CC BY
1233
Г.Г. Небратенко
ДОКТРИНА ПРАВОВОЙ СЕМЬИ ТРАДИЦИОННОГО (ОБЫЧНОГО) ПРАВА: СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ МОДЕРНИЗАЦИИ
Научное исследование традиционных правовых систем достаточно актуально. Однако для современной парадигмы права характерно факультативное отношение к типу традиционного права. В первую очередь рассматриваются континентальная и прецедентная правовые семьи, но пришло время признать значимость традиционного права. К этой семье права относятся КНР, Япония и страны Тропической Африки. Удельный вес названных государств в современном мире достаточно велик. Кроме того, дифференцированные правовые системы Старого Света прежде также были традиционными.
Ключевые слова: правовая семья, правовая система, традиционная правовая система, Китай, Япония, Тропическая Африка, Мадагаскар.
В общей теории для обозначения правовой семьи традиционного (обычного) права используются различные наименования. Чаще всего встречаются правовые семьи традиционного (обычного) права, обычного (традиционного) права, традиционного права или обычного права. Содержательная тождественность каждого из предложенных названий доктринально обоснована, обозначая одну и ту же ассоциацию правовых систем, которая базируется на традиции обычного и отчасти религиозного права. Отсутствие общих подходов к содержанию традиционного права, а равно его синкретизм с общественно-гуманитарной областью знаний предопределили то, что рассматриваемый юридический тип должен объективироваться в плюралистическом русле. Хотя порой в изучении традиционного права встречались и логически-концептуальные перекосы, вызванные юридическим централизмом, когда обычное право «отметалось» в область исторических знаний, а этническое право изучалось преимущественно методами антропологической науки. С высот «той же кафедры» гносеология духовных правовых систем может быть отнесена к сфере научного атеизма или религиоведения.
В традиционной правовой системе, в отличие от традиционно-религиозной, идеологические постулаты не превалируют над обычным правом, но являются духовной основой его формирования, морализируя существующие общественные предписания. Доктрина традиционного права сублимирует следование опыту (практике) социально-нормативного регулирования предшествующих поколений, а не монистические божественные воззрения. Право в традиционных юридических системах не является результатом распространения священных писаний, деятельности непосредственного человека (законодателя) или государства, а плодом «творчества» всего социума [5, с. 185], а точнее - более-менее конкретно-детерминированной общности индивидов (группы, сообщества). В силу партикуляризма обычного права основанные на нем правовые системы имеют преимущественно местный или региональный характер, хотя не исключен и национальный гештальт (специальный образ).
Невзирая на процессы глобальной модернизации, приведшие к индустриальным трансформациям, более четверти современных государств имеют правовые системы, относящиеся к семье обычного (традиционного) права. В то же время количество действующих традиционных систем уменьшается, а существующие стали «гибридными». Этот факт свидетельствует о прикладной инволюции семьи обычного права и ее переходе преимущественно в разряд
историко-правовых субстанций, находящихся в начале кросскультурного развития человечества.
Однако процесс инволюции традиционного типа права нисколько не снижает юридической роли данной субстанции в современном мире. Компаративистскому исследованию могут быть подвергнуты как действующие, так и ушедшие в прошлое правовые системы, что в любом случае будет иметь значение не только для историко-юридической, но и теоретикоправовой науки. Ведь переход от обычного к позитивному праву является естественной магистралью юридической эволюции человечества, корни которой необходимо искать в каждом конкретном случае, а также глобальных трансформациях бытийного характера.
Традиционные правовые системы отличаются от дифференцированных отсутствием позитивной систематизации права, наличием в его содержании пробелов, противоречий и повторов. Также традиционные системы в ходе исторического развития не освободились от примата социального регулирования. В них кристаллизовалось неделимое единство моральных и корпоративных стереотипов поведения с мифологическими, религиозными, идеологическими или философскими представлениями. Развитые же юридические системы вырвались из структуры традиционно-духовных регуляторов, сформировав два основных пути магистрального правового развития, соответствующих континентальной и прецедентной правовым традициям. Между тем на традиционные правовые системы в полной мере экстраполируется дефиниция правовой системы, т.е. получает конститутивное значение право, юридическая практика и правосознание, оказывающие в совокупности правовое воздействие на общественные отношения.
Правовая семья действующих традиционно-юридических систем наделена своеобразием колорита, отличается большим разнообразием. Она классифицируется на дальневосточную и африканскую группы. Первая из них включает Китай, Японию, Бирму, Южную Корею, Монголию, страны Индокитая и Малайзию. Правовые системы Поднебесной и Страны восходящего солнца имеют ведущий характер, т. к. под их влиянием сформировались остальные системы, базируются на светско-этических нормах и диспозитивно-религиозных суждениях, в совокупности предопределив формирование национальных государств. Вторая группа объединяет страны Тропической Африки и Мадагаскар. Правовые системы этих стран сформировались под влиянием этнического и конфессионального разнообразия, а также «колониального права». В них доминируют общинно-обычные (обычно-правовые) отношения и отсутствует национальное единство.
Как известно, правовые системы стран Дальнего Востока носят традиционноидеологический характер. Последний заключается в использовании философско-духовных и нравственно-религиозных учений в качестве основ социально-нормативного регулирования, сублимируя компромисс как наивысшее достижение человеческого взаимодействия, осуществляемое без непосредственного применения позитивного права. Как справедливо отмечает профессор Н. Рулан, история права в Китае является в значительной степени свидетельством его отсутствия или ограничения [3, с. 42].
Правовое регулирование общественных отношений в КНР осуществляется совсем на иных принципах, чем в большинстве влиятельных государств. Основой сплачивания индивидов и обеспечения устойчивости социального взаимодействия служит гармония с природой, которая достигается действием не нормативно-правовых актов, а естественных правил поведения, формализованных в виде норм морали и нравственности. Значение права в обществе невелико и ограничивается установлением «начальной ступени порядка». Более того, социальные нормы обусловливают формирование законодательства и судебных прецедентов. То же самое может быть сказано в адрес обычного права [6, с. 391-394]. Закон признается источником права, но только как институт регулирования публичных правоотношений.
В данной системе правового инструментария ведущая роль отводится должностному лицу, сакральность власти которого имеет пришедшую из древности конвергенцию с духовножреческой функцией. Хотя в целях обеспечения баланса между государственными и бюрократическими интересами в Китае испокон веков применялось усиление налогового гнета или даже конфискация имущества чиновников [2, с. 233]. Подобная политика приводила к их недовольству и изменам, поэтому в целях упорядочения интересов государства, бюрократии и народа впервые в мире была создана школа легистов, культивирующих закон.
Китайская цивилизация с точки зрения европейской юридической традиции имеет девиантное истолкование права. Метаморфозы правопонимания начинаются с дуализма интерпретации иероглифа, обозначающего «право», вторым смыслом которого выступает наказание преступника путем нанесения ему увечья. Данный факт предопределяет невозможность признания права высшей ценностью, а его применение рассматривается как крайняя мера санкционированного возмездия. В результате этого наблюдается неразвитость субъективного права, область регулирования общественных отношений которого замещается социальными нормами, и отсутствие признания верховенства прав человека. Фактически право рассматривается как крайнее средство обеспечения условий для внутреннего самосовершенствования и гармонизации чувств, мыслей и поступков индивидов в окружающем мире. Первоочередной задачей всех и каждого является определение своего места в обществе и согласование поведения сообразно занимаемому положению. Такая правовая идеология, безусловно, имеет религиозно-философскую основу, зиждущуюся на конфуцианстве, даосизме и буддизме.
В целом же для всех дальневосточных юридических систем характерна формула «право хорошо для неисправимых преступников, всяких варваров и иноземцев» и чуждо менталитету автохтонов, у которых социально-нормативное регулирование базируется на религиозноэтических стереотипах поведения и послушания. В этом смысле в Японии так же, как и Китае, минимизируются частные обращения к праву и правосудию, хотя еще в XIX в. на основе европейского права была произведена кодификация национального законодательства.
Эталоном поведения в Стране восходящего солнца с древних времен является не правовое, а этическое поведение, описанное в моральных нормах межличностного взаимодействия, именуемых гири. Поэтому у японцев остро развито чувство долга, ответственности и добропорядочности. Понимание гири, равно как и других традиционно-религиозных доктрин Востока, является для представителя западной школы права достаточно сложным, т.к. требует развитого герменевтического навыка. Идеи конфуцианства и буддизма оставили свой неизгладимый след в диалектике традиционного японского права.
Гири хотя и являются сводом социальных норм, но имеют императивный характер и в регулировании частноправовых отношений подменяют право. Однако метаболия интерпретации нормативного содержания привела к тому, что в самой Японии наличествует плюрализм трактовки гири. Например, они рассматриваются как долг чести перед определенным человеком или определенной группой лиц, основанный на строго предписанном регламенте человеческих взаимоотношений, требующем подобающих поступков в определенных обстоятельствах.
Императивность применения гири обеспечивается боязнью японцев наступления для себя вредных социальных последствий. Невыполнение нравственных обязательств влечет недовольство или разочарование человеком со стороны группы знающих его лиц или какой-либо одной заинтересованной персоны. Санкцией за такое правонарушение, как правило, является позор [3, с. 50; 4, с. 206]. Впрочем, регулятивное значение гири обычно ограничивается только сферой частных отношений знакомых друг другу лиц, а значит, их применение как источника регулирования публичных отношений крайне ограничено. Компенсировать правовые пробелы призвано законодательство.
Далее перейдем к рассмотрению африканской группы семьи обычного (традиционного) права. По мнению О.В. Маловой, традиционная правовая семья включает обычно-правовые системы, которые в основном наличествуют в странах Экваториальной Африки и Мадагаскара [1, с. 154]. В юридических системах большинства африканских стран нормы права синкре-тизированы с общесоциальными. Частноправовые отношения не развиты, и при этом большое значение в социально-нормативном регулировании отводится взаимодействию между общинами, родами и семьями. В деликтно-правовых отношениях распространена круговая порука, а в процессуальных - эклектика легистских и традиционных судов [6, с. 436-440]. Тем не менее правовое регулирование общественных отношений не только основывается на обычном праве, но и осуществляются разработка и совершенствование национального законодательства.
Несколько иную роль в юридической жизни государств Африки играет религия. Она не достигает высокой степени духовного проникновения в общественное правосознание и идеологию, которая в силу доминирования языческих воззрений атомизирует народы Африки. Правосознание в африканском обществе имеет свои специфические черты, достойные отдельного рассмотрения. В отличие от стран Дальнего Востока, где доминируют философско-идеологические школы, традиционные правовые системы Тропической Африки и Мадагаскара основаны на сакрально-рационалистических взглядах. Согласно догмам бытующей мифологии ключевая роль в сотворении мира принадлежит Богу, который смог материализоваться в хаосе Вселенной, навести в ней надлежащий порядок, «выделить» человека и создать общественную жизнь, дифференцировав социум и определив каждому индивидуальную роль. При этом африканцами признается культ «второстепенных богов», т.е. исповедуется язычество.
Рационалистическая основа социально-нормативного регулирования переплетена с родовыми культами (культами пращуров). Социально-правовой центризм традиционной культуры усиливает функциональное значение этнического права и детерминирует регенерацию традиционных норм как неотъемлемую часть национальной культуры, что в некоторых государствах позиционируется в качестве политической доктрины, а обычно-правовые институты подлежат всесторонней охране.
Аксиоматичность традиционных ценностей в немалой степени обусловлена пренебрежительным, а чаще всего недостаточно внимательным отношением к ним во время колониального господства европейских стран. Конфликт этнического и европейского права усугубляется содержательной несогласованностью между обычно-правовыми системами различных народностей, вовлеченных в новые для них правоотношения в рамках непосредственного политико-правового пространства. В результате этого сталкивались правовое положение и правовое сознание не только африканцев и европейцев, но и африканцев различных этнических групп. Юридическая неразбериха приводила к тому, что одни и те же правовые нормы применялись к городскому и сельскому населению, к аборигенам, ведущим оседлый и кочевой образы жизни. При начертании границ колоний менялась структура правового пространства, дезорганизуя региональные и местные обычно-правовые системы, закладывая основу для возникновения конфликтов.
Между тем прежние колониальные власти достаточно часто использовали потенциал партикулярного права для управления захваченными территориями. Санкционирование обычного права приводило к сохранению традиционной правовой культуры, одновременно стимулируя рост национального самосознания. Этот исторический опыт следует учитывать при осуществлении национальной политики и в других регионах мира с различным уровнем общественного развития. Кроме того, обычное право детерминировало дисперсионные тенденции в развитии позитивно-правовых начал.
Современный легизм в африканских странах проявляется преимущественно в конституционном, административном и уголовном праве и процессе. В основном законе ряда государств
официально закреплена иерархия источников права, согласно которой нормативно-правовой акт получает превалирующее значение, а обычаи и традиционная практика, общие принципы права и доктрины - вторичное. Однако сила законодательства распространяется преимущественно на столицы государств и города, и даже процесс урбанизации не привел к утрате регулятивного значения обычного права, как это произошло, например, в Европе.
Между тем Африка является слабоиндустриализированным континентом, поэтому большая часть населения все еще проживает в сельской местности, где регулятивная роль вербального обычая абсолютна. Даже судебный прецедент, основанный на писаных законах, не играет конститутивной роли, уступая место обычному праву. Для регулирования гражданско-правовых отношений создаются специальные своды, сборники, кодексы обычного права, не имеющие силы закона, но служащие квазиофициальным пособием для судов, юрисконсультов, адвокатов, не всегда знакомых с теми или иными партикулярными системами неписан-ного обычного права [1, с. 156]. Не ограничиваясь названными областями нормативного регулирования, сфера действия обычного права пронизывает прочие области правоотношений. Поэтому в правовом регулировании общественных отношений важная роль отводится вождям, местной знати, уважаемым старикам, главам родов и семейств, обеспечивающим общественное единство и правопорядок.
Опыт юридического развития рассматриваемого континента актуализирует проблему иерархии «юридических полей», или уровней (государственного и традиционных), существующих в рамках одной национальной правовой системы и имеющих неидентичную структуру источников права. После обретения государственного суверенитета публичная власть стран Африки оказалась неспособной побороть социально-правовую «чересполосицу» и соткать «единое одеяло» правового пространства. В таких условиях доминирование обычного права и потестарных образований является в большей степени благом, т.к. позволяет управлять политическими процессами, предоставляя возможность национальному правительству и международным организациям вести переговоры с автохтонами в надежде на последующее формирование сбалансированной государственно-правовой системы.
Между тем в будущем одним из наиболее перспективных направлений юридического развития является конвергенция традиционного права с дифференцированным. Ведь становление национальных правовых систем развивающихся стран и эволюция собственного права казуированы с определенным соотношением, иерархией и балансом правовых форм. Однако, несомненно, процессы конвергенции должны осуществляться на основе одобрительного волеизъявления собственного народа, готового отказаться от своих традиций, обратиться к ценностям индустриального и постиндустриального обществ. В таком случае придется перейти к построению гибридной правовой системы, как, например, это сделала Индия. Попытки насильного насаждения либерально-демократических (или марксистских) ценностей путем слома культурно-правовой традиции приводят к усилению партикуляризма и нарастанию хаоса.
Западная цивилизация на протяжении нескольких тысяч лет в результате кросскультурно-го развития выработала для себя либеральные блага и ценности, осознав и прочувствовав их. Однако, к сожалению, для многих самобытных цивилизаций современности достижения европейцев порой имеют оскорбительный характер и в антропологическом плане сопрягаются с унижением. Поэтому в условиях необходимости следования традиционной культуре общественный прогресс понимается не как отрицание старого во имя нового, а как своеобразная привязка законотворческой новации к правовой традиции. Таким образом, проблема традиционного типа права не является закрытой или неактуальной, а имеет не меньшее значение, чем изучение, например, континентального или прецедентного права.
Литература
1. Малова О.В. Правовой обычай как источник права основных правовых систем современности. Иркутск, 2006.
2. Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение. М., 2008.
3. Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005.
4. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2003.
5. Синюков В.Н. Российская правовая система: Вопросы теории: Дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 1995.
6. Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы (семьи) правовых систем мира. Киев, 2008.
