CC BY
77
К.М. Маштаков
Маштаков Константин Михайлович — кандидат юридических наук, доцент, начальник адъюнктуры (докторантуры) Нижегородской академии МВД России
Частноправовые конструкции в публичном праве: сущность и проблемы взаимодействия
Современный этап общественного развития России не имеет аналогов в ее прошлой истории и потому требует особой осторожности, ответственности, взвешенности суждений и действий. Мы живем в период, когда старое уже разрушено, а новое все еще не сформировалось. Это — время не только создания новой правовой системы, осуществления ориентированных на интересы конкретного свободного человека государственных реформ, но и решения более сложной и, может быть, наиболее важной задачи — формирования нового мировоззрения, в том числе правового.
Основой цивилизованного общества является личность, индивид, обладатель частных интересов, для удовлетворения которых он наделен способностью принимать различные решения и, прежде всего, в сфере отношений, связанных с извлечением прибыли, в сфере экономических отношений. Становление российской государственности в конце XX века ознаменовалось конституционным признанием человека высшей ценностью, а соблюдение и защита его прав и свобод — обязанностью государства; выбором в пользу правового государства и гражданского общества; переходом от командноадминистративной экономики к рыночной; осознанием необходимости создания нового правопорядка в стране, базирующегося на принципиальном различении двух его сфер — публичного права и частного права.
Противоречие между коллективным и индивидуальным началами в общественной жизни является объективным, оно выступает системопорождающим фактором, приводящим к возникновению в правовом пространстве двух самостоятельных, равнозначных подсистем — публичного и частного права. Публичное право — это сфера, которая охватывает защиту общественных, государственных интересов от неконтролируемого частного начала, в то время как частное право — это территория реализации способностей и умений конкретного индивида, пространство, где обеспечивается удовлетворение подчас эгоистических интересов конкретной личности, правовая сфера, где человек защищен правопорядком от произвольного, не основанного на законе вмешательства со стороны публичной власти.
Рыночные преобразования оказали серьезное влияние на восстановление и развитие в России частного права. Практически во всех областях общественных отношений возросло число и качественно изменилось содержание частноправовых институтов.
Публичное и частное право различаются исходными положениями, социальным назначением, принципами и функциями. Частное право допускает частную автономию и юридическую независимость индивидуума (отдельных физических и юридических лиц). В задачи частного права входит правовая регламентация общественных отношений, основанных на добровольности и на обоюдном согласии их создания, изменения и прекращения, а также установления порядка рассмотрения и разрешения споров и конфликтов между их участниками.
В свете таких представлений возрождение идеи частного права и ее реализацию в российской правовой системе трудно переоценить, так как история нашей страны — это свидетельство преимущества властного начала в общественном бытии, свидетельство попрания интересов отдельной личности во имя коллективных интересов, порой ложных, на поверку оказывающихся интересами правителей, классов или групп, партий или кланов.
Гражданский кодекс РФ1 закрепил частноправовые начала правового регулирования и стал первым отечественным кодифицированным актом частноправового характера.
Однако современное отечественное частное право как общепризнанное явление пока не сложилось; признание необходимости расширения сферы частноправового регулирования не получило безусловной поддержки правового научного сообщества.
Частное право нередко клеймится как правовое оформление «удовлетворения эгоистических интересов», применение частноправового регулирования — свидетельство «приватизации публично-
1 Г ражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от 27.06.2012) // Собрание законодательства РФ. — 1994. — № 32. — Ст. 3301; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 года № 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 5. — Ст. 410.
правовой сферы», научные разработки в частноправовой сфере — «экспансионизмом представителей цивилистической концепции».
Правовое регулирование отношений (в том числе предпринимательских) нередко находит свое научное осмысление через теоретическое обоснование «комплексного», «смешанного», «частнопубличного права».
В этой связи необходимо обратить внимание на то, что «чистого» частного права, от которого предостерегают сторонники «комплексного» подхода к правовому регулированию экономических отношений, правовая практика не знала в прошлом, не имеет примеров и в современных правопорядках.
Частное право как самостоятельная сфера правового регулирования в целях своего научного обоснования предполагает наличие науки частного права. В свете такого подхода обретают актуальность две задачи отечественного правоведения: возврат отечественной юриспруденции на фундамент, заложенный дореволюционными учеными1, и новейшие частноправовые разработки общетеоретического характера, осуществляемые с учетом современных реалий на базе критичного анализа как положений цивилистической концепции, так и работ сторонников примата публичного права.
Заметим, что признание необходимости ограничений тех или иных частных интересов потребностями общего блага — повод говорить о взаимодействии частного и публичного права в регулировании конкретных общественных отношений, о взаимопроникновении правовых начал и юридических конструкций рассматриваемых явлений, но не о смешении публичных и частных начал в рамках новых «публично-частных» правовых образований.
В современных исследованиях активно используются категории «гражданское общество», «правовое государство», «эффективность правовой регламентации общественных отношений». Термины теснейшим образом связаны между собой, но одновременно не мыслимы без системы таких понятий, как «правовые отношения», «способы правового регулирования».
Разделение права на публичное и частное не исключает возможности регулирования публичным правом отношений, традиционно рассматриваемых как частноправовые и наоборот. Ведь в реальной жизни общественные отношения настолько тесно переплетены, что отделить одно от другого чрезвычайно сложно. В работах советского периода учеными было потрачено много времени и сил на обоснование самостоятельности той или иной отрасли права, на скрупулезное выяснение характеристик предмета и метода правового регулирования. В результате сложилась правовая доктрина, напоминающая соты, где каждой отрасли права была отведена своя ячейка. Но в реальности мало шансов отыскать общественные отношения в «чистом» виде, а следовательно отрасли права могут быть подразделены на частноправовые и публично-правовые лишь условно.
Разработка новейшего российского валютного, налогового, таможенного, бюджетного, экологического и других отраслей законодательства порождает проблемы, связанные с обоснованием необходимости обеспечения согласованности, соразмерности в сочетании частных и публичных начал, что является объективной необходимостью современного правотворчества. Требует теоретического обоснования правомерность использования в публично-правовой сфере тех или иных частноправовых конструкций: договоров, действие гражданско-правовой (договорной и внедоговорной) ответственности, использование гражданско-правовых способов защиты прав и др.
Что же характерно для публично-правовых отношений? Наиболее типичной конструкцией является такое отношение между субъектами, при котором один обладает официальным правом повелевать и использовать властные полномочия для определения поведения другого субъекта, а последний обязан совершать предписанные действия или воздерживаться от каких-либо действий. Публичноправовые отношения императивны по своему содержанию. Наличие прав у уполномоченных субъектов означает и их публичную обязанность действовать определенным образом. Обязанность другой стороны повиноваться не лишает ее прав и законных интересов, вплоть до обжалования властных действий в установленном порядке2.
В условиях рыночной экономики происходит известная коммерциализация отношений, ранее входивших в публично-правовую сферу. Как следствие, использование частноправовых конструкций в публично-правовой сфере становится своеобразной нормой современного законотворческого процесса. Так, после отказа от исключительной собственности государства на землю и другие природные ресурсы и разрешения оборота указанных объектов (купля-продажа, аренда, залог и т. п.) соответствующие отношения предстают некой пограничной (между публичным и частным правом) зоной.
1 См.: Муромцев С.Н. Определение и основное разделение права. — СПб., 1879; Чичерин Б.Н. Философия права. — М., 1900; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб., 1909; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. — СПб., 1910. — Т. II; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. — М., 1910; Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. — М., 1916; и многие другие.
2 См.: Тихомиров Ю.А. Современное публичное право: Монографический учебник. — М., 2008. — С. 39—40.
Юридическая техника. 2013. № 7 (ч. 2)
Перечень частноправовых институтов, закрепленных в законах и подзаконных актах о природных ресурсах, сформулирован Е.В. Новиковой1:
— право собственности на отдельные виды природных объектов и ресурсов, различные виды природопользования, экологические сервитуты и другие вещные права;
— обязательственные отношения (договор на природопользование и иные сделки в этой сфере);
— гражданско-правовые способы защиты экологических прав (экологические деликты, защита прав кредиторов по экологическим обязательствам и др.);
— комплексные институты экологического законодательства, включающие частноправовые нормы (лицензирование природопользования как элемент специальной правоспособности юридического лица, платность воздействия на окружающую среду, экологический аудит, экологические требования при переходе права собственности на имущество предприятия и другие).
В условиях рыночной экономики вполне логичным выглядит выстраивание предпринимательской деятельности с учетом норм налогового законодательства и закрепленных в нем льгот. Договор предстает в качестве средства налогового планирования, а порядок расчета налогооблагаемой базы и сроки уплаты налога зависят от того, как конкретная хозяйственная операция квалифицируется в гражданском (частном) праве2.
Налоговый кодекс РФ3 содержит правило о том, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом (п. 1 ст. 11). Посредством использования институтов и терминов гражданского права законодатель:
— определяет объекты налогообложения, в качестве которых могут выступать имущество; реализация товаров, работ и услуг (ст. 38 НК РФ);
— устанавливает особенности исчисления налогооблагаемой базы. Например, в статье 155 Кодекса предусмотрены особенности исчисления налогооблагаемой базы для доходов, полученных при передаче имущественных прав; в статье 156 — для доходов, полученных по посредническим договорам (поручения, комиссии, агентирования); в статье 158 — для доходов от реализации предприятия как имущественного комплекса;
— устанавливает исключения из налогооблагаемой базы. В соответствии с пунктом 1 статьи 251 Кодекса при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества или имущественных прав, которые получены в форме залога, задатка или иного способа обеспечения обязательств, и т. д.
Частноправовые конструкции использовались ранее в Налоговом кодексе РФ без должной и точной квалификации. Так, в прежней редакции пункта 2 статьи 149 НК РФ содержались положения, в соответствии с которыми освобождались от налогообложения услуги по предоставлению в пользование жилых помещений, услуги некоммерческих образовательных учреждений по сдаче в аренду помещений. Осмысление того факта, что договоры аренды и найма жилого помещения относятся к группе договоров о передаче имущества в пользование (а не к договорам об оказании услуг) повлекло за собой исключение соответствующих положений из статьи 149 НК РФ.
В области взаимодействия участников внешнеэкономической деятельности с таможенными органами интерес представляют такие частноправовые конструкции, как «залог» и «хранение». И хотя речь идет о хранении на таможенных складах, сама конструкция подразумевает наличие координационных (а не субординационных) связей между субъектами.
В бюджетном праве рассмотрим государственную (муниципальную) гарантию, которой, в соответствии со статьей 115 БК РФ4, признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование — гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.
Анализ Бюджетного кодекса РФ позволяет сделать вывод о том, что государственная гарантия по своей правовой природе есть способ обеспечения исполнения обязательств.
1 См.: Новикова Е.В. Частное право и экологическое законодательство. Влияние и соотношение. — М., 1999. — С. 7.
2 См.: Гусева Т.А. Свобода выбора договора и экономическая обоснованность налога // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2008. — № 3. — С. 29.
3 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 года № 146-ФЗ (ред. от 29.06.2012) // Собрание законодательства РФ. — 1998. — № 31. — Ст. 3824; Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 5 августа 2000 года № 117-ФЗ (ред. от 28.07.2012) // Собрание законодательства РФ. — 2000. — № 32. — Ст. 3340.
4 Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 года № 145-ФЗ (ред. от 28.07.2012) // Собрание законодательства РФ. — 1998. — № 31. — Ст. 3823.
Статья 329 ГК РФ предусматривает следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток, а также и другие способы, предусмотренные законом или договором. Как видно в перечне, отсутствует государственная гарантия, и основной вопрос заключается в том, следует ли отождествлять ее с банковской гарантией или же следует рассматривать в качестве «другого способа, предусмотренного законом или договором»1. Представляется, что несмотря на большое количество общих не только с банковской гарантией, но и с поручительством черт, государственная гарантия является самостоятельным примером частноправовой конструкции в сфере публичного права. Государственная гарантия чаще всего оформляется путем заключения многостороннего договора, участниками которого выступают, как правило, гарант, принципал и бенефициар. Указанное соглашение носит трехсторонний характер. Оно представляет собой договор, условия которого при этом формулируются в одностороннем порядке гарантом. Что касается публично-правовой характеристики государственной (муниципальной) гарантии, то на рассматриваемую конструкцию распространяются правила статей 98— 100 БК РФ и соответствующие обязательства включаются в состав государственного (муниципального) долга. Следует иметь в виду, что нормы БК РФ, вступившие в силу с 1 января 2008 года, более полно, по сравнению с ранее действовавшей редакцией, регулируют соответствующие отношения, в связи с чем существенно сужена сфера применения норм главы 23 ГК РФ к правоотношениям, возникающим в связи с государственными (муниципальными) гарантиями, выданными после 31 декабря 2007 года.
Возмещение убытков, причиненных лицу вследствие нарушения антимонопольного законодательства, может быть реализовано посредством частноправовых исков. В России предъявление частноправовых исков в связи с нарушением антимонопольного законодательства2 — явление редкое. Правовыми основаниями для подачи частноправовых исков являются нормы ГК РФ, а также Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»3. В соответствии со статьей 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Статья 1064 ГК РФ устанавливает общие основания ответственности за причинение вреда: лицо, причинившее своими противоправными действиями убытки, обязано их возместить. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 (ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»4 содержится положение о том, что как привлечение нарушителя к административной ответственности, так и взыскание с него в федеральный бюджет полученного дохода не лишает потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства права на обращение с требованием о возмещении понесенных убытков.
Рассмотрение конкретных правовых конструкций в качестве первичных юридических категорий позволяет создавать целостную систему взглядов на их сущность, что помогает по-новому взглянуть на многие проблемы юридической науки, находить им соответствующее объяснение и указывать пути их решения. Частноправовые конструкции и прежде всего различного рода договоры содержат существенные резервы (нередко игнорируемые или не осознанные), позволяющие сбалансировать взаимодействие и взаимовлияние публичного и частного права. Развитие юридической науки, ее конструктивное совершенствование позволят увидеть существенный резерв, заложенный во многих других частноправовых конструкциях, которые раскрывают свои возможности при решении современных задач. Как следствие, в правовой системе России будет происходить взаимное обогащение публичного и частного права, своеобразная интеграция в праве, при которой соединяются в целостные юридические конструкции преимущества и достижения различных сфер права.
Перемены, происходящие в общественной жизни и общественном сознании, в частности культивирование понятия «свобода» как векторного, неумолимы и требовательны к способам правового ре-
1 См.: Пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 года № 23 (ред. от 26 февраля 2009 г.) «О некоторые вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации»: «Государственная (муниципальная) гарантия представляет собой не поименованный в главе 23 «Обеспечение исполнения обязательств» ГК РФ способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публично-правовое образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами полностью или частично» (Вестник ВАС РФ. — 2006. — № 8).
2 В зарубежной практике частноправовые иски о взыюкании убьытков (private actions for damages) получили наибольшее распространение в США и Великобритании, но в настоящее время предъявляются в суды многих других государств, в том числе относящихся к романо-германской правовой семье.
3 Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-Ф3 (ред. от 28.07.2012) «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 31. — Ч. 1. — Ст. 3434.
4 Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 (ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. — 2008. — № 8.
гулирования, обусловливая тем самым потребность именно частноправового регулирования все большего круга общественных отношений. Частноправовые начала в наибольшей степени исторически совпали и ныне совпадают с требованиями и условиями рыночных отношений, воплотили их в юридических формах и конструкциях, оптимальных для рыночной экономики. Частное право — это как раз такая юридическая сфера, которая непосредственно, напрямую воплощает достижения культуры, свершения разума в области регулирования внешних, практических отношений и одновременно не зависит от усмотрения власти1.
На первый взгляд эффективность и надежность публично-правовых средств (предписаний и запретов, обеспеченных юридической ответственностью), несомненно, выше частноправовых конструкций. Но при внимательном анализе оказывается, что наиболее эффективной и сообразующейся с самой природой права является другая модель построения правовых средств — диспозитивная, дозволительная, основанная на субъективных правах и гарантиях. В условиях прогрессивного развития общества диспозитивная система включает в решение социальных задач интерес участников общественных отношений (исполнителей). И правовые средства данной группы (право и гарантия), рассчитанные именно на такое включение интереса людей, обеспечивают тем самым высокую степень ре-зультативности2.
Подводя итог, подчеркнем, что концепция разделения права на публичное и частное относится к числу тех, которые выходят далеко за рамки юридической науки, обретая не только общенаучный характер, но и общесоциальную значимость. Сопоставление публичного и частного права охватывает проблемы взаимоотношения личности и государства, человека и общества, власти и индивида. В юриспруденции разрешается один из важнейших вопросов всего обществоведения — государство для человека или человек для государства, а также осуществляется поиск путей согласования противоречий между требованиями социальной стабильности, имеющими истоки в коллективном начале социальности, и устремлениями индивидов, базирующимися на индивидуальном начале.
1 См.: Алексеев С.С. Частное право. — М., 1999. — С. 56.
2 См.: Алексеев С.С. Право-предназначение // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященных 70-летию С.А. Хохлова / Под ред. С.С. Алексеева // СПС «КонсультантПлюс».
