CC BY
52
ДЕФОРМАЛИЗАЦИЯ РОССИЙСКОГО ИНСТИТУТА БАНКРОТСТВА: РЕГИОНАЛЬНЫЙ АСПЕКТ
Е.В. Гоосен,
доцент кафедры экономический теории Кемеровского государственного университета, кандидат экономических наук;
Е.С. Каган,
доцент кафедры автоматизации исследований и технической кибернетики Кемеровского государственного университета, кандидат технических наук;
Е.О. Пахомова,
аспирант кафедры экономической теории Кемеровского государственного университета [email protected]
Статья посвящена анализу системы взаимоотношений в рамках российского института банкротства, ключевую роль в котором, по мнению авторов, играет деформализация, ведущая к значительному разрыву между нормативной и реальной моделями института банкротства. Идентифицируются причины, формы и механизмы деформализации норм права, которые приводят к неэффективности формальных механизмов регулирования.
Ключевые слова: институт банкротства, нормативная модель института банкротства, формальные правила, неформальные правила, деформализация правил
УДК 658.168.3 ББК 65.290-43
Институт банкротства является важнейшим институтом современной рыночной экономики. Его роль и значение особенно возрастает в период кризиса. Институт оказывает определяющее воздействие на цели, стимулы и мотивы основных экономических субъектов, выбор ими стратегии поведения. Он включает в себя нормативную картину — законодательство о банкротстве, которое определяет формальные правила игры и границы поведения участников банкротных процедур, а также правоприменительную практику, которая кроме формальных отношений включает в себя различные неформальные отношения и практики. Под формальными правилами в рамках данной статьи понимаются правила, закрепленные в законах и разного рода подзаконных актах, обязательных для исполнения. Они имеют всеобщий, публичный и открытый (транспарентный) характер. Неформальные правила, наоборот, часто носят неявный характер, привязаны к конкретным ситуациям, группам хозяйствующих субъектов или сегментам рынка, в которых складываются свои локальные порядки. Специфика российского института банкротства связана с тем, что неформальные правила и процедуры в рамках института банкротства играют решающую роль и предопределяют исход процедур банкротства. Это позволяет говорить о серьезной деформализации института банкротства, ставшей, по мнению авторов, основной причиной его неэффективности.
Термин «деформализация права» был впервые введен в научный оборот В.В. Радаевым для характеристики трансформации норм права в сфере обложения и экспортно-импортных операций, при которой «формальные правила в значительной мере замещаются неформальными и встраиваются в нефор-
мальные отношения» [1, с. 135]. Мы распространили это понятие на практику банкротных отношений и решили проследить логику ее изменения по мере становления и развития института банкротства в России.
Под деформализацией института банкротства в рамках данной статьи понимается дополнение законодательства различными «серыми» схемами, неформальными личными доверительными отношениями и соглашениями между участниками банкротных процедур. При этом важно подчеркнуть, что деформализация не является прямым нарушением закона и даже не всегда служит средством реализации оппортунистических целей и корыстных интересов хозяйствующих субъектов. Правоприменительная практика показывает, что очень часто она является следствием институционального разрыва между нормативной моделью законодательства и спросом на нормы права, реализуемые на практике, заполняет и компенсирует пробелы, коллизии и противоречия самого законодательства. Авторами статьи в 2007-2009 гг. был сделан анализ архивных дел арбитражного суда Кемеровской области, проведены углубленные интервью с арбитражными судьями, арбитражными управляющими, предпринимателями и менеджерами компаний Кузбасса, принимавшими участие в процедурах банкротства в период 1995-2008, который подтвердил эти гипотезы. Было исследовано около 141 случая банкротств предприятий области. Среди них было 30 особо крупных и социально значимых, 60 средних предприятий, охватывающих такие отрасли как промышленность, сельское хозяйство и ЖКХ.
Анализ архивных дел, углубленные интервью и качественный анализ СМИ выявил следующие особенности применения за-
Таблица 1
Динамика рассмотренных дел о банкротстве в России и Кемеровской области (Кузбассе), 1992-2007 гг.
Общее дел о банкротстве 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
В РФ 74 231 716 1226 2269 2628 5959 10485 18993 44424 56440 20116 18812 60848 н.д.
Прирост в % — 212,1 209,9 71,2 85,1 15,8 126,8 76 81,1 133,9 27 -64,4 -6,5 в 3,7 раза н.д.
В Кузбассе — 15 65 101 136 165 325 360 416 816 856 1004 896 855 877
Прирост в % — — 4,3 раза 55,4 34,6 21,3 96,9 10,7 15,6 96,2 4,9 17,3 -10,8 -4,6 3,7
Источник: ВАС РФ, ФСФО, архив арбитражного суда Кемеровской области
* Работа выполнена при поддержке регионального гранта РФФИ (07-06-96032)-(06-210) — «Деформализация российского института банкротства (региональный аспект)»
конодательства о банкротстве в Кемеровской области. В целом статистика дел показывает тенденции общие для правоприменительной практики в России.
До 1995 г. экономические агенты практически не предъявляли спрос на институт банкротства. И лишь в 1996 г., после окончания периода массовой приватизации, и государство и хозяйствующие субъекты стали активно прибегать к процедурам банкротства, используя его не как средство возврата долгов, а как инструмент передела собственности. Показательно, что при объеме неплатежей, достигавшем в период с 1993 по 1995 гг. около 90%, банкротами было признано всего 1021 предприятие в целом по России и около 80 в Кузбассе (табл.1). Показателен тот факт, что большая часть предприятий, по которым были возбуждены процедуры банкротства до 2000 г., были реально ликвидированы. Исключение составляют лишь крупные, социально-значимые предприятия, процесс банкротства которых проходил при активном вмешательстве органов региональной власти в форме неформальных соглашений с должниками и кредиторами.
Среди крупных предприятий, прошедших процедуры банкротства в этот период были: Западно-Сибирский и Кузнецкий металлургические комбинаты («Запсиб» и КМК), угольные разрезы, «ОАО Кузбассэнерго», химические объединения «Азот» и «Химволокно». Они имели значительные долги, накопленные в результате скрытого перекрестного финансирования одних отраслей за счет других. Их крупнейшим должником являлся бюджетный сектор экономики области. Сами предприятия имели огромную просроченную задолженность перед бюджетами всех уровней и внебюджетными фондами. Для многих крупных предприятий области банкротство было единственным легитимным способом снять с себя бремя безнадежных долгов. Неудивительно, что основными инициаторами процедур банкротства были сами должники. Кредиторы участвовали в инициации процедур банкротства лишь в том случае, если чувствовали реальную поддержку со стороны региональных органов власти.
Так, летом 1996 г. «Альфа-банк» инициировал процесс банкротства «Запсиба». Основной целью кредитора было назначение лояльного арбитражного управляющего и получение контроля над комбинатом. Оппонентами выступали «Кузбас-спромбанк» и Кемеровская областная администрация. Главной целью был не сам завод, а счета в зарубежных банках, на которых в обход законодательства длительное время аккумулировалась валютная выручка предприятия. Кризисная ситуация на предприятии была разрешена только после смены «старого» арбитражного управляющего, защищавшего интересы «Альфа-банка» «новым» арбитражным управляющим, связанным с областной администрацией. Не редко банкротство использовалось самими должниками как средство ухода от ответственности за хищения и иные злоупотребления в хозяйственной деятельности предприятия. По данным, полученным из анонимных интервью и анализа СМИ, вплоть до 2001 года в делах о банкротстве активно использовались разного рода «черные схемы» (прямое давление на участников банкротных процедур, запугивание, шантаж и др.).
Начало следующего этапа (2001-2003 гг.) деформализации института банкротства связано с усилением переговорной позиции кредитора. Новый закон о банкротстве (1998 г.) изменил условия признания должника банкротом, были значительно формализованы правила выбора процедур банкротства, введен институт арбитражных управляющих. Однако результаты нововведений в наибольшей степени проявились лишь в 2001 г. Начиная с этого года в области резко возросло число предприятий-банкротов, основным инициатором стал кредитор, стремящийся не столько к возврату долгов, сколько к переделу собственности. Второе место по количеству заявлений стали занимать дела, инициированные государственными органами. Можно отметить преобладание таких целей участников процедур банкротства, как передел собственности для кредитора, попытки уйти от исполнения обязательств должником (особенно перед бюджетом) и фискальная цель, реализуемая уполномоченными представителями государственных органов. Наиболее характерной чертой этого периода было массовое использование института банкротства, как инструмента враждебного поглощения бизнеса и передела собственности. Часто использовались такие приемы, как фиктивное и преднамеренное банкротство.
Анализ практики применения Закона о банкротстве в этот период показал, что уже в начале 2001 г. сократилась доля
«черных» схем, им на смену пришли «серые схемы», которые характеризуются «незначительными и трудноуловимыми» нарушениями законов. Участники процесса все чаще стали прибегать к использованию «политических» и «административных» ресурсов: личных и неформальных связей с администрацией области, с другими участниками конкурсных отношений и т.д. Именно в этот период появился «бизнес на банкротствах» арбитражных управляющих — вывод активов должника в интересах узкого круга кредиторов в процедурах внешнего управления и конкурсного производства за отдельную плату. Изменился и характер использования банкротных процедур. Несмотря на то, что формально основной спрос со стороны участников банкротства предъявлялся на ликвидационные процедуры,ликвидация предприятий использовалась в основном формально. Предприятия не ликвидировались, проводился вывод активов и уже очищенные от долгов, они начинали новую деятельность с чистого листа. Особенно часто эта процедура использовалась в сфере ЖКХ, банкротстве сельскохозяйственных предприятий, угольных шахт. Отдельные предприятия проходили процедуры банкротства несколько раз.
Наступление последнего, третьего, периода деформализации (2003-2008 гг.) связывают с сокращением использования института банкротства как инструмента передела собственности. И арбитражные управляющие, и арбитражные судьи в своих интервью отмечают, что в этот период в целом закончился крупнооптовый передел собственности в области, в экономике сформировалось два относительно независимых сектора: корпоративный и некорпоративный. Корпоративный сектор — это крупные областные объединения и холдинги. Для них характерны высокие темпы роста, достаточный запас устойчивости и рентабельность производства. Предприятия, входящие в холдинги, являются привлекательным объектом для враждебных поглощений, но принадлежность к интеграционной структуре защищает от нападения. В этом секторе, если и наблюдались банкротства (объединения «Кузбассуголь», «Прокопьевскуголь»), они были связаны с формированием более эффективных вертикальных структур в холдингах. Наиболее активно процедуры банкротства возбуждались в рамках некорпоративного сектора, который включает в себя большое количество мелких и средних предприятий, с недостаточно эффективным производством и невысоким уровнем рентабельности. Большая часть этих предприятий банкротилась по инициативе уполномоченных органов как отсутствующий должник. Так в период 2005-2006гг. доля отсутствующих должников составляла более 60% от числа всех дел.
Для третьего, современного этапа деформализации института банкротства, начавшегося в 2003 г., характерно: сокращение общего числа дел, рост числа дел, инициируемых налоговыми органами — уполномоченными представителями государства в делах и банкротстве. С 2004 г. на налоговые органы возложены функции уполномоченного органа по представлению интересов государства в делах о несостоятельности (банкротстве) и процедурах банкротства. За период 2004-2005 гг. налоговыми органами подано заявлений в суд на введение процедуры банкротства в отношении 1200 предприятий области с суммой задолженности 6,2 млрд руб. Интересно, что в этот период к неформальным схемам использования института банкротства стало активно прибегать государство в лице региональных и местных органов власти. Они часто использовали институт банкротства в качестве средства защиты прав собственности и инструмента стабилизации экономики региона. В качестве примера такой деформализации можно привести практику использования института банкротства как альтернативного инструмента поддержки сельскохозяйственных предприятий Кузбасса.
На середину 2008 года по Сибирскому федеральному округу в отношении 597 коллективных сельскохозяйственных предприятий было возбуждено дело о банкротстве. В Кемеровской области их было 67 (18 % от всех предприятий банкротов). Преимущественное право продажи имущества предприятия как единого хозяйственного комплекса рядом расположенной сельскохозяйственной организации или администрации муниципального образования в ходе ликвидационных процедур позволяет безболезненно вывести активы в новое свободное от долгов предприятие и начать деятельность с чистого лица. При этом, как правило, сохраняется и трудовой коллектив, и руководитель бывшего предприятия банкрота. Для кредиторов, которыми являются в основном налоговые органы, энергетики
и коммунальщики процедура ликвидации удобна тем, что позволяет быстро списать безнадежные долги.
Приведенная выше схема показывает, что к 2008 г. институт банкротства из инструмента поддержания договорной и налоговой дисциплины, фактически, превратился в скрытый механизм финансирования отдельных групп предприятий. Данные арбитражного суда Кемеровской области свидетельствуют о том, что сельскохозяйственные предприятия часто прибегают к такому механизму «повышения эффективности» своей работы и по нескольку раз проходят через процедуру ликвидации. В материалах арбитражного суда встречался даже такой феномен: одно и то же предприятие находилось одновременно сразу в двух делах о банкротстве. Не успев завершить ликвидационные процедуры по старому делу, руководитель предприятия вновь обращался в суд о признании вновь образованной организации банкротом. Помимо сельскохозяйственных предприятий к таким схемам прибегали предприятия строительной отрасли и ЖКХ. Эффективность использования института банкротства как инструмента скрытого финансирования увеличивалась, если к нему добавлялись разного рода неформальные отношения, находящиеся за пределами собственно института банкротства. Например, последующее включение предприятия, прошедшего через процедуры банкротства в национальные проекты или в холдинговые структуры. В таких случаях сроки и стоимость прохождения банкротных процедур значительно сокращались.
Для последнего этапа характерна смена методов деформализации норм права. Ведущим стало «злоупотребление правом» — использование права в целях, прямо противоположных тем, которые были изначально заложены законодателем. Это различные способы обжалования решения суда по процедурам банкротства, ставящие цель не дать возможность кредиторам признать должника банкротом, назначить или сменить арбитражного управляющего, получить исполнительный лист в целях обеспечения сохранности имущества. В этих ситуациях ответчик осознает законность требований кредитора и решения суда, но стремится затянуть процесс и найти способы обойти нормы права. Чаще всего деформализации подвергается не законодательство о банкротстве, а нормы права, регулирующие правила регистрации хозяйствующих субъектов, заключения сделок.
В целом можно сделать вывод, что законодательство о банкротстве за период 1992-2008 гг. претерпело значительные положительные изменения. Оно стало более формализованным, сбалансированным, лучше защитило интересы должника, ограничило возможности силового перераспределения собственности, но не устранило полностью лазеек для деформализации. Экономический кризис 2008 года опять поставил на повестку дня вопрос о реформировании законодательства о банкротстве. В конце 2008 года законодатель внес серьезные изменения в законодательство о банкротстве, что позволило многим практикам говорить о принятии четвертого закона о банкротстве. Кроме того, в Министерстве экономического развития готовятся следующие поправки в закон, призванные значительно расширить возможности применения восстановительных процедур. Все это требует выявления наиболее ярких форм деформализации института банкротства.
Для решения этой задачи авторами статьи были протестированы те процедуры банкротства, которые в течение всех трех периодов в наибольшей степени были подвержены деформализации, и выявлены факторы, влияющие на выбор участниками процедур тех или иных стратегий. Анализ показал, что в наиболее явной форме разрыв между нормативной и реальной моделью института банкротства проявляется в ситуации выбора между восстановительными и ликвидационными процедурами. Именно эта стадия в наименьшей степени поддается формализации и здесь открывается возможность для многочисленных злоупотреблений. С помощью регрессионного анализа нами была протестирована большая группа факторов, влияющих на вероятность выбора процедур банкротства. Все, факторы, названные в ходе углубленных интервью и в результате анализа арбитражных дел были разделены на большие группы:
общие характеристики предприятия, включающие в себя: размер предприятия, сферу деятельности, наличие ликвидного имущества (ликвидность), эффективность структур управления;
общеэкономические факторы, определяющие положение предприятия: состояние экономики, отрасли, размер задолженности и специфика кредитора, долги бюджетной сферы;
субъективные факторы: вывод активов, старые менеджерские кадры, неэффективные схемы финансирования, отсутствие административного ресурса;
нормативные факторы: размер задолженности и инициатор процедур банкротства; особенности положения предприятия: факт наличия признаков аффилированности должника, конкурентов, крупнейших кредиторов, администрации области [2, с.111].
Анализ показал, что параметры, заложенные в нормативную модель, не оказывают значимого влияния на выбор процедур банкротства. При этом все ликвидируемые предприятия почти полностью распределились на две группы — формально и реально ликвидируемые, что подтвердило нашу гипотезу о наличии серьезного институционального разрыва между нормативной картиной и практикой реализации института банкротства. Кроме того, нам удалось четко выделить наиболее явные формы деформализации института банкротства. Кроме подмены восстановительных процедур ликвидационными нами выявлены следующие значимые формы деформализации института банкротства: вывод активов, использование аффилированных арбитражных управляющих, использование механизмов оценки и реализации активов.
Анализ также показал, что, несмотря на все усилия по совершенствованию института банкротства, глубина институционального разрыва, определяемая нами как степень влияния неформальных норм на исход банкротных процедур, в период с 1995 года не уменьшилась, а наоборот, выросла, хотя сами формы серьезно видоизменились.
Выход из сложившейся ситуации видится, не в установлении новых, часто легко обходимых, законодательных барьеров в форме «организационных трудностей» при инициации процедур банкротства, а в продуманном и взвешенном совершенствовании законодательства, учитывающем специфику практической реализации банкротных процедур в разных сферах отечественной экономики.
Литература
1. Радаев В.В. Социология рынков: к формированию нового направления. — М.: ГУ ВШЭ, 2003.
2. Гоосен Е.В., Каган Е.С., Злобин М.О. Деформализция российского института банкротства // Модернизация экономики и глобализация. — М.: Изд. дом ГУВШЭ, 2009. — Кн. 3. — С. 106-115
3. Институт банкротства: становление, проблемы, направления реформирования. — М.: ИЭПП, 2005.
4. Радыгин А.Д., Симачев Ю. В. Институт банкротства в России: особенности эволюции, проблемы и перспективы // Российский журнал менеджмента. — 2005. — Т.3. — № 2. — 2005. — С. 43-70.
