CC BY
321
Г.Г. Небратенко
ДИХОТОМИЯ ТРАДИЦИОННЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ ОБЩЕСТВА
В теории права в рамках догмата типологии права в зависимости от духовных и техникоюридических факторов выделяется целый ряд семей права, одной из которых выступает семья традиционного (обычного) права. К данной семье относятся преимущественно правовые системы стран Африки и Дальнего Востока. Хотя в историко-правовом плане она играет гораздо более существенную роль, т.к. для многих правовых систем стран мира имела трансмиссионный характер по переходу к более совершенным с формальной точки зрения семьям права (романо-германская или англосаксонская), что однако не всегда или не сразу приводило к инволюции правовых традиций и обычаев. Еще Т. Парсонс отмечал, что в доиндустриальном обществе законодательство как дифференцированная функция почти не существует, так как нормативный порядок в основном задан традицией или откровением [9, с. 34]. «Позиции обычного права очень сильны в так называемых развивающихся государствах... Здесь политические элиты заимствуют европейские модели права, строя на нем государственное законодательство, в то время как основные массы населения продолжают опираться на традиционные ценности. В результате в этих государствах писаные законы, как правило, “подвешены в воздухе”. О них вспоминают лишь в условиях политического противостояния, когда одна из сторон прибегает к “праву” как к инструменту политической борьбы» [1, с. 134].
Для правовых систем, относящихся к семье традиционного (обычного) права характерно конститутивное значение юридических источников в виде вербальных правовых традиций и обычаев, синкретизм последних с прочими неписанными социальными нормами, естественный характер формирования обычного права, его официальное признание со стороны государства, публичноправовой уклон в регулировании общественных отношений, примирительный характер традиционного права, факультативность нормативно-правовых актов как источников права [7, с. 125]. Очень часто в силу доминирования в традиционном обществе религиозного мировоззрения правовые системы традиционного (обычного) права рассматриваются в интегративном сочетании с конфессиональными эндогенными признаками. Поэтому такие системы именуются религиозно-традиционными или традиционными правовыми системами - когда критерий конфессии признается факультативным (сопутствующим).
Дефиниция правовой системы общества предполагает, что она (система) является производным от государства формально-юридическим феноменом, с одной стороны, но в то же время остается подсистемой общества - с другой. Между тем в догмате типологии права определяющую роль играет этатическая каузальность правовых систем. Хотя ранее нами была апробирована возможность протогосударственной экзистенции соответствующего феномена. По этой причине актуализируется проблема дихотомии традиционных правовых систем на этатические традиционные правовые системы и безгосударственные (этнические и обычно-правовые).
Научное исследование дихотомии традиционных правовых систем апробируются доктриной полиюридизма, предполагающей существование двух основных парадигм правовой регламентации: государственной и религиозно-этнической (традиционной) [10, с. 149]. Однако современная юриспруденция практически не рассматривает феномен безгосударственной правовой системы, исследуя в рамках типологии права только этатические системы. Но между обоими феноменами нельзя ставить знак равенства, т.к. эти категории разновидные. Хотя «первую» можно рассматривать как предтечу правовой системы традиционного (обычного) права или ее раннюю форму, основанную на этнических, субэтнических, этносоциальных или социокультурных обусловленностях: обычном праве, специфическом правосознании, правовой культуре и соответствующих правоотношениях. По этой причине «надо отказаться от характеристики архаических правовых систем как наиболее простых или наиболее жестких. Зачастую они до удивления гибки, а их общинный характер не препятствует наличию процессуальных форм и индивидуальной состоятельности» [3, с. 54].
Однако далеко не каждая обычно-правовая система стала этническим феноменом и эволюционировала в государственно-правовую систему. Но если под обычно-правовой системой подразумевать суммативный комплекс обычного права, отражавший правовую культуру и правосознание индивидуумов, то сегодня в мире существует множество подобных систем, по мере возможности обеспечивающих правопорядок среди своих членов. Но в отличие от государства определенное сообщество опирается не на карательный аппарат принуждения, а на герменевтическую и коммуникативную обусловленности.
Между тем факт государствогенеза в эпоху традиционного общества имеет относительно-условный характер, т.к. поздние догосударственные политико-правовые формы, например «вождества», мало чем отличаются от ранних государственных. «Согласно эмпирическим, полевым исследованиям в археологии и этнографии можно говорить о непрерывной эволюции догосударственных и
предгосударственных форм общественной организации. Право тесно связано с государством, поэтому и правообразование происходило постепенно, через ряд последовательных стадий, и изменения в нормативной системе общества служат индикатором процесса политогенеза» [8, с. 32]. В связи с этим об этатической состоятельности политико-правового образования, свидетельствует уровень развития нормативной системы общества, т.к. признаками государства наделены как протогосударства, так и состоявшиеся государства. Важным отличием одного от другого также выступает отсутствие у «первого» институтов публичной власти, возмещенное потестарным администрированием.
Этатическая традиционная правовая система характеризовала юридическую сущность общества после генезиса государства. Формирование властных структур, их институционализация находила свое непосредственное отражение в нормативной системе, в связи с чем при переходе догосударственных к государственным формам органы власти избавлялись от атавизмов потестарности и переходили к публичности. Общепризнанность перехода к публичной власти являлась следствием трансформации правовых, моральных и иных социальных норм, свидетельствуя о модернизации обычно-правовой системы в более сложный нормативно-правовой образ.
Причина трансформации заключалась в общепризнанности и возможности обеспечения государственных интересов, в традиционном обществе обычно сопряженных с персоной лидера, стоящего на высшей ступени социальной стратификации. «В первую очередь следует обратить внимание на обособление статуса правителя, связанного с формированием представлений о правителе как носителе верховной власти. Это проявляется в первую очередь в ужесточении санкций при покушении на личность или имущество правителя, что хорошо иллюстрируют правовые памятники раннего европейского средневековья» [8, с. 42]. Правитель узурпирует не только исполнительные, но и судебные функции, при этом меняется сам характер правосудия с примирительного на карательный.
Как институт консолидации властных полномочий глава государства приступает к трансформации естественного механизма правового регулирования общественных отношений, стараясь сублимировать полезные для себя обычаи и дисфункционировать «вредоносные». Этот процесс относительно продолжителен, обычно интерактируясь с религиозным мировоззрением индивидов, т.к. именно религия является мощным цементирующим элементом традиционных правовых систем, хотя ее воздействие не является абсолютным [5, с. 198]. Тем не менее правовые системы традиционного (обычного) права носят смешанный (гибридный) характер по переходу к религиозным [4, с. 11] или к более развитым с технико-юридической точки зрения системам. Поэтому ни в одной из современных развивающихся стран традиционное право не является самостоятельной правовой системой [12, с. 32, 36]. В то же время при смене правовых ориентиров или при переходе к следующему типу права старые отношения, регулируемые правовым обычаем, не теряют своего значения, оставаясь той базой, на которой строится новая правовая система [13, с. 79].
Таким образом обычно-правовая система имеет протогосударственную природу и носит естественный характер своего существования, а этатическая традиционная правовая система сопряжена с властными трансформационными тенденциями по вмешательству в правотворческий процесс. Недостаточное внимание в догме права к феномену обычно-правовой системы, по нашему мнению, заключается в том, что для классической парадигмы правового мышления имеют аксиальный характер бином государства и права, в котором человек занимает «среднюю» позицию, зашифрованную в символе «тире» [5, с. 193].
Обычно-правовая система представляет собою инкорпорацию общества и права, а также общества и человека, основанную на необходимости правового регулирования общественных отношений в безгосударственный период экзистенции традиционного социума. Эту стадию развития современное общество в основном уже прошло, что не умаляет обоснованности интереса к ней юристов, т.к. подобные исследования раскрывают общие закономерности возникновения, развития и функционирования права. В то же время обычное право не исчерпало своего нормативнорегуляционного потенциала и еще активно используется в некоторых уголках Земли, и по признанию французского исследователя Ж. Карбонье, предметом изучения также «может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы на нашей планете» [3, с. 53].
В основе обычно-правовой системы лежит обычное право, которое в догме права до конца не кристаллизировалась, в т.ч. по причине того, что в большинстве своем этот источник (форма) права имеет нематериальный (неосязаемый) характер. Мало того, с формальной точки зрения обычное право отсутствовало как таковое! Ведь оно не было зафиксировано на бумаге или ином несоматическом носителе информации. Неединичные примеры материализации обычаев и прецедентов в виде письменных сборников появились уже после генезиса государства по воле представителей публичной власти, стремившихся к упорядочиванию общественных отношений в «хаосе беззакония». Поэтому вербальность обычного права усложняет процесс формально-юридической гносеологии обычно-
правовой системы, детерминируя синергетическую императивность использования межпредметных методов.
Естественно, что в безгосударственный период органы потестарной власти не занимались «кодификационной деятельностью», тем не менее очевидно, что обычное право существовало уже тогда, и именно эта эпоха является основной средой его пространственного и функционального назначения. Но доказывание этого факта методами теории права практически невозможно. В связи с этим получает особое значение антропология права, которая дает представление о парадигме обычноправовой системы как о реальном юридическом явлении. В этом случае гносеологический потенциал теории права заключается в компаративизме различных образов традиционных правовых систем, на основе которого возможен формально-юридический анализ и моделирование имманентного содержания феномена обычно-правовой системы.
«В юридической антропологии, как и в общей юриспруденции, существенную методологическую ориентацию задают исходные ключевые понятия - в первом случае антропология, в другом - понятие права и правоведения. Если исходить из представления о том, что антропология посвящает себя изучению бытия человека во всех его сущностных ипостасях... то признание автономным и существенным бытия человека юридического лишь уточняет и дополняет эти существующие ипостаси. Иные взаимоотношения могут сложиться в праве и правоведении под влиянием признания и учета в практической политике исследовательских результатов юридической антропологии. Следует обратить внимание и на положение о том, что антропология права изучает процессы юридизации, свойственные каждому обществу» [2, с. 139-140].
Таким образом, феномен обычно-правовой системы в настоящее время имеет антрополого-правовой характер, используется для гносеологии традиционных и даже некоторых современных правовых систем общества. Чаще всего, помимо этатической правовой системы, функционируют несколько этнических и обычно-правовых систем. В этом смысле Российская Федерация являет хороший пример данного умозаключения, где в этнических субъектах латентное обычное право существует параллельно с законодательством [6, с. 81]. Амальгама обычно-правовых систем не предполагает их эндогенной таксономии, и поэтому каждая из них находится на различных диалектических уровнях формализации, стоящих на порядок ниже этатических правовых систем. В то же время обычно-правовая система отражает экзогенную потребность общества в неформальном регулировании общественных отношений.
Также «неписаный закон» во многом регулирует общественную жизнь, например, в этнических диаспорах и различного рода субкультурах, детерминируясь рефлексийной ментальностью непосредственной ассоциации индивидуумов. В результате этого современный человек становится субъектом не только государственного правового регулирования, но и обычно-правового. Будучи членом этнической, субкультурной, профессиональной групп, семьи и т.д., он подчиняет свое поведение сложившимся в них неформальным предписаниям, несоблюдение которых предполагает те или иные принудительные санкции со стороны соответствующего коллектива [1, с. 135]. Поэтому обычно-правовая система апробируется как социально-правовое и социально-культурное явление, причем социология права раскрывает нормативно-регуляционную и общественно-функциональную конструкцию данной системы, этнология права предлагает обширную палитру примеров ее национально-правовой экзистенции, а социокультурная доминанта - алгоритмирует герменевтические и коммуникативные установки, сформировавшиеся в непосредственном сообществе индивидуумов.
В то же время рассмотрение феномена обычно-правовой системы с точки зрения антропологоправовой методологии представляется фрагментарным и неполновесным, т.к. для юридической антропологии правовая система - это иное понятие, чем аналогичное ему, применяемое в догме права и сравнительном правоведении. С точки зрения юриста-антрополога перед нами не столько правовая система, сколько правовое бытие человека, включающее институционные элементы общества (человека, государство, право) и гуманитарные аспекты государственно-правовой деятельности (правовую культуру, психологию власти, этнические факторы), а также свободу человека, ее гарантии и ограничения (санкции и конфликты) [10, с. 148-149]. Рассмотрение же феномена обычно-правовой системы с точки зрения догмы права не осуществлялось, что актуализирует соответствующую доктринальную проработку.
Между тем дивергентные элементы имманентной структуры обычно-правовой системы достаточно широко рассматриваются в догме права, тем самым опосредованно инкорпорируя изучаемый феномен в юридическую теорию. Обычай детерминируется в рамках догмата источников (форм) права, а обычное право актуализировано гносеологией проблем происхождения права. Высказываются абсолютно справедливые суждения, что право возникет как нормативный регулятор сложившихся в обществе отношений, сопряженный с юридической практикой, объективно получает закрепление в форме обязывающих установлений, которые будучи зафиксированными в письменных или устных памятниках права, передающихся от поколения к поколению преданиях, становятся обязательными для
исполнения всеми членами человеческого общежития [11, с. 205]. Значимую роль в данном процессе играют этническое самосознание, национальный уклад жизни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения. В процессе эволюции традиционного общества нормы обычного права группируются, интегрируясь в обычно-правовую систему.
Таким образом, обычно-правовая система является подсистемой традиционного общества, обеспечивающей на основе обычного права регулирование общественных отношений в протогосударственном этносе, субэтносе, этносоциальной или социокультурной группе. Между тем этатическая правовая система имеет гетерогенный характер, предполагающий возможность эндогенной экзистенции обычно-правовых систем даже в современном обществе, что детерминируется легитимацией обычного права в качестве структурного элемента правосознания нынешнего индивидуума. Существование обычно-правовых систем в современном обществе расширяет дефиницальный потенциал данного феномена.
Литература
1. Бочаров В.В. Закон и обычное право // Нева. 2007. № 9.
2. Графский В.Г. Юридическая антропология как проблема и учебный курс // Право и политика. 2002. № 9.
3. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986.
4. Клименко А.М. Источник права как проявление сущности правовой действительности (философско-культурологический аспект): Дис. ... канд. философ. наук. Ставрополь, 2006.
5. Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002.
6. Кочетыгова Н.И. Этнический правовой обычай как источник права России. Ростов н/Д, 2007.
7. Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001.
8. Нагих С.И. Нормативная система догосударственного общества и переход к государству // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000.
9. Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998.
10. Саидов А.Х. О развитии антропологии права // Право и политика. 2002. № 9.
11. Свечникова Л.Г. Обычай в правовой системе // Обычное право и правовой плюрализм. Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. М., 1999.
12. Супатаев М.А. Опыт классификации правовых систем освободившихся стран // Советское государство и право. 1988. №12.
13. Фатхи В.И. Правовая этнология: концептуальные идеи и принципы: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2007.
