CC BY
520
ПРАВОВОЙ КУРЬЕР
УДК 347.12 ИВАНОВА С. А
IVANOVA S. A.
ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ В ПРАВЕ
PRIVATE AND PUBLIC IN LAW
Аннотация: разделение права на отрасли есть исключительное завоевание советской доктрины. Ни одна современная правовая система не предусматривала и не предусматривает такого деления. Частное право в общем виде является совокупностью законодательно-правовых комплексов, регулирующих гражданский оборот. В данном случае речь идет о массивах законодательства и соподчиненных им правовых явлениях, основу которых мы усматриваем в кодифицированных актах.
Ключевые слова: частное право; законодательство; публичное право; государство; гражданский оборот; собственность; правоотношения; права человека; семейное право.
Division of the right into branches is an exclusive gain of the Soviet doctrine. Any modern legal system didn't provide and doesn't provide such division. The private law in a general view is set of the legislatively-legal complexes regulating a civil turn. In this case it is a question of files of the legislation and the legal phenomena coordinated by it which basis we see in кодифицированных certificates.
Keywords: private law; the legislation; public law; the state; a civil turn; the property, legal relationship, human rights, a family law.
В настоящее время практически общепризнанным является взгляд о делении права на отрасли. Такой взгляд возможен, если согласиться с тем, что право и законодательство — тождественные явления. В то же время, как верно отметил Н. М. Коршунов, «тесная связь между публичным и частным правом в рамках отдельного законодательства позволяет видеть в том и другом «две стороны одного и того же отношения»1.
Из содержания ст. 15 Конституции РФ следует, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Но ведь и законы России также входят в эту систему, и, следовательно, она состоит не только из законов, а также включает в себя и право. Таким образом, Конституция РФ
видит в целом правовую систему как состоящую из законов России и права, которое нельзя назвать законом государства. Область права, а именно — правовая доктрина, правосознание, правопонимание, обычное право, судейское правотворчество, соглашения равноправных субъектов, не указанные в законе, аналогия права, — должна находиться за пределами закона как правила поведения.
В изданном институтом государства и права РАН сборнике «Судебная практика как источник права»2 из пяти статей четыре утверждают, что судебная практика есть источник права. Лишь одна статья основана на другой точке зрения, которая четко сформулирована в ее названии «Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право»3. С такой констатацией можно согласиться, поскольку наличие двух
1 Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма, ИНФРА-М, 2011. С. 26.
2 См.: Судебная практика как источник права / Под ред. акад. Б. Н. Топорнина. М.,1997. С. 33.
3 Там же. С. 34-41.
законодателей не предусмотрено действующей Конституцией РФ (ст. 10), основывающейся на делении властей — законодательной, исполнительной и судебной. Однако нужна оговорка: суд не законодательствует, а применяет право и, в основном, закон.
Трудно согласиться с мнением о том, что все общественные отношения определяются лишь экономическими отношениями. Примерами могут служить национальные, расовые, меж-конфессиональные, культурные (в том числе образовательные), в значительной мере семейные (неимущественные отношения), права и свободы человека. В публичной сфере это отношения выбора политического режима, идеология, оборона, борьба с террором и насильственными преступлениями, выборы и плебесциты и многое другое, охрана природы, например4.
Разделение права на отрасли есть исключительное завоевание советской доктрины. Ни одна современная правовая система не предусматривала и не предусматривает такого деления (в том числе, и в СССР до указанного периода). Как получилось, что закон и право стали отождествлять, а советская правовая система
— подразделяться на отрасли?
Известно отрицательное отношение постре-волюционной власти к делению права на публичное и частное, сформулированное в письме В. И. Ленина к Курскому: «... мы в области хозяйства ничего частного не признаем ,..»5. Хозяйство же перманентно становилось социалистическим и регулировалось исключительно государством. Существование автономных товаропроизводителей окончилось вместе с коллективизацией и созданием колхозов. Над всем этим «базисом» возвышалась громадная правовая «надстройка» весьма хаотичного законодательства, состоящего в основном из подзаконных актов.
В июле 1938 г. проводилось первое совещание научных работников права. Результатом его явилась, в частности, постановка задачи научной разработки системы советского социалистического права, которая решалась в про-
цессе дискуссий, проведенных в период с 1938 по 1941 гг. и в послевоенное время. Еще тогда в ходе дискуссии по указанному вопросу С. Н. Братусь внес предложение о делении советского права на публичное и частное6, которое было отвергнуто как принципиально не приемлемое, поскольку опиралось на доводы Ульпиана. Это была последняя попытка классификации советского права в системе «частное-публичное». Напуганные репрессиями советские юристы на долгие годы отказались от разработки этой плодотворной теории, согласившись с идеей отраслевого деления советского права. Вместе с тем осуждать их за такое соглашательство несправедливо, поскольку тогда речь больше шла о выживании, а не о развитии науки как таковой.
С позиции удобства изучения и преподавания правовой системы, римский юрист Ульпи-ан отмечал, что «изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право относится к положению Римского государства, тогда как частное — относится «к пользе отдельных лиц»7. Ульпиан говорит именно об изучении права, и это изучение направлено на рассмотрение правовой системы государства в двух различных аспектах: статуса государства и некоторой автономии подвластных государству субъектов.
Говоря иными словами, законы и право в единой системе государства изучаются раздельно как права государства и как мера той свободы, которая дается государством подвластным субъектам. Именно в частных законах и праве государство дает определенную свободу субъектам действовать автономно. Оно признает автономию воли субъектов, их имущественную обособленность и отсутствие власти друг над другом (равенство). Все это Ульпиан называл как «польза отдельных лиц». Это, по сути, и есть частное право. Вместе с тем следует отметить, что подразделение права на частное и публичное также не совершенно, поскольку между ними трудно провести границу. Во всяком случае, сейчас теоретики права затрудняются это
4 См.: Иванов В. И. Частные отношения: постановка вопроса // Образование и право. 2011. № 5 (21). С. 50.
5 См.: Ленин В. И. Полное собрание сочинений: В 55 т. М., 1975. Т. 44. С. 398
6 См.: Братусь С. Н. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. № 1. С. 32.
7Дигесты Юстиниана М.: Статут, 2002. С. 83.
сделать. В течение многих лет при достаточной неразвитости законодательства частное право отождествлялось с гражданским, поскольку юристы видели, что законы, описывающие поведение автономных субъектов, сосредоточены исключительно в гражданском праве.
В этой связи русский цивилист С. В. Пахман писал, что «... в известном римском разграничении jus publicum и jus privatum ... имелись в виду непосредственно не отрасли положительного права, а отрасли самой науки, именно разные точки зрения, с каких может быть изучаемо положительное право; на это указывает и конструкция текста: в нем не сказано прямо, что положительное право разделяется на публичное и частное, что есть две стороны изучения (jus studii duae positiones: publicum et privatum) и весьма вероятно, что под публичным разумелось именно объективное (внешнее, общественное), а под частным — субъективное.»8.
Обращает внимание на традиционную подмену ульпиановского деления изучения права делением самого права профессор и академик Г. В. Мальцев9. Наконец, о «различных аспектах юридических институтов», выделенных «в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений», а вовсе не о разделении норм права говорит и Д. В. До-ждев10.
Вопрос о критерии классификации права на публичное и частное нельзя считать разрешенным римскими юристами; точно так же им нельзя отказать в его научной постановке. В связи с этим перед правовой наукой ставится вопрос о корректировке отраслевой структуры права, специфических и сходных признаках частного и публичного права, их меняющемся соотношении11. По мнению В. А. Белова, критерий разграничения заложен в объективном праве, точнее в тех его нормах, которые определяют, какими они видят те или иные обще-
ственные отношения, подлежащие регулированию, — отношениями юридически равного к юридически же равному (координационными отношениями), или же отношениями юридически властвующего к юридически же подвластному (отношениями субординационными)12.
Как верно отмечает В. И. Иванов, есть достаточно оснований считать, что отношения в области образования, науки, культуры, прав человека, медицины, искусства также являются базисными, поскольку они служат основой создания современного гражданского общества в России и ее интеграции в мировое сообщество, с учетом всей специфики присущих только России особенностей13.
Метод построения правоотношений — вот критерий основного разделения права. Правоотношение юридически равных субъектов суть правоотношение частное; правоотношение юридически властвующего с юридически подвластным — публичное. Однако постепенно жизнь двигалась вперед, и вслед за ее потребностями изменялось законодательство. Менялись постепенно и взгляды на систему законодательства и права. В частности, М. И. Брагинский относит к частному праву то законодательство о трудовых договорах, которое традиционно рассматривалось в рамках исключительно трудового права как отрасли14. Соглашаясь с этой позицией, В. Ф. Яковлев, кроме того, считает, что земельные отношения и иные природоресурсные отношения в определенном их аспекте являются предметом гражданского права15.
Трудно согласиться с отождествлением права частного и гражданского. Если первое понятие относилось к области изучения права и противополагалось, как уже было сказано, праву публичному, то второе понятие в различные исторические периоды наполнялось различным содержанием. Таким образом, римское jus cilive, обыкновенно переводимое как граждан-
8 Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 46.
9 См. об этом: Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: Проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М., 2004. С. 734.
10 См.: Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 1.
11 См.: Коршунов Н. М. Указ. соч. С. 5.
12 См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 40-53.
13 См.: Иванов В. И. Частные отношения: постановка вопроса // Образование и право. 2011. № 5 (21). С. 53.
14 См.: Брагинский М. И. Проблемы современного гражданского права // О месте гражданского права в системе частного права.: Сборник статей. М. Городец, 2000. С. 76-77.
15 См.: Яковлев В. Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 129.
ское право, более точно может быть обозначено как право (римских) граждан и право частных лиц.
Если раньше это, очевидно, был единственно возможный путь, то с появлением таких отраслей права, как предпринимательское, семейное, земельное, природоохранное и других, этот подход представляется небесспорным. Основным ключевым моментом является то, что невозможно отождествить частное и гражданское право и тем более включать в последнее вышеперечисленные отрасли. Если согласиться с правоотраслевым делением, то трудно объяснить, как, например, в земельном законодательстве присутствует два вида законов: законы, регулирующие оборот земельных участков, и законы, регулирующие деление земель на категории. Следовательно, в каждом блоке законодательства присутствуют как публичные, так и частные законы, поэтому частное право можно представить себе как систему неких институций, регулирующих отношения, учитывающие «пользу отдельных лиц». Кроме того, конвергенция в сфере права рассматривается в качестве определяющей и усиливающейся тенденции мирового правового развития16.
Таким образом, в целях изучения и преподавания вполне возможно такое построение учебного курса частного права и законодательства, в котором следует выделить традиционную «Общую часть», отказавшись в ней от доктрины правоотраслевого деления, поскольку законодательство нельзя подразделять «по предмету и методу правового регулирования», законотворческая деятельность на них не основана.
В этой связи нельзя не согласиться с В. И. Ивановым, который считает, что законодательство государства едино как исходящее от единого государства, но само по себе оно никакой системы не образует. Только добротная, продуманная теоретиками права классификация его структурных составляющих может послужить основой для создания системы права в целях
его изучения, преподавания и для возможных практических рекомендаций законодателю и правоприменителям17.
Следует заметить, что в настоящее время в российской науке приоритетным становится иное понимание источника права. К примеру,
О. А. Пучков считает, что источником права следует признать «форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы»18. Созвучным с ранее приведенным определением источника права является определение, данное французским ученым М. Виралли. По его мнению, «источники права
— это способы формирования юридических норм, то есть приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона». Под законом М. Виралли понимает нормативный акт19.
На Западе традиционно признавалась множественность источников права. Так, Жан-Луи Бержель считает, что «хотя значимость и авторитет этих источников варьируется, что зависит как от конкретной юридической системы, так и от эпохи и страны, из всех них можно выделить закон, обычай, судебную практику и толкование законов (или учении). Принято выделять также «источники письменные», например, закон, и «источники неписьменные», например, обычай, или «источники прямые», например, толкование закона и судебная прак-тика»20.
Неоднородность (гетерогенность) источников права не исключает существования между ними отношений взаимодополняемости (ком-плементарности). Независимо от того, какой источник является ведущим в конкретной правовой системе, она является результатом влияния различных факторов. Юридические
16 См.: Коршунов Н. М. Указ. соч. С. 6.
17 См.: Иванов В. И. Указ соч. С. 54-55.
18 См.: Пучков О. А. Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 285.
19 Цит. по: Шатовкина Р. В. Организация и деятельность мировых судей в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.11. М., 2002. С. 8.
20 См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: Nota Bene, 2000. С. 161.
правила, независимо от происхождения, всегда нуждаются в том, чтобы их интерпретировали; существующие между ними противоречия должны быть устранены, а пустоты заполнены; действующие положения нередко нуждаются в том, чтобы либо расширить, либо сузить сферу их влияния.
По нашему мнению, решения судов — это источники права. Хотя источники особые, своеобразные. Конституция РФ, конституции и уставы субъектов Федерации, федеральные конституционные законы «О Конституционном Суде Российской Федерации», «О судебной системе Российской Федерации», законы субъектов Российской Федерации о конституционных и уставных судах устанавливают общеобязательность решений конституционных судов и делают эти суды правомочными по принятию таких решений. Этого взгляда в настоящее время придерживается большинство известных специалистов в области конституционного права (Н. В. Витрук, Г. А. Гаджиев, В. В. Лазарев, Т. Я. Хабриева и др.).
Вместе с тем в науке не учитывается различный характер решений конституционных судов: о толковании конституций, о признании нормативных актов или их частей соответствующими или несоответствующими конституциям, по результатам споров о компетенции между органами государственной власти. При этом необходимо исходить из гетерогенности источников права, издаваемых конституционными судами21.
Полагаем, что постановление Конституционного Суда РФ о толковании Конституции является самостоятельным источником права, одним из видов источников права. Такие постановления являются обязательными для всех правоприменителей. Давая разъяснения конституционным нормам, суд определяет их содержание и границы использования, которым следуют все правоприменители. Ни один орган государственной власти не вправе издавать нормативные акты, которые не соответствуют разъяснениям конституционных судов. В постановлениях о толковании норм конституций
суд излагает свое понимание правовых норм, создавая почву для правильного и единообразного их применения. Юридическая сила таких постановлений конституционных судов находится на одном уровне с юридической силой Конституции. Однако следует не забывать, что толкование базируется на нормах Конституции и отражает ее содержание. Это косвенный источник права, производный от Конституции.
Такие видные ученые, как М. И. Брагинский, В. Ф. Яковлев, В. С. Нерсесянц, В. А. Четвер-нин, О. С. Иоффе, настаивают не только на существовании частного права, но и на разделении закона и права. Пример наглядно свидетельствует о расплывчатости наших представлений об источнике права, самом праве и об отождествлении права и закона. Но ничего удивительного в этом нет: представления о данных понятиях мы получаем от теоретиков права. Их взгляды не изменились с 1941 г., когда утверждалась мысль, что советское социалистическое право должно состоять из различных отраслей22.
Как нам представляется, систему частного права можно представить в виде совокупности следующих законодательно-правовых комплексов (ЗПК): гражданский, предпринимательский, семейный, земельный, трудовой, природоресурсный, международно-частноправовой.
Гражданский законодательно-правовой комплекс
Гражданское право и законодательство состоит из императивных и диспозитивных норм. Важнейшая особенность этого комплекса заключается в наличии общей части, имеющей определяющее значение для иных ЗПК. Современная структура гражданского законодательства состоит из кодифицированного акта — ГК РФ включающего четыре части, иных федеральных законов и других источников, указанных в ст. 3 ГК РФ. Кроме того, гражданско-правовые нормы содержатся и во многих других законодательных актах, напрямую не относящихся к гражданско-правовому комплексу.
21 См.: Vitally М. La pensee juridigue (L.G.J. 1960). P. 149.
22 См. об этом: Система советского социалистического права. Тезисы института права АН СССР. М., 1941. С. 4.
Предпринимательский законодательноправовой комплек.
Основу этого комплекса не составляет какой-либо кодифицированный акт. Кроме того, следует заметить, что понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы этой деятельности, основания ответственности предпринимателей регулируются ГК РФ. Вместе с тем особенности этого комплекса очевидны, поскольку характеризуют специфическое положение субъектов, занимающихся различными видами предпринимательской деятельности (банковская, инвестиционная, рекламная, оценочная и др.), регулируемыми объемными блоками законодательства, к гражданскому не относящимися. Трудно отрицать отсутствие дуализма гражданского права, который никуда не исчезал из российской правовой действительности. Свое реальное воплощение дуализм гражданского права нашел в Украине с принятием Хозяйственного кодекса.
В Российской Федерации положение иное. Высказываются мнения, что норм гражданского законодательства вполне достаточно для регулирования предпринимательских отношений. Сторонники концепции существования предпринимательского права как самостоятельной отрасли права настаивают на полной автономии и принятии отдельного кодифицированного акта, регулирующего предпринимательство. Для примирения этих позиций предлагается рассматривать предпринимательское право как законодательно-правовой комплекс частного права, а не в качестве правовой отрасли. Кроме того законодателем могут быть восприняты идеи принятия Торгового, Предпринимательского (Хозяйственного), Коммерческого кодексов, которые систематизируют нормы в предпринимательской сфере.
Семейный законодательно-правовой комплекс
На протяжении длительного времени семейное право не выделялось из гражданского. Позднее, с появлением в советском праве взгляда на систему права как отраслевую, возникло семейное право как самостоятельная отрасль (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, А. И. Пергамент). Единственным ученым, отстаивающим противоположную точку зрения, был О. С. Иоффе, полагавший, что семейное право всегда является частью гражданского права.
На наш взгляд, семейное право, представленное кодифицированным актом, является законодательно-правовым комплексом частного права, а не частью гражданского права, и уж тем более не самостоятельной отраслью. Такая позиция основывается на том, что в значительной мере нормы, включенные в Семейный кодекс, хотя и имеют значительное количество императивных правил, не дающих субъектам семейного права той автономии в установлении прав и обязанностей, как это наиболее ярко выражено в гражданско-правовых отношениях, вместе с тем не превращают Семейный кодекс в законодательный акт публичного права. Нормы семейного права регулируют взаимоотношения не только между супругами, родителями и детьми, но и отношения между лицами, связанными разными степенями родства, и свойства которых Свод законов Российской Империи - именовал как «члены семейного союза».
В семейном праве присутствуют ограничения, установленные императивными нормами. Аналогичную ситуацию мы можем наблюдать и в гражданском праве, где около 80% норм имеют императивный характер, но от этого гражданское право не становится публичным. При этом мы полагаем, что и то и другое должны одновременно рассматриваться в качестве крупных кодифицированных блоков частного права. Этот вопрос должен быть решен в зависимости от того, насколько общие начала и принципы гражданского права и законодательства можно распространить на эти группы общественных отношений, без учета наличия в каждом из этих подразделений императивных норм.
Семейное законодательство исходит из принципа добровольности брачного союза мужчины и женщины (п. 3. 1 СК РФ). Однако условия и порядок заключения брака определены императивными нормами (ст. 10-15 СК РФ). Брак может быть прекращен путем его расторжения, т. е. по воле одного из супругов. Но и здесь усмотрение в ряде случаев ограничивается императивными указаниями. Так, муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка (ст. 17 СК РФ).
Следует отметить, что большинство норм семейного права предписывают определенный вариант поведения, тем самым ограничивая усмотрение участников семейных отношений. В ряде случаев допускается вмешательство в дела семьи суда, органов опеки и попечительства, что также ограничивает свободу выбора варианта поведения. В семейном праве присутствуют и диспозитивные нормы, т. е. правила, допускающие возможность собственной волей определять свое поведение, выбирать вариант поведения.
Таким образом, частное право, на наш взгляд, в общем виде является совокупностью законодательно-правовых комплексов,
регулирующих гражданский оборот. В данном случае речь идет о массивах законодательства и соподчиненных им правовых явлениях, основу которых мы усматриваем в кодифицированных актах (Водный кодекс Российской Федерации, Земельный кодекс Российской Федерации, Лесной кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации, Градостроительный кодекс Российской Федерации и др.). Нормы, включенные в кодифицированные акты, регулируют гражданско-правовой оборот объектов этих кодифицированных актов в той мере, в какой эти акты позволяют их включать в гражданский оборот.
ЛИТЕРАТУРА
1. Бержель, Ж.-Л. Общая теория права / Ж. - Л. Бержель. - М. : Nota Bene, 2000. - 455 с.
2. Брагинский, М. И. Проблемы современного гражданского права / М. И. Брагинский // О месте гражданского права в системе частного права: сборник статей. - М. : Городец, 2000. - С. 46-80
3. Братусь, С. Н. О предмете советского гражданского права / С. Н. Братусь // Советское государство и право. - 1940. - № 1. - С. 25-48
4. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. -М. : Юрайт-Издат, 2007. - 993 с.
5. Дигесты Юстиниана. - М. : Статут, 2002. - 622 с.
6. Дождев, Д. В. Римское частное право: учебник / Д. В. Дождев. - М., 1996. - 685 с.
7. Иванов, В. И. Частные отношения: постановка вопроса / В. И. Иванов // Образование и право. 2011. № 5 (21). - С. 48-55.
8. Коршунов, Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики / Н. М. Коршунов. - М. : Норма, ИНФРА-М, 2011. - 240 с.
9. Ленин, В. И. Полное собрание сочинений : в 55 т. - М., 1975. - Т. 44. - 558 с.
10. Мальцев, Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие / Г. В. Мальцев; под ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. - М., 2004. - 734 с.
11. Пахман, С. В. О современном движении в науке права / С. В. Пахман. - СПб., 1882. - 680 с.
12. Пучков, О .А. Теория государства и права / О. А. Пучков; под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. - М., 1997. - 520 с.
13. Судебная практика как источник права / под ред. акад. Б. Н. Топорнина. - М.,1997. - 441 с.
14. Шатовкина, Р В. Организация и деятельность мировых судей в Российской Федерации / Р. В. Шатовкина : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.11. - М., 2002. - 226 с.
15. Яковлев, В. Ф. Экономика. Право. Суд / В. Ф. Яковлев. - М., 2003. - 596 с.
16. Vitally М. La pensee juridigue (L.G.J. 1960). - 378 р.
