заказчик имеет право самостоятельно проверить предоставленную ему информацию, причем отводит на проведение такой проверки крайне ограниченный срок — 10 дней при проведении аукциона и 20 дней при проведении конкурса. «Сегодня ком пания, которая желает участвовать в торгах на заключение госконтракта, избавлена от необходимости собирать бесчисленные справки, чтобы быть допущенной до участия в конкурсе. И я считаю, что это правильно», — говорит Ирина Сухова.
Вместе с тем в большинстве случаев государственный заказчик вынужден верить поставщику на слово, поскольку в отведенные законом сроки провести серьезную проверку представленных сведений чаще всего невозможно. «Наибольшие проблемы у нас возникают, когда мы объявляем конкурсы, специально ориентированные на малые предприятия. Обычно, если при проведении конкурсов на НИРовские работы мы грамотно составляем техническое задание (далее — ТЗ), к нам приходят серьезные организации, большую часть которых мы знаем в лицо. А вот в случае с малым бизнесом понять, что за предприятие к тебе пришло, работает ли оно в требуемой сфере или это простая однодневка, созданная под конкурс, невозможно. Времени закон нам почти не дает, и проводить серьезные проверки мы не можем», — говорит Геннадий Шепелев.
Закон предусматривает крайне ограниченный набор механизмов защиты заказчика от недобросовестного поведения поставщика. Это, во-первых, право организатора торгов включить в конкурсную документацию требование о финансовом обеспечении заявки (в виде банковской гарантии или страхования ответственности), которое может составлять до 30 % от начальной стоимости контракта. Во-вторых, закон предусматривает механизмы применения судебных санкций за нарушение условий контракта, а также внесение поставщика в реестр недобросовестных поставщиков. И, как отмечает Николай Андреев, советник президента, председатель совета директоров ЗАО «Сбербанк-
АСТ», заказчик вправе предусмотреть в контракте поэтапную приемку товара, работ или услуг. В этом случае он получает возможность диагностировать недобросовестное поведение поставщика на ранних этапах исполнения контракта.
Тем не менее перечисленные механизмы явно недостаточны для компенсации всех возможных потерь, которые могут нести заказчики вследствие некачественного исполнения контракта или недобросовестного поведения поставщика. Предусмотренное законом финансовое обеспечение заявки не может покрыть всех возможных потерь поставщика, связанных со срывом сроков исполнения контракта, а также косвенных затрат и издержек, вызванных некачественным исполнением контракта. Причем речь может идти не только о финансовых, но и ре-путационных и социальных издержках.
«Мне известен случай, когда заказчик просто не мог вручить контракт компании, выигравшей за счет демпинговой цены, — рассказывает Лариса Кузнецова, директор по работе с государственным сектором компании «ФОРС-Центр разработки». — Телефон, сообщенный в реквизитах, не отвечал, по указанному адресу оказалась какая-то другая организация, отправленный по почте заказным письмом контракт вернулся с уведомлением, что по данному адресу такой фирмы нет. И только после этого появился формальный повод передать контракт второму участнику. Прошел месяц. И все это время работы не выполнялись. Какие потери понес заказчик из-за того, что его система все это время не сопровождалась, можно только догадываться. Зачем нужны такие потери?»
«Проблема заключается в том, что когда вы взыщете с недобросовестного поставщика деньги, время уже уйдет, потому что товар, работа или услуга вам нужны были вчера, а не сегодня», — говорит Юрий Удальцов. Кроме того, напоминает эксперт, заказчик не может воспользоваться полученными сред ствами для размещения нового заказа. Средства, полученные по банковской гарантии, уйдут в бюджет как внереализационные доходы. И в этом смысле заказчик не очень-то мотивирован за них бороться.
В свою очередь, реестр недобросовестных поставщиков также является ненадежной преградой для недобросовестных и неквалифицированных компаний. Во-первых, для фирм-однодневок внесение в реестр не составляет никакой проблемы — такие компании в любой момент могут безболезненно перерегистрироваться и сменить юридическое лицо. А затем вновь принять участие в государственных закупках, так как действующий закон запрещает квалификационный отбор участ-
ников торгов. Чтобы эта мера стала эффективной, необходимо вносить в реестр не только сами юр-лица, но и их учредителей, а также топ-менеджеров. Аналогичная практика применяется Банком России для борьбы с «отмывочными» и «обналь-ными» кредитными организациями. Кроме того, считает Ольга Аллилуева, советник руководителя Федеральной службы по тарифам, необходимо значительно расширить перечень оснований для включения поставщиков в реестр недобросовестных поставщиков.
Во-вторых, по наблюдениям участников госзакупок, госзаказчики крайне неохотно идут на включение недобросовестных поставщиков в реестр. «Госзаказчики практически не использует такую меру воздействия, как включение в перечень недобросовестных поставщиков», — отмечает Лариса Кузнецова, директор по работе с государственным сектором компании «ФОРС-Центр разработки». Предложения:
• необходимо вернуться к обсуждению вопроса о целесообразности использования квалификационного отбора участников торгов, в первую очередь при проведении закупок технически сложной и уникальной продукции, сложных проектов, а также сложных работ и услуг. При этом процедура квалификационного отбора должна быть отделена от процедуры оценки предложений;
• необходимо предоставить государственному заказчику право затребовать у участника торгов документы, подтверждающие истинность заявленных им сведений (или части сведений). Это должен быть закрытый список документов. При этом необходимо учесть реальные сроки предоставления таких документов органами государственной власти, а также возможность их предоставления участником торгов;
• в некоторых областях закупок для снижения риска невыполнения контракта в качестве минимальной меры необходимо значительно увеличить вес квалификационных и качественных критериев выбора наилучшего предложения. В первую очередь это актуально для закупок технически сложной и уникальной продукции, сложных проектов, а также сложных работ и услуг. Для этих областей оптимальным соотношением весов критериев «цена» и «качество» и «квалификация» является 30к70 %;
• необходимо расширить перечень оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Целесообразно также составить доступный госзаказчикам реестр учредителей и топ-менеджеров таких компаний.
Риски поставщика: доступ к госзаказу или равная конкуренция. Одной из приоритетных задач, которую был призван решить Закон № 94-ФЗ, было обеспечение равного доступа участников на рынок государственного заказа. В условиях отсутствия эффективной системы контроля применявшийся ранее предварительный и последующий квалификационный отбор участников торгов действительно открывал недобросовестным государственным заказчикам широкие возможности для искусственного ограничения конкуренции и манипулирования результатами торгов. Закон № 94-ФЗ практически полностью лишил госзаказчикав этих возможностей. Парадокс в том, что те же самые нормы закона открыли доступ к государственным и муниципальным закупкам заведомо недобросовестным и неквалифицированным поставщикам и предоставили в их распоряжение обширный набор инструментов для ведения нечестной конкурентной борьбы, и прежде всего демпинг.
«Равная конкурентная борьба возможна только между равными поставщиками, — приводит пример Ирина Кузнецова, директор Института управления закупками и продажами им. А. Б. Соловьева, ГУ-ВШЭ. — Допустим, мы хотим купить тяжелые грузовики. Их производит не более десятка компаний во всем мире. У каждого из этих производителей есть дилеры, которым они доверяют. Допустим, таких дилеров на всех производителей набралось сто. Конкурентное пространство есть? Есть. Все официальные дилеры равны между собой. Неравен по сравнению с ними только производитель — он не умеет торговать. И если применяется нормальная закупочная практика, участник торгов, в первую очередь, проходит процедуру допуска к заказу. Через это первое сито проходят только те, кто дальше будет в равной борьбе конкурировать за контракт. И из них выбирают лучшего. У нас стартовые позиции у всех компаний разные. Приходят производитель, дилер и какое-нибудь ООО «Ромашка», у которого, кроме собственных цепей, есть только ручка и дипломат, а также умение договариваться с заказчиком. Кто на этом рынке будет более успешен? Конечно, «легкая» компания, которой нечего терять и которая ничем особенно не рискует! Она в развитие производства вкладывается? В формирование устойчивого имиджа, рекламу? Нет. У нее есть Зтыс. сотрудников, которым нужно платить зарплату? Нет. У «Ромашки» проблем нет. Она приходит на конкурс и обещает все что угодно. Падение цены? Да запросто! Контракт? Да мы выполним все что угодно!»
Причем, как уже отмечалось, затребовать у такого участника документы, подтверждающие заявленные сведения, заказчик, по нормам Закона
№ 94-ФЗ, не в праве. Стоит также отметить, что в условиях кризиса, когда государственный заказ формирует на ряде рынков существенную долю платежеспособного спроса, такого рода компании-однодневки, получившие доступ к государственным контрактам, получают возможность «выкручивать руки» добросовестным поставщикам, вынуждая их продавать продукцию на невыгодных условиях. Или, что случается значительно чаще, вымогают отступные в обмен на отказ подписать контракт, то есть занимаются банальным рэкетом.
«Условия, которые создает Закон № 94-ФЗ, стимулируют недобросовестную конкуренцию, поскольку дают возможность участвовать в торгах заведомо недобросовестным или неквалифицированным участникам, и более того, дают им определенные преимущества, — уверена Ольга Аллилуева. — Мы считаем, что квалификационные требования не ущемляют конкуренцию, наоборот, они стимулируютдобросовестную конкуренцию».
В частности, применяемые Всемирным банком правила допуска к участию в торгах предусматривают предоставление участниками сведений о размере оборота. К торгам допускаются только участники, годовой оборот которых сопоставим с суммой контракта. Подобные правила являются наиболее эффективным инструментом ограничения доступа недобросовестных и неквалифицированных поставщиков к торгам, и введение такой квалификации могло бы в корне решить проблему появления на торгах компаний-однодневок. Однако действующий закон отрицает использование механизмов квалификационного отбора в принципе.
По мнению представителей федеральных органов власти, отвечающих за размещение государственного заказа, которые были опрошены в ходе исследования, проведенного ГУ-ВШЭ, на торгах по размещению заказа на сложную продукцию, работы и услуги появляются компании-однодневки, которые либо изначально имеют недобросовестные намерения, либо настолько некомпетентны, что искренне уверены в своей способности реализовать сложную закупку1.
«У нас был случай, когда конкурс на внедрение в опытную эксплуатацию разработанной нами системы выиграла другая, небольшая компания, причем выиграла за счет демпинга и сокращения сроков выполнения работ, — рассказывает Лариса Кузнецова. — Получив контракт и, видимо, осознав сложность задачи, компания стала обращаться к нам за помощью. Мы ответили, что готовы, но только
1 Бадаева О. Н, Рожков М.А. Проблемы госзакупочной деятельности в России: взгляд заказчика. — ГУ-ВШЭ.
за те деньги и в те сроки, которые мы объявляли на конкурсе. Мы знаем, сколько времени в действительности займет внедрение, и сколько стоят такие работы. В итоге началось не внедрение системы, а поиск причин «невнедрения», ошибок в разработанной системе и в технической документации, хотя во многих случаях причина проблемы заключалась в низкой квалификации внедренцев. Да, никто из разработчиков не может гарантировать, что после тестирования на стендах в ходе реальной работы системы на объекте не возникнут ошибки, которые должны быстро выявляться и исправляться. Это же очень сложная система, в которой применены очень сложные технологии. Для того и существуют такие стадии в жизненном цикле любой автоматизированной системы, как «опытная эксплуатация» или «техническая поддержка». Исполнители должны обладать соответствующей квалификацией. Но действующий закон не учитывает таких ситуаций, возникающих при проведении работ по сопровождению и внедрению АИС. Приходит компания, созданная за год до проведения конкурса, дает меньшую цену, короче сроки и выигрывает. А потом начинаются всякие «неожиданности».
«Одна из организаций, работающая в атомной отрасли, объявила открытый конкурс по Закону № 94-ФЗ на поставку специальной уникальной технологии. Для того чтобы ее произвести, нужно иметь оборудование, кадры, опыт. Начальная цена, определенная заказчиком, — 50 млн руб. На конкурс заявляются два участника. Первый — отраслевая организация, которая владеет всем необходимым оборудованием, кадрами и опытом. Второй — один из наших университетов. Университет предлагает цену в 30 млн, и, поскольку цена снижена почти в 2 раза, он побеждает. Никто этого не ожидал. Я не знаю, от большого ли ума университет решил участвовать в конкурсе, но, когда другие люди, не те, которые рисовали красивую заявку, им объяснили, что они должны сделать, что это за технология, они сами испугались. Теперь стоит вопрос, как разорвать с ними контракт. Это нужно сделать по суду, с внесением университета в реестр недобросовестных поставщиков. И теперь начинается административное и коррупционное давление на заказчика, чтобы университет в этот реестр не попал», — говорит ОльгаАллилуева.
Проблема усугубляется тем, что закон относит сроки исполнения контракта и гарантийного обслуживания к количественным критериям оценки предложения. При этом, как и в случае с ценой, поставщик не обязан обосновывать заявленные показатели. И это также открывает возможности для демпинга. «Введенные в прошлом году правила
оценки заявок позволили структурировать порядок оценки, определили основные правила, но, тем не менее, не решили проблему до конца. Такие критерии, как сроки поставки товара, оказания услуг и срок предоставления гарантии, являются количественными, рассчитываемыми критериями, но при этом они не учитывают реалистичности заявленного плана выполнения работ, распределения персонала и т.п., то есть качественных факторов, влияющих на эффективность выполнения контракта. Обычно участники конкурса в предложении просто подтверждают возможный минимальный срок поставки либо расчетный максимальный срок гарантии качества, что позволяет выигрывать компаниям, которые зачастую просто не способны выполнить контракт», — говоритСергей Меркулов, первый заместитель генерального директора IBS.
То же самое можно сказать и о заявляемых участниками сроках гарантийного обслуживания. В частности, известны случаи, когда недобросовестный поставщик указывал срок гарантийного сопровождения в 100 лет.
Остроту проблемы нечестной конкуренции можно было частично снять, если бы госзаказчики располагали набором простых и давно известных инструментов в борьбе с демпингом. Однако ничего подобного Закон № 94-ФЗ не предусматривает.
В частности, в постановлении Правительства РФ № 706, которым до появления новой редакции «Закона об аудиторской деятельности» регулировался порядок выбора аудитора для ФГУП, предусматривалось отклонение предложений, цена которых была более чем на 40 % ниже, чем средняя цена всех поданных предложений. «Нужно вернуться к правилам, которые предусматривают защиту от демпинга. И тогда компании, предлагающие услуги по среднерыночным ценам за услуги равного качества, будут находиться в равных условиях. Сейчас в выигрыше те, кто дает абсолютный минимум, и это неправильно», — говорит Ирина Сухова.
Не менее эффективной мерой противодействия демпингу могло бы стать требование об обосновании участниками торгов заявленных цен. Сегодня заказчик не имеет права запросить такую информацию. «С принятием Закона № 94-ФЗ субъективность в определении результатов торгов никуда не делась. Начнем с того, что субъективная оценка заложена уже на стадии объявления начальной цены конт-рактаи цены, которую предлагают участники. Цена декларируется, и потребовать расшифровать смету и обосновать цену нет возможности ни у заказчика, ни у участников торгов», — считает ОльгаАллилуева.
«Когда участник конкурса дает заведомо нереалистично низкую цену, это уже должно служить
предметом для разбирательства, — отмечает Лариса Кузнецова. — У него нужно запросить бухгалтерский баланс и проверить размер оборота. Но заказчик не имеет права этого требовать. Мы, кстати, с Банком России работали по таким правилам. У них документы о списочной численности сотрудников, их зарплатах, обороте обязательно включались в заявку. Причем у Банка России есть методики расчета трудоемкости того или иного проекта или заказа. Мы показывали документы, в которых указывалась среднесписочная зарплата занятых в проекте сотрудников, а они, исходя из этих сведений и методики расчета трудоемкости, рассчитывали сумму контракта. Это абсолютно нормальная практика».
Сложилась ситуация, когда заказчик фактически лишен каких-либо легальных возможностей защитить добросовестных участников конкурса от конкуренции со стороны заведомо недобросовестных и некомпетентных компаний. Закон № 94-ФЗ разрешает заказчику включить в конкурсную документацию требования к опыту работы и квалификации участников. Однако никаких затруднений для компаний-однодневок эти требования не создают. Даже если по качественным и квалификационным критериям оценки такой участник получит ноль баллов, он имеет все возможности победить, значительно снизив цену, поскольку вес качественных и квалификационных критериев при выставлении итоговой оценки, как правило, не может превышать 20%. «Это элементарная арифметика, насколько нужно снизить цену и сроки исполнения контракта, чтобы квалификация вообще не играла никакой роли. Демпинг перебьет всю твою квалификацию, каким бы ты замечательным не был», — говоритЛариса Кузнецова.
По мнению экспертов, опрошенных ГУ-ВШЭ, заказчик может отсечь таких «конкурентов» от участия в торгах только по формальным причинам, в частности из-за несоответствия поданных предложений условиям ТЗ. Однако и этот инструмент борьбы с компаниями-однодневками работает далеко не всегда. Зачастую такие участники просто копируют в конкурсных предложениях требования ТЗ, опубликованные заказчиком.
«Предложения, представленные на аукцион (а данная форма закупки становится на сегодняшний день превалирующей), оцениваются только по формальным признакам. Они не позволяют заказчику составить даже предварительное мнение о квалификации и возможностях поставщика, — рассказывает Сергей Меркулов. — Это происходит потому, что и заказчик, и исполнитель ориентируются сегодня только на формальное снижение закупочных затрат, а не на качество выполнения договора».
«Особенно много проблем возникло в конкурсах на сопровождение 1Т-систем. При таких видах работ при подготовке конкурсной заявки достаточно просто переписать технические требования. При этом квалификация поставщика учитывается очень мало, а цена составляет 80 % оценки», — отмечает Лариса Кузнецова.
«Необходимо скорректировать правила таким образом, чтобы простое копирование в предложении требований ТЗ было недопустимо», — говорит Сергей Меркулов.
Существует еще один фактор, который объективно не способствует повышению уровня конкуренции при размещении госзаказа. Закон не позволяет адаптировать условия контракта в зависимости от суммы закупки, специфики предмета закупки и особенностей поставщика. Предложения:
• наиболее эффективным механизмом защиты от недобросовестной конкуренции при проведении торгов является квалификационный отбор участников торгов, в частности по такому критерию, как размер годового оборота. Целесообразно вернуться к обсуждению вопроса о возвращении квалификационных процедур и о более широком применении квалификационных критериев при проведении некоторых видов закупок;
• необходимо предусмотреть антидемпинговые механизмы для борьбы с недобросовестными или неквалифицированными поставщиками. Речь может идти о дисквалификации участников, предложивших цену существенно ниже
средней, о предоставлении права заказчику потребовать расшифровки и об обосновании предложенной цены, сроков исполнения и сроков гарантии;
• необходимо изменить требования к содержанию предложений участников торгов. За простое копирование в предложении технического задания участникдолжен сниматься с торгов;
• целесообразно ввести штраф за необоснованную подачу участником торгов жалобы в ФАС;
• необходимо предусмотреть возможность адаптации условий государственного контракта к специфике рынка, поставщика, заказчика и предмета закупки.
Список литературы
1. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от21.07.2005 № 94-ФЗ.
2. Об утверждении правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд: постановление Правительства РФ от 10.09.2009 № 722.
3. О мерах по обеспечению проведения обязательного аудита: постановление Правительства РФ от 30.11.2005 № 706.
4. О мерах по обеспечению проведения обязательного аудита: постановление Правительства РФ от 12.06.2002 № 409.
(Окончание следует)
