CC BY
134
В.В. Денисенко,
кандидат юридических наук, Воронежский государственный университет
ДЕМОКРАТИЗМ НОРМОТВОРЧЕСТВА: ЛЕГИТИМАЦИЯ В РАЗЛИЧНЫХ ТИПАХ ПРАВОПОНИМАНИЯ
DEMOCRACY RULEMAKING: LEGITIMATION IN VARIOUS TYPES OF LAW
В статье представлено историческое и современное понимание легитимации принципа демократизма нормотворчества в различных типах понимания права. С точки зрения юридического позитивизма и иныгх теорий раскрывается проблема обоснования демократии и народного суверенитета. При этом анализируются современным вопросыг действия и легитимности права.
The article presents the historical and contemporary understanding of the principle of legitimation of democracy in different types of rulemaking understanding of the law. From the point of view of legal positivism and other theories reveals the problem of justifying democracy and popular sovereignty. At the same time analyzes the contemporary issues of law and the legitimacy of the action.
Ещё более ста лет назад один из самых влиятельных отечественных правоведов своего времени Л.И. Петражицкий говорил о пагуб -ных последствиях расхождения официального (позитивного) права и права интуитивного, ко -торое связано с сознанием личности. Л. И. Пет -ражицкий указывал на сословный характер за -конов царской империи и предлагал построить истинную науку о праве — Политику права, уйдя от юридического позитивизма, то есть «юриспруденции понятий» [12]. И хотя как дос -тижение действующей Конституции России всегда отмечают особое место прав человека, суверенитет народа, в настоящее время научный анализ юристами вопросов о естественных правах, демократизации нормотворческого процесса связан со значительными методологиче-скими трудностями, ибо многие вопросы тра -диционно не входят в предмет юридической науки, ограниченной рамками нормативизма. Неизбежно обращение к трудам философов, политологов, социологов.
Вопрос о демократии идет в политической и правовой мысли из трудов Дж. Локка, ко -торый оправдал «славную» революцию в Англии, заявив, что лишь «согласие народа ... одно есть основа всякого законного прав -ления [7]». Таким образом, впервые Локк говорит о том, что согласие народа, то есть признание народом власти в качестве закон -ной, является основанием для правления и издания этой властью законов. Несколькими веками позже Макс Вебер исследовал этот феномен согласия или признания власти народом и назвал его «легитимность» [5]. Науч -ное осмысление юристами в общей теории права вопросов демократичности нормотвор-
чества непосредственно связано с проблемой легитимности, то есть признания, согласия народа с законами.
Современная идея народа как источника вла -сти, то есть народного суверенитета, идущего от Ж.Ж. Руссо и затем И. Канта, носит характер политической доктрины, в связи с этим встает вопрос — в юридической науке можем ли мы найти теоретическое обоснование демократии, прав граждан на осуществление нормотворчества или это дискурс иных гуманитарных наук, прежде всего политологии?
Отвечая на этот вопрос, мы неизбежно должны остановиться на различных подходах к праву. Прежде всего, различных взглядах на на -родовластие и легитимность у юридического позитивизма и его противников. Ибо следует согласиться, что все типы правопонимания в конечном итоге сводятся к позитивистским и непозитивистс ким.
Если мы исходим из позитивизма, то вопрос демократии выводится за пределы юриспруден -ции. Конечно, как справедливо указывает
Н.В. Варламова: «..сегодня найдется немного позитивистов, которые отважатся утверждать, как Г. Гуго, что «если рабство утверждено поло -жительным правом, то оно лучше, чем свобода», или повторить вслед за Г. Кельзеном, что для них «не имеет значения содержание самой Кон -ституции или созданного на ее основе государственного правопорядка: не важно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние отно -сительно мира в рамках конституируемого им сообщества или нет. При постулировании основ -ной нормы не утверждается никаких ценностей, внеположных позитивному праву» [4].
Действительно, большинство современных сторонников юридического позитивизма до -пускают морально -нравственную оценку пози -тивного права [11], но при этом они, тем не менее, усматривают его отличительный при -знак в официальном признании и принуди-тельном обеспечении [2].
Например, Ганс Кельзен писал: «...Всякое произвольное содержание может быть правом» [1]. Карл Шмитт обосновывал следующую позицию: «Позитивация права означает, что для любых содержаний можно добиться легитимной действительности права, а именно через решение, которое придает действенность праву и так же может лишить его этой действенности. Пози -тивное право действенно в силу решения» [1]. Такой же позиции придерживался и Н. Луман, который писал о «легитимности через процедуру» в одноименной работе: «Право определенно -го общества позитивируется, когда получает признание легитимность чистой легальности, т.е. когда право уважается потому, что оно устанавливается в результате принятия решений в соответствии с определенными правилами. Тем самым в центральном вопросе человеческого существования произвольность становится инсти -тутом» [8]. Н. Луман отмечает: «Формальные процедурные правила являются достаточными в качестве легитимирующих предпосылок приня-тия решений и не требуют со своей стороны ни -какой дальнейшей легитимации. Ведь свою функцию абсорбирования безопасности они и так выполняют: они соединяют неизвестность в отношении того, какое решение будет принято, с уверенностью в том, что вообще будет принято некоторое решение» [8]. По его мнению,
«..бессмысленно ставить под сомнение фактиче -скую веру в легитимность и притязание норм на значимость в плане критикуемых оснований их значимости; скорее фикция, чем это возможно в определенном случае, является составной частью нормативных контрафактических ожиданий. По -следние, в свою очередь, можно понять лишь в рамках функционалистской установки, т.е. рассматривая притязания на значимость как фунда -ментально необходимую иллюзию. Иллюзия, однако, не должна быть раскрыта, чтобы не была подорвана вера в легальность» [8].
Таким образом, можно сделать вывод, что в рамках позитивизма вопросы народного суверенитета, демократичности правотворчества носят характер внешней доктрины, не относящейся к предмету правовых исследований.
Наряду с представленным выше позитивист -ским подходом существует также иной взгляд на основание позитивного права. Он состоит в не -достаточности наличия официальной процедуры для того, чтобы признать правовые акты государства легитимными. К данному взгляду можно отнести помимо идей естественного права тео-
рию справедливости в праве (Дж. Роулз), а также теорию коммуникативной рациональности в праве (Р. Алекси, Ю. Хабермас).
В отечественной теории права в настоящее время юридические нормы обосновываются общеправовыми принципами, которые в свою очередь представляются как воплощение «естест-венного права», причем сущность права в таком случае понимается как «единство естественного и позитивного права» [12].
Концепция естественного права постоянно изменялась и, как писал Ж. Маритен: «На каж -дой Лейпцигской книжной ярмарке начиная с 1789 года появлялись восемь или более новых систем естественного права... Каждая ярмарка и каждая война порождают новое естественное право» [13]. Между тем обоснование правил позитивного права метафизической идеологией эпохи Просвещения, концепцией о неких неиз -менных началах, которые действительны для всех времен и народов и с позиции которых можно оценивать законы, не представляется убедительным в условиях светского сознания. Мировоззренческий плюрализм и светская культура делают невозможным обращение к божественному порядку в поиске таких основа -ний. На это указывают как представители по -стмодернизма, прежде всего Ж.Ф. Лиотар, ко -торый называет идеологии, легитимирующие класть, метанарациями [6], так и автор теории коммуникативного действия Ю. Хабермас, ко -торый, не соглашаясь с тезисом о наступлении эпохи постмодерна, считает необходимым консенсуальное обоснование истины [13].
Что касается иных пониманий естественного права, то они также не могут служить обоснованием позитивного права. Философы, исследую -щие проблемы общественной модернизации, указывают, что утверждение исторического взгляда на природу человека и разум подрывает позиции антропологического и рационального естественного права [3].
Таким образом, обоснование позитивного права принципами представляется необходимым, в противном случае возникает угроза нарушения прав личности государством. Но так как в усло -виях современного общества, легитимация че -рез естественное право как некое неизменное начало не представляется убедительной, обоснование права может происходить лишь через де -мократические процедуры. Поэтому в качестве теоретической базы для разработки концепции проблем обоснования права, природы принципов права может рассматриваться современная анти-позитивистская концепция, не сводимая к есте-ственно-правовой теории. В современной политической и юридической науке к таким теориям относятся: теории справедливости (О. Хеффе, Дж. Роулз), либертарная теория права (В .С. Нер-сесянц, В.В. Лапаева, Н .В. Варламова), а также
делиберативная модель демократии, разработан -ная на основе коммуникативного понимания права (А. Хоннет, Ю. Хабермас). Последняя, на наш взгляд, видится наиболее перспективным направлением, так как содержит философское обоснование демократичности права.
Как пишет немецкий философ Ю. Хабермас, «значимы те, и только те нормы действия, с которыми в рациональном дискурсе могли бы согласиться все, на ком могли бы отразиться по -следствия принятия этих норм» [14]. Согласно этой теории моральные принципы определяются путем многосторонних дискуссий и постепенно -го достижения консенсуса. Основным требованием к дискурсу является обеспечение свободы самовыражения, которая достигается путем отка -за от любых форм насилия, что называется «иде -альная речевая ситуация». Идея идеальной речевой ситуации представляет собой демократиче -скую процедуру, которая способствует свободе от нелегитимной власти. Позитивное право при этом является средством социальной интеграции через коммуникативные процедуры.
Современное право рационально. Ю. Хабермас согласен с Н. Луманом, что развитие европейского права и общества идет по пути уменьшения иррациональных элементов. Но формализм современного права преодолевается через легитимность, или, говоря языком Хабермаса, «значимость» права.
Как отмечает современный украинский правовед С.И. Максимов, весьма плодотворной конкретизацией идей Ю. Хабермаса является концепция правовой аргументации Роберта Алекси, который использует герменевтический круг для конкретизации вопроса о природе философии права: «Как философия права может приступать к исследованию вопроса, что такое право, когда невозможно сказать, что такое философия права, не зная, что такое право?» [9]. Способ решения — начать с предпонимания, основанного на устоявшейся практике, и разрабатывать проблему при помощи критической и систематической рефлексии» [1]. Дальнейшее обсуждение требования правильности с применением теории дискурса осуществляется Алекси через такие структуры, как основные права и демократия, конституционная юрисдикция и собственно юридическая аргументация в правотворчестве и правоприменении.
Таким образом, теоретико-методологической базой для научного анализа демократичности нормотворчества, на наш взгляд, является именно коммуникативная теория рациональности и основанная на ней коммуникативная теория права. Выход за пределы позитивистской «юриспруденции понятий» позволяет правоведению анализировать вопросы демократичности позитивного права и нормотворчества в частности.
1. Алекси Р. Природа философии права // Проблемы философии права. — Т. 2. — Киев; Черновцы, 2004. — С. 20—30.
2. Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). — М., 2005. — С. 54—56.
3. Бусова Н. Модернизация, рациональность, право. — Харьков, 2004. — С. 259.
4. Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. — М., 2010.
5. Вебер М. Хозяйство и общество. Ч. 1 : Экономика. Общественное устройство и власть. — М., 1990. — С. 124.
6. Лиотар Ж.Ф. Состояние постмодерна. — СПб., 1998.
7. Локк Дж. Два трактата о правлении // Соч.: в 3 т. — М., 1998. — Т.3. — С. 137.
8. Луман Н. Общество общества. — М., 2011.
— С. 233—245.
9. Максимов С.И. Мировоззренческо-
методологические подходы к осмыслению права // Российский ежегодник права. — 2008. — №1.
— С. 139—140.
10. Маритен Ж. Человек и государство. — М., 2000.
11. Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. — 2003. — С. 13—21.
12. Петражицкий Л. И. Введение в науку политики права // Л.И. Петражицкий. Теория и по -литика права : избранные труды. — СПб., 2010.
— С. 3—186.
13. Хабермас Ю. Проблемы легитимации позднего капитализма. — М., 163.
14. Habermas J. Between Facts and Norm. — Cambridge, 1996. — Р. 136.
REFERENCES
1. Aleksi R. Priroda filosofii prava // Problemyi filosofii prava. — T. 2. — Kiev; Chernovtsyi, 2004.
— S. 20—30.
2. Baytin M.I. Suschnost prava (sovremennoe normativnoe pravo-ponimanie na grani dvuh vekov).
— M., 2005. — S. 54—56.
3. Busova N. Modernizatsiya, ratsionalnost, pravo. — Harkov, 2004. — S. 259.
4. Varlamova N.V. Tipologiya pravoponimaniya i sovremennyie tendentsii razvitiya teorii prava. — M., 2010.
5. Veber M. Hozyaystvo i obschestvo. Ch. 1: Ekonomika. Obschestvennoe ustroystvo i vlast. — M., 1990. — S. 124.
6. Liotar Zh.F. Sostoyanie postmoderna. — SPb., 1998.
7. Lokk Dzh. Dva traktata o pravlenii // Soch.: v 3 t. — M., 1998. — T. 3. — S. 137.
ЛИТЕРАТУРА
8. Luman N. Obschestvo obschestva. — M., 2011. — S. 233—245.
9. Maksimov S.I. Mirovozzrenchesko-metodologicheskie podhodyi k osmyisleniu prava // Rossiyskiy ezhegodnik prava. — 2008. — № 1. —
S. 139—140.
10. Mariten Zh. Chelovek i gosudarstvo. — M., 2000.
11. Martyishin O.V. Sovmestimyi li osnovnyie tipyi ponimaniya prava? // Gosudarstvo i pravo. — 2003. — S.13—21.
12. Petrazhitskiy L.I. Vvedenie v nauku politiki prava // L.I. Petrazhitskiy. Teoriya i politika prava: izbrannyie trudyi. — SPb., 2010. — S. 3—186.
13. Habermas Yu. Problemyi legitimatsii pozd-nego kapitalizma. — M., 163.
14. Habermas J. Between Facts and Norm. — Cambridge, 1996. — P. 136.
