CC BY
83
ЛА Трифонова
аспирантка кафедры «Государственное, муниципальное и корпоративное управление»
АСПЕКТЫ ФОРМИРОВАНИЯ МОДЕЛИ КОРПОРАТИВНОЙ ЗАЩИТЫ ПРЕДПРИЯТИЯ ОТ НЕДРУЖЕСТВЕННОГО ПОГЛОЩЕНИЯ
условиях развитой рыночной экономики происходящая время от вре-
Сх мени смена собственников корпораций является одним из механизмов выстраивания отношений участников рынка. Этот механизм в основном реализуется посредством совершения сделок по слиянию и поглощению. Период становления рынка слияний и поглощений в России несет ряд проблем, требующих разрешения. Коренное отличие российской практики проведения поглощений от существующей практики развитых западных стран заключается в том, что поглощения, проводящиеся российскими корпорациями, лишь формально могут быть названы рыночным механизмом перераспределения контроля над открытым акционерным обществом. В РФ классическое недружественное поглощение превращается в сделку, где одна группа акционеров или внешний инвестор пытаются перераспределить контроль над корпорацией в свою пользу и применяют для этого отнюдь не рыночные методы.
Незаконные действия, связанные с захватом предприятий, хищением ценных бумаг, мошенническими действиями по лишению акционеров собственности, стали, к сожалению, обычным явлением современной экономической жизни. Дисциплинирующая функция поглощений полностью исчезает. Объектами недружественных поглощений выступают отнюдь не недооцененные компании, а, напротив, компании, которые работают эффективно и прибыльно, так как только у таких компаний есть ценные активы и денежные средства на балансе. В связи с этим назрела насущная необходимость в выработке эффективных механизмов защиты акционерных обществ от недружественного поглощения как совокупности юридических, административных, социальных и иных мер, препятствующих перехвату управления предприятием третьими лицами.
Теме слияний и поглощений посвящено немало статей, монографий, научных публикаций. Проблема недружественных поглощений не раз рассмат-
ривалась многими исследователями. Например, М.Г. Ионцев под недружественным поглощением подразумевает установление над компанией полного контроля как в юридическом, так и в практическом смысле, вопреки воле менеджмента и/или собственника (собственников) этой компании*. Н.Б. Рудык в монографии «Методы защиты от враждебного поглощения» дает следующее определение недружественного поглощения — это тендерное предложение, которое менеджмент корпорации-покупателя выдвигает на открытом фондовом рынке на контрольный пакет акций корпорации-цели**. А.С. Семенов считает, что недружественное поглощение — это действие инвестора по приобретению у иных акционеров контрольного пакета акций акционерного общества без согласия менеджеров***.
Здесь и далее под недружественным поглощением понимается радикальное изменение во владении контрольным пакетом акций без достижения соглашения между инвестором и действующим менеджментом объекта поглощения.
Необходимо подчеркнуть, что недружественное поглощение происходит не в один миг. Оно осуществляется поэтапно и занимает немало времени, иногда до нескольких месяцев. Соответственно, «обороняющаяся сторона» располагает временем для организации защиты. Учитывая это, «агрессор» стремится осуществить начальные этапы операции максимально конспиративно.
Чтобы понять, где и каким образом могут проявиться признаки подготовки и начала корпоративного захвата, необходимо представить модель действий «агрессора». Соответственно ей и выстраиваются оперативные позиции.
В наиболее общем виде модель действий «агрессора» можно представить в виде следующих друг за другом этапов (www.ckz.ru).
Разведка
Разведка — сбор и анализ информации о предприятии, которое является целью поглощения. Как показывает практика, проведение предварительной разведки занимает один-два месяца. «Нападающая сторона» внимательно изучает самые разнообразные данные о поглощаемом предприятии:
— учредительные документы;
— трудовые договоры и соглашения;
— документы, касающиеся приватизации;
* См.: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл.
М.: Ось-89, 2003.
** См.: Рудык Н.Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Дело, 2006.
*** См.: Семенов А.С., Сизов Ю.С. Корпоративные конфликты: Причины их возникновения и способы преодоления. М.: Комкнига, 2006.
— сведения из реестра акционеров (отношения с регистратором; доля предприятия, приходящаяся на среднего акционера; список крупнейших акционеров);
— протоколы советов директоров, общих собраний акционеров;
— показатели финансово-хозяйственной деятельности предприятия (управленческая отчетность, внеоборотные активы с оценкой их текущей стоимости, оборотные активы, долгосрочные и краткосрочные обязательства предприятия — займы, кредиты, кредиторская задолженность, рентабельность хозяйственной деятельности);
— сведения о руководстве предприятия (объем вознаграждения, выплачиваемого управляющим; возможность задействования административного ресурса руководителями предприятия; персональные данные руководителей);
— криминальная ситуация вокруг предприятия;
— участие государства в деятельности предприятия (наличие акций в собственности государства; приватизационные планы; потенциальное отношение государственных контролирующих органов к смене собственников предприятия);
— отношения с акционерами (наличие обыкновенных и привилегированных акций; своевременность и полнота выплаты дивидендов; история смены владельцев акций);
— контакты с трудовым коллективом (взаимоотношения с персоналом в части выплаты заработной платы; наличие конфликтных ситуаций).
Конечно, «агрессор» при сборе материалов прикрывается естественными процедурами: запросы и проверки со стороны силовых ведомств, ФСФР, МАП, налоговых органов; переговоры о сотрудничестве, инвестиционные предложения; внимание со стороны маркетологов, консультантов, решивших провести исследование данной отрасли промышленности или региона.
Тайная мобилизация (подготовительный этап захвата)
На данном этапе осуществляется поиск наиболее слабых мест в защите «обороняющейся стороны», разрабатывается РЯ-компания, проводятся переговоры с государственными органами, а также профсоюзами. Планируются действия по каждому направлению атаки и мероприятия, препятствующие выводу активов их захватываемого предприятия. Также прорабатываются схемы возможной защиты от контрударов «обороняющейся стороны».
План поглощения предприятия, как правило, разделяется по следующим ключевым направлениям.
> Финансовые потоки и активы предприятия:
— движение денежных средств;
— скупка кредиторской задолженности;
— меры по предотвращению вывода активов.
> Акционерный капитал:
— структура акционерного капитала;
— установление контактов с регистратором;
— списки миноритарных акционеров;
— списки крупных акционеров;
— организация скупки акций предприятия.
> Менеджмент предприятия:
— персональные данные на руководство предприятия;
— подготовка компрометирующей информации.
> Административные ресурсы:
— установление контактов с местными контролирующими структурами;
— поиск и установление контактов с исполнительными органами на случай нейтрализации административного ресурса «обороняющейся стороной».
> Трудовой коллектив:
— установление отношений с персоналом;
— создание положительного образа потенциального владельца предприятия;
— создание негативного имиджа прежних владельцев;
— подготовка (при необходимости) «стихийных» выступлений трудового коллектива.
> PR-компания:
— подготовка публикаций в региональной прессе.
Скупка акций
Основной целью данного этапа является концентрация не менее чем 30% пакета акций общества.
Для этого формируется т.н. команда скупки, состоящая из специалистов в области скупки акций у сотрудников предприятия.
Подбирается место для проведения скупки (недалеко от проходной предприятия, у регистратора); команда договаривается с нотариусом о юридическом
сопровождении договоров приобретения акций, охраной, отрабатывает схемы доставки денежных средств, готовит договорную документацию.
Задачей команды скупки является также проведение переговоров с держателями крупных пакетов акций об их продаже или о поддержке на общем собрании акционеров.
Непосредственно сам процесс скупки у работников предприятия проводится в течение одного, максимум двух месяцев, поскольку более длительные сроки резко снижают эффективность данной операции.
Атака
Начало скупки акций является «сигналом к атаке» на предприятие (если не выбрана иная схема захвата). Одновременно ставится задача парализовать деятельность предприятия (через судебные иски и проверки различных государственных органов) и заблокировать его финансовые потоки. При этом силы юридической службы поглощаемого предприятия распыляются, что не позволяет сконцентрироваться на разработке комплексной стратегии защиты.
Проведение общих собраний акционеров
Следствием атаки на предприятие должно стать аккумулирование пакета акций, позволяющего инициировать череду внеочередных собраний акционеров.
Основными задачами проводимых собраний является смена исполнительных органов (совета директоров и генерального директора) и контрольных (счетной и ревизионной комиссий) органов акционерного общества. Проведение данных мероприятий позволяет также выявить сильные и слабые стороны «противника».
Захват предприятия
После собрания акционеров, на котором принимается решение о смене руководства предприятия, осуществляется перехват контроля. Такой перехват может проводиться путем захвата предприятия при поддержке частных охранных предприятий, вневедомственной охраны и т.д.
Силовой захват предприятия происходит не всегда, однако примеров использования различных силовых структур в российской практике предостаточно.
Переговорный процесс
Завершающим этапом приобретения предприятия является процесс переговоров — наиболее сложный этап поглощения. Итогом переговорного процесса является установление цены пакета, по которой одна сторона готова уступить его другой стороне. Следует отметить, что в последнее время к переговорному процессу все чаще стали привлекать третью сторону.
* * *
Защита от недружественного поглощения — это совокупность юридических, административных, социальных и иных механизмов, препятствующих перехвату управления предприятием третьими лицами.
По нашему мнению, основной ошибкой подавляющего большинства российских предприятий, ставших объектами для поглощения, являются излишняя уверенность в собственных силах и возможностях, отсутствие юридических конструкций, затрудняющих или полностью блокирующих деятельность «противника», а также убежденность владельцев в отсутствии интереса к их предприятию как к возможному активу.
В настоящее время, на наш взгляд, в отечественной и зарубежной литературе недостаточно четко сформулированы методы защиты компаний от недружественного поглощения. Рекомендации носят характер разрозненных советов. Поэтому представляется необходимым формирование универсальной модели корпоративной защиты, которой смогут воспользоваться руководители и службы безопасности компаний для защиты от недружественного поглощения. Несмотря на то, что каждый случай недружественного поглощения уникален, существует ряд мер, которые могут быть предприняты владельцами предприятия и руководством для противодействия враждебному поглощению.
Рассмотрим общую модель корпоративной защиты компании от недружественного поглощения.
Юридическая оборона:
— анализ истории создания предприятия (в том числе его приватизации, выпуска ценных бумаг при учреждении, оплаты уставного капитала, истории реорганизации);
— переработка статей устава, направленная на максимальное затруднение процедур смены владения или руководства предприятия;
— анализ и переработка трудовых соглашений с менеджментом предприятия, направленная на повышение его лояльности (необходимо предусмотреть ряд мер по повышению интереса менеджмента компании к добросовестному исполнению обязанностей);
— анализ приватизационной истории предприятия;
— основные сделки за последние годы (крупные сделки и сделки с заинтересованностью);
— анализ финансовых решений органов управления юридического лица, которые позволяют участникам требовать в судебном порядке взыскания убытков, причиненных обществу;
— правовой режим недвижимого имущества предприятия;
— переработка внутренних документов предприятия, направленная на максимальное затруднение возможных негативных действий «захватчиков».
Социальные мероприятия:
— работа с трудовым коллективом с целью повышения лояльности персонала;
— работа с профсоюзными органами, действующими на предприятии;
— работа с пенсионерами предприятия, которые имеют на руках небольшое количество акций и всегда готовы их продать.
Формирование позитивного имиджа предприятия:
— благотворительность;
— работа с местными и центральными средствами массовой информации.
Финансовая политика:
— анализ финансово-хозяйственной деятельности предприятия;
— разработка алгоритмов управления дебиторской и кредиторской задолженностью.
Дело в том, что завладеть имуществом юридического лица возможно не только путем совершения сделок купли-продажи, предварительно обеспечив назначение на должность руководителя компании «своего» человека, но и путем обращения взыскания на данное имущество по долгам предприятия.
Довольно часто рейдеры искусственно обременяют юридическое лицо кредиторской задолженностью, а именно: изготавливаются фальшивые векселя, представители компании в суде, действующие на основе поддельных доверенностей, признают несуществующие долги, фабрикуется договор займа, согласно которому юридическое лицо обязано вернуть значительную сумму денежных средств.
Не следует оставлять без контроля долги предприятия. Существующие права требования кредиторов общества могут быть выкуплены рейдерами.
Одним из первых рекомендуемых шагов является анализ количества акционеров и размера их пакетов акций, оценка лояльности акционеров по отношению к руководству компании.
Проводя контрскупку ценных бумаг предприятия, нельзя забывать, что права самого акционерного общества на приобретение собственных акций ограничены: необходимо соблюсти ограничения по количеству приобретаемых акций и порядку одобрения подобных сделок.
На наш взгляд, самым эффективным методом защиты является реструктуризация. Под реструктуризацией понимается изменение внутренней структуры деятельности предприятия посредством выделения обособленных подразделений в независимые общества, формальное изменение собственников предприятия, а также реализация механизма т.н. перекрестного владения.
Административные меры
Необходимо наладить рабочие отношения:
— с налоговой инспекцией по взаимодействию в случае представления в налоговый орган документов, связанных с внесением изменений в учредительные документы эмитента, и документов, связанных со сменой руководителя предприятия;
— с местными правоохранительными органами (если понадобится срочное дознание по факту мошенничества с акциями);
— с обслуживающим банковским учреждением (в случае внезапного представления в банк карточки с образцами подписей нового руководителя и главного бухгалтера);
— с регистратором (держателем реестра). В договоре с регистратором на ведение реестра возможно предусмотреть обязанность регистратора информировать эмитента в течение суток (телеграммой) о всех случаях, когда производятся записи по лицевым счетам держателей контрольного пакета акций, связанные с отчуждением или обременением акций. Кроме того, целесообразно выбирать регистратора, который страхует свою профессиональную деятельность и готов в договоре с эмитентом указать, что он несет ответственность за убытки, причиненные акционерам или эмитенту в случае, если будет произведено списание акций с лицевого счета акционера по подложному передаточному распоряжению, фальсификацию которого нельзя было установить при простом визуальном осмотре*.
Силовые меры:
— обеспечение хранения документации общества на местах, не доступных для захватчика (протоколы заседаний Совета директоров, печати, штампы, бухгалтерская документация, договора, свидетельства о праве собственности на недвижимость и т.д.);
— укрепление периметра предприятия (введение различных уровней доступа);
— обеспечение безопасности руководителей и ключевых сотрудников предприятия.
* См.: Добровольский В.И. Защита корпоративной собственности в арбитражном суде.
М.: Wohers Юи-^ег, 2006.
* * *
Эта общая модель корпоративной защиты во многом способна помочь при превентивной защите предприятия и может эффективно применяться на том этапе, когда существует лишь потенциальная угроза недружественного поглощения.
Ситуации, когда законного собственника ставят перед фактом того, что он более не обладает никакими правами на принадлежащие ему акции, требуют оперативного вмешательства и совершенно других решений. Например, если акционерам стало известно, что они более не являются владельцами ценных бумаг, необходимо:
— обратиться в правоохранительные органы с заявлением о совершении преступления;
— обратиться в суд с исковым заявлением о признании права собственности на акции с одновременной подачей ходатайства о применении обеспечительных мер (запрет на дальнейшее отчуждение ценных бумаг);
— обжаловать неправомерные действия регистратора в ФСФР;
— направить в различные органы государственной власти заявления с описанием сложившейся вокруг общества ситуации и угрозы захвата.
Если, например, стало известно о том, что в акционерном обществе сменили директора, необходимо:
— обратиться в правоохранительные органы;
— обратиться в суд с исковыми требованиями о неправомерности действий налоговых органов по внесению записи о новом руководителе;
— направить в территориальные органы ФНС России по месту регистрации юридического лица заявление о том, что изменения в Единый государственный реестр юридических лиц внесены неправомерно;
— усилить охрану территории предприятия и объектов недвижимости, принадлежащих юридическому лицу на праве собственности.
Также дополнительно в качестве неотложных мер могут быть предприняты:
— срочный вывод активов на новое юридическое лицо;
— блокирование изъятия реестра;
— блокирование пакета акций, приобретенного компанией-«агрессором», с одновременным проведением дополнительной эмиссии.
В любом случае, узнав о противоправных действиях, совершенных в отношении акционерного общества, собственники должны предпринимать немедленные действия, не полагаясь на то, что в силу очевидности незаконных действий их права будут восстановлены.
Технологии предпринимавшихся попыток недружественного поглощения постоянно видоизменяются. Они могут включать в себя работу с миноритарными акционерами с целью скупки акций, использование судебных исков для ареста части акций, изъятие у независимых регистраторов реестра акционеров для проведения манипуляций с ним в целях проведения нужных решений на собрании акционеров, возбуждение процедуры банкротства и получение контроля над предприятием путем назначения своего арбитражного управляющего. Применяются и иные способы как юридически законного использования имеющихся в законодательстве противоречий, так и вполне криминальных схем, т.е. способы, только формально опирающиеся на положения одних законов и юридических норм, а на деле грубо нарушающие многие другие.
Российское рейдерство резко отличается от западного, хотя подобное явление широко распространено. Рынок слияний и поглощений в России намного более криминализован. Помимо несовершенства законодательной базы рейдерству способствует коррупция чиновников и правоохранительных органов, которая существенно облегчает деятельность захватчиков: ведь на каждом документе должна стоять подпись некоего должностного лица. Во многих странах, например, создают черный список рейдеров, и это помогает.
В современной России есть собственность, но не сформирован институт собственности. Об этом свидетельствует отсутствие четкой нормативно-правовой базы, защищающей собственников, в том числе и в их коммерческой деятельности. Необходимо провести четкую границу между добросовестными и недобросовестными поглощениями, определить понятие «недружественный захват предприятия», ввести его в юридический оборот. Кроме того, необходимо создать общегосударственный реестр акционеров и центральный национальный депозитарий публичных акционерных обществ, с тем чтобы эффективнее защищать права собственников.
Однако для изменения существующей ситуации требуется время. Поэтому акционерным обществам приходится приспосабливаться к реальным условиям. По нашему мнению, основной принцип, которым должна руководствоваться компания при выстраивании системы защиты, таков: прочность конструкции должна обеспечиваться не только юридической чистотой ее построения, но и наличием встроенных механизмов поддержания жизнеспособности системы, когда она подвергается агрессии.
