CC BY
205
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2016. № 4 (49). С. 42-50.
УДК 340
ДИФФУЗИЯ ПРАВА: К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ
THE DIFFUSION OF LAW: QUESTION ABOUT THE DEFINITION Т. Ю. ИЛЬЧЕНКО (T. U. ILCHENKO)
Исследуется новое в отечественном правоведении понятие диффузии права. Приведены мнения иностранных исследователей. Предложено считать с учётом отечественной научной традиции диффузию права разновидностью рецепции права. Выявлены особенности диффузии права на примере развития современного российского гражданского законодательства.
Ключевые слова: рецепция права; диффузия права; реформа современного российского гражданского права.
The article is devoted to the new definition in national jurisprudence - diffusion of law. There are presented opinions of foreign researchers on the specified question. Taking into account national scientific tradition it is proposed to consider as diffusion of law kind of reception of law. In the article reveals features of diffusion of law on an example of the development of the contemporary Russian civil legislation.
Key words: reception of law; diffusion of law; reform of the contemporary Russian civil law.
Одной из особенностей современного правотворчества является стремление государств к юридической интернационализации и активному применению юридического и институционального опыта зарубежных го -сударств.
Соответственно, в область научного исследования теории права, думается, должны попадать такие вопросы, как исследование вопросов возникновения необходимости изменений норм права с использованием иностранных норм права, перспектив заимствования, механизма взаимодействия национальных и иностранных норм, определение форм и методов заимствования, анализа того, что изменяется, что остаётся неизменным.
Необходимо отметить, что в отечественной науке традиционно исследуемым является понятие рецепции права, которая понимается как заимствование норм, институтов, принципов права зарубежных стран внутригосударственной правовой системой. Зарубежные же исследователи больше идут по пути исследования феномена «трансплантации права» (например, работа Алана Ватсона «Юридические трансплантаты: подход в сравнительном праве» [1]), в контексте же
глобализации множество его последователей развивают теорию диффузии права.
Началом дискуссии о диффузии права явились ряд научных публикаций в 20062007 гг., которые переосмыслили и расширили понятия трансплантации, рецепции права таких учёных, как Девид Вестбрук («Теоретические размышления о диффузии права в эпоху глобализации: Трудности в определении смыслов, неуловимые фантазии и попытка мыслить здраво несмотря ни на что» [2]); Ульям Твайнинг («Дисскус диффузии и глобализации» [3]); Алан Ватсон («Юридические трансплантаты и европейское частное право» [4]), а также Исины Уруджи.
Исследованию вопросов диффузии права посвящен ряд новейших научных исследований, так, в 2015 г. в Англии опубликована книга, содержащая ряд научных статей «Диффузия права: движение законов и норм вокруг света» [5].
Данные вопросы были обсуждены на международных конференциях, а именно: симпозиуме международного права «Диффузия права в XXI веке», проведённом в Гарвардской школе права 4 марта 2006 г., Международной междисциплинарной конферен-
© Ильченко Т. Ю., 2016 42
ции по сравнительному праву, состоявшейся 3-4 июня 2013 г. в Лозанне в Институте сравнительного права при министерстве юстиции Швейцарии.
В настоящее время на русский язык переведена статья профессора университета Глазго (Шотландия) и Роттердама (Нидерланды) Исины Уруджу «Восприятие распространённого: четыре круга распространенного, воспринятого в правовой системе Турции» [6], в которой обосновывается теория волновой диффузии права. В отечественной науке взгляды Уруджу развивают учёные Центра исследования фундаментальных проблем государства и права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Н. Г. Доронина, Н. Г. Семилютина применительно к своей сфере исследования, а именно, в контексте унификации международного частного права.
В России самостоятельных теоретических исследований феномена диффузии права, пока, к сожалению, нет. Хотя данное явление фактически помогает раскрыть суть правовых изменений в любом современном государстве.
Понятие диффузии права. Диффузия права представляет собой «стихийное проникновение правовых норм, действующих в иностранном государстве, в национальное право» [7]. Хотя термин в области теории права появился сравнительно недавно, анализ зарубежной юридической литературы позволяет говорить о наличии «широкого» и «узкого» подходов к пониманию диффузии права.
Согласно первому подходу, диффузия права понимается как унификация правовых норм во всех государствах, стремление к созданию глобального права. В частности, Д. Вестбрук, профессор университета Буффало (США), указывает, что на современном этапе развития права диффузия права неразрывно связана с процессами глобализации. По его мнению, в глобализирующемся мире можно ожидать встречи со многими проявлениями диффузии - как в праве, так и в других сферах, понятия «диффузия» и «глобализация» обладают важным сходством. В обычной речи диффузия означает проникновение одной жидкости в другую жидкость, в связи
с чем изменяется природа обеих. При этом учёный приводит красочный пример, «как сливки добавляют в кофе, который находится в прозрачной стеклянной кружке, - одной из тех, что были так популярны несколько лет назад: где существовали две жидкости, теперь завивается и пенится восхитительная субстанция, но скоро всё это превратится в однородную жидкость, находящуюся в одной ёмкости». Формулировка «диффузия права» предполагает, что правовые системы аналогичным образом утратят свою индивидуальность и соединятся в аморфную массу, подобно нашему кофе со сливками. «Диффузия рождает опасение, что произойдет - используем ещё одно "молочное" слово - гомогенизация; опасение, что наша правовая система, и, как следствие, наша культура, утратит свою уникальность. Из этого опасения естественно проистекает озабоченность, что такие вещи, как этнос, раса, власть, дом и самые основы наших верований будут уничтожены современной глобальной культурой или, по крайней мере, окажутся подчинены ей» [8].
Но далее Д. Вестбрук критикует такой упрощенный подход и приходит к выводу, что диффузия права является процессом модернизации, или приведения в соответствие с современностью. Любое проявление диффузии права является изменением права. При этом слово «современный» учёный использует в значении «претерпевший новшества». В этом смысле «современность» может проявляться в любой момент в любом месте. Мы можем употребить любую временную конструкцию в пассивном залоге, говоря о диффузии права, но можем употребить её же, наоборот, в активном залоге, говоря, что люди принимают новое право» [9].
Более того, по его мнению, новое право должно восприниматься как пришедшее извне, если мы говорим о диффузии права, то новое право не может считаться исключительно исконным или знакомым. Идея иностранного происхождения является центральной для переживания современного. В обществах, члены которых считают себя авангардом исторических изменений, самые «современные» явления, как правило, ощущаются как чужеземные, разобщающие, странные и незнакомые. А для развивающих-
ся государств «современный» означает не только грядущий во времени, но уже случившийся в другом месте, в более развитом государстве. Таким образом, в то время как диффузия права вызывает пространственный образ, хотя и предполагающий изменения и, следовательно, учитывающий фактор времени, модернизация является преимущественно временной концепцией, хотя и с некоторыми пространственными ассоциациями. Диффузия и модернизация могут, таким образом, быть осмыслены в качестве двух взаимосоответствующих описаний одних и тех же процессов в праве.
Принятие нового права подразумевает признание того, что новое право является верным для данного сообщества, поскольку продвигает вперед его историю.
В период глобализации и диффузии права, какие учреждения «создают» материальное право, является очень неясным вопросом, рассуждает учёный. «Когда мы имеем дело с диффузией, простой позитивизм нам вряд ли поможет. Если же всё-таки решить проявить упорство, то вопросы о том, откуда возникает право и что такое государственное устройство, превратятся в настоящую проблему. Где в действительности происходит правотворчество? Возможно, в рамках нации, возможно, Европейского Союза, мирового сообщества, объединения аудиторов или людей иной профессии или всех этих институтов в совокупности. Под давлением таких вопросов позитивистское приравнивание права к связанным с ним институтам теряет смысл, и право вновь начинает осознаваться как нечто отдельное от своего территориального или институционального контекста» [10].
Таким образом, диффузия права понимается как неотъемлемое свойство права, которое ярко проявляется в современном мире как наиболее его характеризующее, основанное именно на понимании сути права как права справедливости, связанное с его распространением, унификацией в глобальном мире. При этом выводятся современные особенности права, такие как устранение территориальных признаков, образование новых контекстов, социальных пространств, новых иерархий.
Представляется, что указанное понимание термина «диффузия права», в том числе
с точки зрения понимания надтерриториаль-ного свойства развития права, а также с точки зрения создания новых структур и контекстов в современном праве очень полезно.
Известный теоретик диффузии права У. Твайнинг, однако, в отношении диффузии права обращает внимание на то, что необходимо думать о процессах, которые происходят по большей части на различных субглобальных уровнях и между ними, а не на глобальном. Это такие территориальные уровни, «как север - юг, полушария, регионы, континенты, суверенные государства, территориальные единицы государства, провинции -а также менее чёткие - империи, союзы, религиозные диаспоры, арабский мир, миграционные потоки, сферы влияния, картели, сети, правовые культуры и традиции» [11].
По его мнению, для юристов особенно важно различать уровни отношений и порядка, а в отношении диффузии - избавиться от предположения, что она происходит полно -стью или в большей части между государствами и их правовыми системами. Она происходит на всех уровнях и между ними - кросс-уровневая диффузия.
По его мнению, существует простая стандартная модель диффузии права, ни один из элементов которой не является ни необходимым, ни даже обязательно характерным, в которой диффузию права можно определить как «биполярные отношения между двумя государствами, включающие прямую однонаправленную передачу правовых норм или институтов посредством сотрудничества правительств, включающие формальное принятие норм в определённый момент времени (дата рецепции) без существенных изменений» [12].
При этом исторические примеры диффузии права часто предполагают наличие двух или более взаимодействующих субъектов изменений, пересечение уровней, вытеснение, сопротивление или уклонение. Большой научный интерес представляет собой попытка У. Твининга систематизировать различные вариации и отклонения стандартной модели, которые возможны при диффузии права, выделив 12 элементов диффузии права: а) источник - пункт назначения, б) уровни, в) направления, г) форму принятия, д) объекты передачи, е) субъекты взаимодей-
ствия, ж) дату переноса, з) характер взаимоотношений, и) изменение объекта переноса, к) отношение к передаваемому праву, л) способ воздействия (технический перенос нормы, или культурное, идеологическое воздействие), м) результат.
Необходимо отметить сходность данного понятия с тем, которое даётся в отечественной науке, именно понятию «рецепция права».
У. Твининг настаивает на том, чтобы исследователи использовали именно термин «диффузия права», а не «рецепция», «экспорт / импорт» или «трансплантация». Так как, по его мнению, во-первых, диффузия является стандартным понятием в общественных науках и пора установить более тесные связи между пространной, по большей части эмпирической литературой в сфере общественных наук на тему диффузии инноваций, языка, общественных движений и так далее и в большей части неэмпирической, в недостаточной мере проработанной литературой о трансплантации и рецепции права. Во-вторых, именуя распространение норм и других институтов права диффузией, мы подчёркиваем именно суть процесса (в отличие от «рецепции», в которой подчёркивается результат), и в качестве процесса «диффузия» может быть признана предметом особого внимания теории государства и права. Сама по себе диффузия является таким же абстрактным и широким понятием, как «перемены», «влияние» или «взаимодействие». Обеспокоенность внешним влиянием или результатами диффузии является чаще всего одним из аспектов конкретной дисциплины, такой как история местного права, или изучение механизмов правовых изменений, или культура муниципальной правовой системы.
Второй, подход к пониманию диффузии права «узкий». Диффузия права в этом случае понимается как основанная на естественном проникновении норм иностранного права в национальную правовую систему в связи с развитием культурных обменов, связей, взаимодействий, информационных технологий. При этом подчёркивается проникновение без воли экспортера (передающего) наиболее удачных, эффективных норм, а также учитывая полное принятие импортёром, как наиболее удачный с точки зрения адаптации способ рецепции права.
Возможно, что узкое понимание диффузии права в нашей доктрине более уместно, так как приведёт к отсутствию смешения его с другими понятиями (такими как рецепция права). Диффузия права предполагает применение единообразных категорий институтов и норм права, получивших в связи с их эффективностью силу закона в том или ином государстве, является способом унификации права.
Данный способ унификации права получает всё большее признание, поскольку он не сталкивается с проблемами международно-договорной унификации права, но обеспечивает гармоничное взаимодействие различных правовых семей в праве.
Представитель данного подхода, И. Уруджу предложила теорию волновой теории диффузии права на примере Турции. По словам профессора, диффузия права не является результатом ни миграционного движения народов, ни колониального захвата территории. Турция никогда не была подвержена колониальному захвату ни во времена Оттоманской империи, ни во время Республики Турции. Диффузия - это результат собственного законотворчества турецких реформаторов. Правовая система Турции - синтетически сконструированная правовая система, имеющая иностранные законы, до сих применяемые как источники права. В 1929 г. на турецкий язык был переведён Швейцарский гражданский кодекс, Гражданско -процессуальный кодекс и Закон о банкротстве, на их основе приняты соответствующие турецкие кодексы и закон, в 1889 г. переведён итальянский уголовный кодекс, а также немецкий уголовно-процессуальный кодекс, на их базе приняты Турецкий уголовный кодекс 1926 г. и Турецкий уголовно-процессуальный кодекс 1929 г., затем Германское торговое уложение сформировало основу Турецкого торгового кодекса 1929 г. [13].
Диффузия по И. Уруджу представляет собой неформальное распространение и в качестве общего абстрактного понятия включает в себя заражение (contagination), мимикрию, социальное обучение, организованное распространение и иные способы. Диффузия в праве - это распространение норм подобно волнам, и когда волна достигает «берегов» иной правовой системы, она обогащает пра-
вовую систему (или правовые системы), становясь интернациональной, начинает отвечать требованиям новых условий. Такие изменения могут быть уподоблены волнам по аналогии с теорией развития языковых систем, предложенной немецким лингвистом И. Шмидтом. И. Уруджи вводит понятие «транспозиции» (встраивания) как самый важный элемент развития права, включающее также настройку правовой системы. Распространяемое должно быть воспринято, соответственно результат зависит от успеха восприятия (инфузии) распространяемого и транспозиции, которая свидетельствует о процессах «настройки» и «включения».
Анализ понятия «диффузия права» как своеобразного явления в развитии национально-правовых систем позволяет рассматривать его и как целенаправленную деятельность, составляющую элемент государственной политики в той или иной стране. Именно это свойство даёт возможность трактовать диффузию права и как способ унификации права, особенно когда невозможно достичь результатов путём заключения международного соглашения.
По мнению Н. Г. Дорониной, с которым невозможно не согласиться, достоинством диффузии как способа унификации права является то, что «диффузия права происходит вне зависимости от наличия взаимной договоренности между соответствующими субъектами международного права (которые подчас сложно достичь) и поэтому может рассматриваться как альтернативный по отношению к международно-договорному способу унификации права» [14].
Можно выделить несколько способов диффузии права. Рассмотрим некоторые из них.
Диффузия права через создание микроальянсов. Современный миропорядок характеризуют три основные черты. Во-первых, это разворот от политики глобализма к формированию микроальянсов, преследующих стратегические цели, например экономических союзов государств в форме региональных общих рынков, зон свободной торговли и др. Во-вторых, отказ от межгосударственных договоров (treaties) в качестве инструмента внешней политики и обращение к межправительственным соглашениям (agreements) как к носящим более гибкий ха-
рактер правовым инструментам. В-третьих, финансовый инжиниринг и оказание влияния на международные рынки путём обращения к информационным технологиям. При совершении финансовых операций на региональных финансовых рынках государство и обычный участник рыночных отношений находятся в равном положении. Это сближает межгосударственные объединения с правовой формой «конфедерация государств» или при условии высокой степени интеграции со структурой федеративного государства [15].
Данные объединения разрабатывают и принимают правила, известные иностранным правопорядкам, которые затем принимает законодатель внутри государства.
Диффузия права через договорные отношения. Особенностью современного периода развития имущественных отношений является возрастание значения договорного регулирования этих отношений. Увеличение договорной интенсивности объясняется возросшим числом контактов между людьми из различных государств, использованием технических средств, облегчающих коммуникацию. В то же время с развитием технического прогресса усложняется характер имущественных отношений. Простые товарообменные операции уступают место организации систематических поставок. Приобретение товара нередко сопровождается получением целого комплекса услуг, связанных с техническим обслуживанием, обновлением программного обеспечения и т. п. Интенсификация и глобализация договорных связей являются отражением развития принципа автономии воли сторон и свободы договора.
Ощутив себя создателями «микроправовых миров», стороны пытаются строить и обустраивать «свои миры» наилучшим, по их мнению, образом, привлекая для этих целей «строительные материалы», которые им кажутся наиболее подходящими. «Принцип автономии воли порождает конкуренцию между национальными правовыми системами, получившую наименование law shopping» [16]. Таким образом, волны диффузии, по словам И. Уруджу, приобретают «подводные течения», которые могут иногда выбиваться наружу, оказывая влияние на формирование воли законодателя, вливаясь в «круги диффузии» [17].
Необходимо отметить, что, конечно, это не все пути диффузии права, которые ещё необходимо изучить и выявить в результате анализа механизма действия указанного феномена.
Автору представляется, что ярким примером диффузии права в период глобализации является появление в настоящее время новых институтов в гражданском праве Российской Федерации.
Так, согласно абз. 4 п. 7 «Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) концепция предлагает скрупулезно детализировать многие нормы общей части обязательственного права. Почти все предложения на этот счёт, содержащиеся в Концепции, представляют собой выводы из анализа обширнейшей практики применения соответствующих норм арбитражными судами либо заимствование удачных решений, найденных при кодификации принципов договорного права в рамках УНИДРУА, в Европейском Союзе
[18]. Прямо о заимствовании гражданских институтов из других западных стран Кон -цепция умалчивает.
1 июня 2015 г. вступили в силу изменения в первую часть ГК РФ, внесённые Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»
[19]. При этом в российском гражданском праве появилось восемь новых институтов из зарубежных правопорядков.
1. L'astreinte. Право кредитора требовать от суда присуждения в его пользу денежной суммы на случай, если судебный акт об исполнении обязательства в натуре не будет исполнен (п. 1 ст. 308.3 ГК РФ).
Французский институт, появившийся в XIX в. в результате развития судебной практики, не был законодательно закреплён до 1972 г. Помимо Франции институт астрента получил широкое распространение в Великобритании, Бельгии, Германии, Италии и Испании. В Германии астрент взыскивается в пользу государства.
В России термин «астрент» впервые упоминается в п. 3 Постановления Пленума
Высшего Арбитражного суда РФ от 4 апреля 2014 г. № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю доли денежных средств за неисполнение судебного акта» [20] в значении специального правового механизма, побуждающего к положенному сроку исполнить судебный акт по неденежному требованию и компенсировать ожидание его исполнения.
2. Culpa in contrahendo. Ответственность стороны, которая ведёт или прерывает недобросовестно переговоры о заключении договора (п. 3 ст. 434.1 ГК РФ).
В п. 7.7 разд. V Концепции развития гражданского законодательства РФ было особо отмечено, что необходимо «предусмотреть специальные правила о так называемой преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), ориентируясь на соответствующие правила ряда иностранных правопорядков».
Указанный принцип был первоначально закреплён в Германском гражданском уложении 1896 г. применительно к строго определённым случаям. Лишь благодаря творческому развитию разрозненных законодательных решений доктриной и судебной практикой в течение первых двух десятилетий действия BGB ответственность за culpa in contrahendo была признана во всех мыслимых ситуациях нарушения преддоговорных обязанностей одной из сторон, что в дальнейшем позволило юридической науке выработать общее учение о преддоговорной ответственности [21].
3. Indemnity. Возмещение потерь, возникших в случае наступления определённых в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).
Появление аналога английского института indemnity в ГК РФ имеет большое значение для делового оборота. На сегодня можно констатировать, что большинство крупных коммерческих сделок в России заключаются на основании норм английского права. Это связано с тем, что английская система права в числе прочего характеризуется многолетней устойчивостью, правовой гибкостью, а также реальной возможностью участников сделки устанавливать конкретные рабочие условия договора. В свою очередь, суды Англии при разрешении споров высоко оценивают принцип свободы воли сторон при заключении сделок, что обеспечивает им
надёжную правовую защиту. Описывая интерес россиян к английскому правосудию, Д. Кенеди обратил внимание на то, что 50 % дел с участием иностранных граждан, рассмотренных Высоким судом Лондона, имели одной из сторон резидента России или стран СНГ. Институт indemnity активно применяется при структурировании сделок в Англии и США: зачастую стороны не готовы вступать в договорные отношения, если контрагент не готов включить в договор условие об indemnity.
4. Injunction. Право кредитора требовать пресечения действий должника по нарушению негативного обязательства (п. 6 ст. 393 ГК РФ). Институт английского права, которым очень часто пользуются английские суды. Обычно подчёркивается привлекательность английского правосудия в связи с наличием указанного института.
5. Termination fee. Плата за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Институт «break fees», применяемый в странах с общей системой права, например, в английском и американском праве.
На практике плату за односторонний отказ предприниматели предусматривают уже довольно давно. Однако суды часто признавали такое условие недействительным либо квалифицировали его как другой институт: отступное или неустойка. При этом практика практически не изменилась и с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и её пределах» [22], в абз. 3 п. 4 которого была отмечена возможность таких условий в отношении договора возмездного оказания услуг.
6. Opposabilite du contrat. Заключенность договора для третьих лиц с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Французский принцип. Законодатель уточнил, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации не для его сторон, а для третьих лиц (если иное не установлено законом). Если отсутствует регистрация, то для третьего лица это означает отсутствие такого договора. Его стороны в отношениях с третьим лицом не могут ссылаться на то, что между ними есть подписанный договор, который ещё не прошел регистрацию (противопоставить его требованиям третьего лица). В то же
время на сами стороны незарегистрированного договора это правило не распространяется. То есть кредитор и должник в отношениях друг с другом не могут ссылаться на отсутствие регистрации и, как следствие, на незаключённость договора. С момента когда стороны достигли соглашения по всем его существенным условиям, такой договор влечет правовые последствия в отношениях между ними. Такой трактовки п. 3 ст. 433 ГК РФ ещё до внесения в него изменения придерживался и ВАС РФ (см. п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» [23], п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключёнными» [24]).
7. Waiver. Право стороны на отказ от осуществления своего права (п. 6 ст. 450.1 ГК РФ). Принцип перенесён из английского права. Это относится не к любому праву, а только к тому, которое предоставлено соответствующей стороне по данному договору и возникает при наступлении конкретных обстоятельств (оснований). Новый п. 6 ст. 450.1 ГК РФ призван изменить сложившуюся судебную практику. Дело в том, что суды фактически установили запрет на отказ от любого права, если это не было прямо разрешено законом. Соглашения, которые приводили к отказу или ограничению прав, в том числе к воздержанию от осуществления права одной из сторон соглашения, часто признавались недействительными.
8. Warranties. Заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ). Законодатель ввёл аналог английского института warranties (его «адаптированный вид») для того, чтобы установить ответственность за дачу недостоверных заверений (возмещение убытков или уплата неустойки). При этом они должны быть даны в отношении обстоятельств, которые имеют значение для заключения договора, его исполнения или прекращения. Норма об ответственности за недостоверные заверения включена в Гражданский кодекс РФ для снижения рисков, защиты инвесторов, включая иностранных.
Предметом настоящей статьи не является анализ того, насколько чётко и понятно для участников гражданских правоотношений сформулированы новые нормы закона. В любом случае предстоит процесс транспозиции и инфузии новых норм в правовую систему России в результате выработки судебной практики и научной доктрины. При приведении данных примеров хотелось бы подчеркнуть существование такого феномена, как диффузия права.
Рост хозяйственных связей с иностранными правопорядками, развитие информационных технологий, открытость информационных иностранных правовых систем, текстов судебных решений, научных контактов и обменов научными знаниями позволили разработчикам модернизации гражданского права России узнать, изучить существующие институты иностранного гражданского права, убедится в их эффективности, прийти к выводу о необходимости их включения в действующую систему российского права, при этом отсутствовала воля экспортёра (страны-донора) на перенос указанных норм. Стремление законодателя улучшить систему гражданского права, разрешить проблемы, кото -рые возникли на практике, привело к рецепции указанных выше иностранных институтов. При этом многие новые институты взяты из английского права, не имеют выражения в норме письменного закона, что приводит к конвергенции различных правовых семей.
Особенности диффузии права, думается, можно наглядно увидеть из следующих обстоятельств:
- проникновение отдельных иностранных институтов в судебную практику ещё до их законодательного установления (до внесения изменений в ГК РФ) через высший судебный орган. Таким образом, институты иностранного права в силу из эффективности восприняты судебной практикой, а затем законодателем;
- применение некоторых иностранных институтов субъектами правоотношений в силу добровольного самостоятельного распространения на возникшие отношения между сторонами, которое привело к их распространению во взаимоотношениях сторон в российском гражданском праве. Таким обра-
зом, сначала нормы восприняты участниками отношений, только затем законодателем;
- научное сопровождение новелл на всех стадиях принятия закона (принятию предшествовал подробнейший анализ судебной практики и хозяйственных отношений, который выявил существующие пробелы, выработка концепции изменений, а также выявление общественных потребностей, широкое обсуждение новелл среди учёных цивилистов, обоснование необходимости принятия соответствующих норм).
Такие особенности диффузии права, конечно, приводят к более высокой степени вероятности восприятия (инфузии) иностранных правовых норм национальной правовой системой Российской Федерации.
1. Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. - Second edition. - Athens, Georgia : The University of Georgia Press, 1993.
2. WestbrookD. A. Theorizing the Diffusion of Law: Conceptual Difficulties, Unstable Imaginations and the Effort To Think Gracefully Nonetheless // Harvard International Law Journal. -2006. - № 2.
3. Twining W. Diffusion and Globalization Discourse // Harvard International Law Journal. -2006. - Summer. - Р. 507-515.
4. Watson A. Legal Transplants and European Private Law // Electronic Journal of Comparative Law. - 2000. - Dec.
5. The Diffusion of Law: The Movement of Laws and Norms Around the World // Surrey, England, 2015.
6. Уруджу И. Восприятие распространённого: четыре круга распространенного, воспринятого в правовой системе Турции // Журнал зарубежного и сравнительного правоведения. -2014. - № 1. - C. 16-28.
7. Цирина М. А., Власова Н. В., Муратова О. В. Проблемы унификации международного частного права в современном мире // Журнал российского права. - 2014. - № 3. - С. 132.
8. WestbrookD. A. Op. cit.
9. Ibid.
10. Ibid.
11. Twining W. Op. cit.
12. Ibid.
13. Уруджу И. Указ. соч.
14. Доронина Н. Г. Диффузия в праве как направление унификации международного частного права: к вопросу об объекте информационного права // Журнал российского права. - 2015. - № 5. - С. 125-134.
15. Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Информационные технологии и экономические отно-
шения: проблемы международно-договорной унификации права в ЕАЭС // Журнал российского права. - 2015. - № 11. - С. 69-81.
16. Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. - М., 2004. - С. 227.
17. Уруджу И. Указ. соч.
18. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. - 2010. - № 11.
19. О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации : Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ // СЗ РФ. - 2015. - № 10. - Ст. 1412.
20. О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта : Постановление Пленума ВАС
РФ от 4 апреля 2014 г. № 22 (ред. от 23 июня 2015 г.) // Вестник ВАС РФ. - 2014. - № 6.
21. Гницевич К. В. Доктрина culpa in contrahendo в судебной практике Германии начала XX века // Ленинградский юридический журнал. -2008. - № 4. - С. 123-135.
22. О свободе договора и её пределах : постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 // Вестник ВАС РФ. - 2014. - № 5.
23. Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды : Постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 (ред. от 25 декабря 2013 г.) // Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 1.
24. Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными : Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 // Вестник ВАС РФ. - 2014. - № 4.
