CC BY
61
Оригинальная статья / Original article УДК 338.45:69
http://dx.doi.org/10.21285/2227-2917-2017-4-65-78
АНАЛИЗ ОТДЕЛЬНЫХ АСПЕКТОВ ДЕВИАНТНОГО ПОВЕДЕНИЯ УЧАСТНИКОВ ЗАКУПОК ПРИ ОБЖАЛОВАНИИ ПОДРЯДНЫХ ТОРГОВ В РАМКАХ КОНТРАКТНОЙ
СИСТЕМЫ
© Т.Г. Дорошенко3, И.А. Суханова13
Байкальской государственный университет,
Российская Федерация, 664003, г. Иркутск, ул. Ленина, д. 11.
Резюме. Цель. Изучение явления «профессионального» обжалования подрядных торгов, выработка комплекса мероприятий по его нивелированию на практике, мер по противодействию данному явлению со стороны государства. Методы. В работе применялась совокупность общенаучных методов, в том числе статистического и сравнительного анализов, методы изучения экспертных прогнозов, статистической обработки информации, системный метод. Результаты. Изучены, выявлены и систематизированы доводы заявителей в отношении подрядных торгов при профессиональном обжаловании, выработан комплекс мероприятий, позволяющий нивелировать явление профессионального обжалования закупок в строительстве, а также совокупность мер по возможному противодействию явлению со стороны государства. Выводы. Установлено, что законодательство о контрактной системе формально дает возможность обжаловать подрядные торги на основании документации о закупке любому лицу, даже не обладающему специальной правоспособностью. На микроэкономическом уровне у заказчиков имеется возможность нивелировать данное явление посредством применения выработанного в статье комплекса мер. В макроэкономическом масштабе противодействие профессиональному обжалованию подрядных торгов возможно со стороны государства только при корректировке механизма обжалования закупок в рамках контрактной системы (возможные варианты предложены в рамках исследования). Также сделан вывод о необходимости более тщательного исследования проблем, возникающих при проведении подрядных торгов для государственных и муниципальных нужд, так как изученное в данной работе явление профессионального обжалования подрядных торгов является индикатором наличия такой потребности.
Ключевые слова: подрядные торги, электронный аукцион, обжалование закупок, профессиональное обжалование, строительные закупки, госзаказ, госзакупки, жалоба, сутяжничество, реформа госзаказа.
Формат цитирования: Дорошенко Т.Г., Суханова И.А. Анализ отдельных аспектов девиантного поведения участников закупок при обжаловании подрядных торгов в рамках контрактной системы // Известия вузов. Инвестиции. Строительство. Недвижимость. 2017. Т. 7, № 4. С. 65-78. DOI: 10.21285/2227-2917-2017-4-65-78
ANALYSES OF SEPARATE ASPECTS OF DEVIANT BEHAVIOUR OF TENDERERS AT THE APPEAL OF TENDERING CONTRACTS WITHIN THE FRAMES OF A CONTRACT
SYSTEM
© T.G. Doroshenko, I.A. Sukhanova
Baikal State University,
11, Lenin St., Irkutsk 664003, Russian Federation
Abstract. Purpose. Investigation of the «professional» appeal of tendering contracts, working out complex of events of levelling during practice, measures to resist this event from the part of the government. Methods. We used in this work a number of general scientific methods, particularly of a statistic and comparative analyses, methods of investigation of expert forecasts, statistic processing of information,
эДорошенко Татьяна Геннадьевна, кандидат экономических наук, доцент кафедры экономики и управления инвестициями и недвижимостью, e-mail: [email protected]
Tatyana G. Doroshenko, Candidate of Economics, Associate Professor, Department of economy, investment and property management, e-mail: [email protected]
ьСуханова Ирина Александровна, заместитель директора Центра профессионального образования, e-mail: [email protected]
Irina A. Sukhanova, Deputy Director of the Centre of professional education, e-mail: [email protected]
systematic approach. Results. We studied, pointed out and systemitized arguments of applicants in connection with tendering at professional appeal, worked out a complex of measures which allows to level professional appeal of purchases in building, and also a number of measures to possibly resist the event on behalf of the government. Conclusions. It is stated that legislation of a contract system gives the possibility to appeal tendering for contracts in relation to documentation about purchasing to any person, even not having the special legal capacity. At the microeconomical stage a customer has the possibility to level this event by using a complex of measures that was worked out in this article. In macroeconomical scale opposition to the professional appeal of tendering for contracts is possible on behalf of the government only during correction of the mechanism of purchase appeal within the frames of a contract system (possible variants are presented within the research). We also concluded about the necessity to more carefully investigate the problems which are caused by trades for contracts for government and municipal needs, as the investigated in this work event of professional appeal of trades for contracts is the indicator of the existence of this need.
Keywords: trades for contracts, electronic auction, appeal of purchases, professional appeal, building purchases, government contract, government purchases, appeal, barratry, reform of government order
For citation: Doroshenko T.G., Sukhanova I.A. Analyses of separate aspects of deviant behaviour of tenderers at the appeal of tendering contracts within the frames of a contract system. Izvestiya vuzov. Investitsii. Stroitel'stvo. Nedvizhimost' [Proceedings of Universities. Investment. Construction. Real estate], 2017, vol. 7, no. 4, pp. 65-78. (In Russian) DOI: 10.21285/2227-2917-2017-4-65-78
Введение
В первом полугодии 2017 года почти 70 % бюджетных средств было освоено путем заключения государственных (муниципальных) контрактов, а также договоров бюджетными учреждениями и государственными (муниципальными) унитарными предприятиями посредством проведения аукционов в электронной форме. При этом наибольшие объемы закупок по итогам отчетного периода осуществлялись заказчиками в сфере строительства автомобильных дорог и возведения зданий (более 591 млрд рублей) [1]. Таким образом, с учетом перечня продукции, которую заказчики обязаны приобретать, проводя электронный аукцион (утв. распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)»), очевидно, что подавляющее число подрядных торгов реализуется с применением закупки в форме аукциона в электронной форме.
Законом о контрактной системе предусмотрен механизм защиты прав и законных интересов участников закупки в административном порядке. Согласно части 1 статьи 105 федерального закона от 05.04.2013 № 44-
ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также -закон № 44-ФЗ, закон о контрактной системе) «...любой участник закупки... имеет право обжаловать. в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, .если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки». Стоит отметить, что «реальный» участник закупки, претендующий на заключение и успешное исполнение контракта, серьезно подумает, прежде чем обратиться с жалобой на заказчика. Данный вариант добросовестными участниками обычно расценивается как самый крайний, и к нему прибегают только тогда, когда испробованы другие возможные способы исправления ошибочных (по мнению участников закупки) действий заказчиков, например, направление запросов на разъяснение документации о закупке [2].
В силу того, что «участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением офшорных компаний, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индиви-
ISSN 2227-2917 (print) ISSN 2500-154X (online)
дуального предпринимателя» (пункт 4 статьи 3 закона № 44-ФЗ), а также того, что «жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок» (часть 3 статьи 105 закона № 44-ФЗ) [3], около полутора лет назад в нашей стране стали наблюдаться массовые обращения с жалобами от так называемых «профессиональных жалобщиков». Проведенный нами анализ показал, что подавляющее количество таких жалоб поступает в отношении подрядных торгов.
Материал и методы исследования
В основу нашего анализа легла выборка по результатам рассмотрения жалоб Федеральной антимонопольной службой (ФАС) России из реестра жалоб, размещенного на официальном сайте Единой информационной системы (ЕИС) (за период с 18 августа по 18 сентября 2017 года), а также собственный опыт многолетней экспертной работы в рассматриваемой сфере [4]. Соответствующие жалобы были отобраны авторами с учетом выявленных и обозначенных далее признаков. Но стоит отметить, что грань между профессиональными жалобщиками и отдельными представителями общественного контроля очень зыбкая. На наш взгляд, вопросы общественного контроля в рамках закона о контрактной системе также требуют совершенствования. Аналогичный вывод сделан сотрудниками Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» в ежегодном докладе «О системе закупок в Российской Федерации - 2016» [5]. Однако это может послужить темой уже отдельного исследования.
В данной работе под «профессиональными жалобщиками» мы будем понимать юридических и физических (в том числе индивидуальных
предпринимателей) лиц, которые не являются «реальными» участниками закупки, преследуют некие другие интересы при обращении с жалобой и получают выгоду за ее отзыв. Далее мы рассмотрим их девиантное поведение по сравнению с поведением настоящих участников закупок.
Определим совокупность признаков «профессионального обжалования» подрядных торгов:
1. Предметом закупки, которая подвергается такому обжалованию, обычно является строительство, реконструкция, капитальный или текущий ремонт объектов капитального строительства, иногда благоустройство. При этом начальная (максимальная) цена контракта достаточно высокая, как правило от 10 млн руб. Как следствие, наиболее часто обжалуемый способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -электронный аукцион. К числу редких случаев можно отнести конкурс с ограниченным участием, при этом зачастую сам выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) является предметом обжалования (см. решение ФАС России № К-1156/17 от 06.09.2017 по жалобе № 201700100161004487, где в отношении неправильного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) жалоба обоснована, решения ФАС России по делу № К-1125/17 от 31.08.2017 по жалобе № 201700100161004389, по делу № К-1123/17 31.08.2017 по жалобе № 201700100161004396, по делу № К-1122/17 от 31.08.2017 по жалобе № 201700100161004394, по делу № К-1121/17 от 31.08.2017 по жалобе № 201700100161004393, где в отношении неправильного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) жалобы необоснованы).
2. Жалоба подается в последние дни срока подачи заявок и не направляется лицу, чьи действия обжалуются. Далее, в силу Приказа ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 анти-
монопольный орган разместит сведения о поступившей жалобе и направит уведомления заинтересованным лицам согласно регламентному сроку в течение двух рабочих дней. Таким образом, организатор закупки узнает о факте поступления жалобы после даты окончания подачи заявок и уже не может самостоятельно предпринять какие-либо действия по исправлению ситуации, если факт нарушения очевиден. При этом, по сравнению с международным опытом, в российской практике отсутствует обязательный претензионный порядок в этой части закупочного цикла [6]. В то же время контрольный орган обязан принять жалобу к рассмотрению, т.к. отсутствуют формальные основания для ее возврата согласно части 11 статьи 105 закона № 44-ФЗ.
3. Самих заявителей характеризует следующая совокупность признаков:
a. Они практически никогда не подают заявки на участие в закупках и не имеют заключенных и исполненных в рамках закона № 44-ФЗ контрактов. Всегда является показательным сравнение данных реестров жалоб и контрактов. Например, в реестре жалоб имеется около 900 записей о факте подачи жалоб ООО «Строй-инвест» по всей стране. Однако в реестре контрактов сведения о заключенных с данным лицом контрактах отсутствуют [4]. Также данным лицам свойственно довольно часто отзывать поданные жалобы согласно реестру жалоб.
b. Заявители не соответствуют требованиям, предъявляемым к участникам закупки согласно пункту 1 части 1 статьи 31 закона № 44-ФЗ (при наличии), что легко можно выяснить, осуществив поиск по советующим реестрам (например, Единому реестру членов саморегулируемых организаций (СРО) http://reestr.nostroy.ru/, реестрам лицензирования МЧС России
http://www.mchs.gov.ru/document/2221 87 и т.д.)
c. Они, как правило, не присутствуют на рассмотрении жалобы по существу. Это, в свою очередь, создает преимущество для заказчиков, отражается в решениях контрольных органов и даже в некоторых случаях (при наличии спорных ситуаций и претензий, в отношении которых нет устоявшейся практики) может стать основанием для принятия решения в пользу заказчика. Например, в решении по делу № К-1104/17 от 28.08.2017 (один из многочисленных примеров) ФАС России указывает: «Вместе с тем, Заявитель на заседании Комиссии не явился, в составе жалобы документов и сведений, подтверждающих обоснованность своего довода, не представил, в связи с чем указанный довод не нашел своего подтверждения».
d. Такие жалобщики будут указывать в качестве места нахождения квартиру, комнату или т.п. Например: «Юридический и фактический адрес: 111399, г. Москва, Проспект Федеративный д. 5, корп. 1, помещение 1, комната 5» (жалоба № 201700100161004646), «443099, г. Самара, ул. Куйбышева, 79, 64» (жалоба № 201700100161004301) и т.д. Это связано с требованиями налогового законодательства.
Возникает закономерный вопрос: почему контрольный орган не отказывает в рассмотрении жалобы данным лицам? Как представляется, вопреки части 1 статьи 105 закона № 44-ФЗ, их права и законные интересы не нарушаются, они также не обладают специальной правоспособностью для подачи жалобы. Однако опыт работы ФАС России и ее территориальных управлений показывает, что в подавляющем большинстве случаев такие жалобы к рассмотрению принимаются, и имеются лишь редкие примеры обратного. Например, в известном решении Управления Федеральной антимонопольной
службы (УФАС) по Калининградской области от 12 августа 2016 года № КС-234/2016 указано: «В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ. Согласно абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо членство в саморегулируемой организации или получение свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду работ, возникает с момента вступления юридического лица в саморегулируемую организацию или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ и прекращается при прекращении членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ. <...> Таким образом, Заявитель, не являясь участником закупки, чьи права и законные интересы могут быть нарушены, а также в силу закона не являющийся даже потенциальным участником данной закупки, не является лицом, имеющим право обжаловать действия (бездействие) заказчика».
В последнее время в решениях Иркутского УФАС России стали появляться такие выводы: «Вместе с тем, Комиссией установлено, что положения документации об аукционе не нарушают и не могут нарушить права и законные интересы ООО "Перспектива", так как заявитель не является членом саморегулируемой организации как это требуется документацией об аукционе, следовательно, не может принимать участие в электронном аукционе и быть признан победителем электронного аукциона» (реше-
ние Иркутского УФАС России № 846 от 22 августа 2017 года).
Для сравнения отметим, что международная практика конкурентных закупок, например, Всемирного банка, показывает, что с претензией может обратиться лишь заинтересованное лицо, и рассматриваемый в настоящей статье феномен российского рынка государственных и муниципальных закупок, в сущности, не мог бы возникнуть [7].
Но наблюдается и положительный эффект от сложившейся ситуации. Каким бы ни был мотив обращения таких лиц с жалобами, если нарушение в закупке есть - оно выявляется и должно быть исправлено. То есть в целом, можно сказать в макроэкономическом масштабе, деятельность жалобщиков ведет к повышению качества закупок. Также не стоит забывать о том, что в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 закона о контрактной системе при рассмотрении жалобы контрольный орган проводит внеплановую проверку. Как показало проведенное нами исследование, в ряде случаев профессиональные жалобы сработали подобно катализатору и привели к такому неприятному для организаторов закупки результату рассмотрения жалобы, как «жалоба не обоснована, но обнаружены нарушения по результатам внеплановой проверки, выдано предписание» (в 4 из 34 рассмотренных ФАС России профессиональных жалоб в период с 18 августа по 18 сентября 2017 года, т.е. в 10 % случаев).
Результаты исследования и их обсуждение
Далее мы систематизируем доводы профессиональных жалоб, касающиеся именно строительной специфики, намеренно упуская вопросы, общие для любого объекта закупки (такие как общее содержание извещения и документации о закупке, порядок предоставления разъяснений документации о закупе, расчет сроков проведения процедуры закупки и т.п.).
Таким образом, как уже отмечалось выше, в силу закона № 44-ФЗ профессиональные жалобщики имеют возможность обжаловать лишь действия и документы заказчика, совершенные и составленные до даты окончания подачи заявок.
Очень часто предметом обжалования становится объединение в один объект закупки строительных работ и поставки технологического оборудования.
В большинстве случаев при поступлении таких жалоб в ФАС России решение принимается не в пользу заказчика: «Заказчиком, Уполномоченным органом в один объект закупки объединено выполнение строительных работ и осуществление поставки оборудования, мебели, инвентаря, что технологически и функционально не связано друг с другом и ограничивает количество участников закупки» (решение ФАС России по делу № К-1157/17 от 13.09.2017). При этом контрольный орган, как правило, дает оценку доли такого оборудования в начальной (максимальной) цене контракта: «При этом согласно обоснованию начальной (максимальной) цене контракта сметная стоимость оборудования, мебели, инвентаря составляет 2 719 843 120 рублей, что составляет более 40 % от начальной (максимальной) цены контракта» (решение ФАС России № К-1156/17 от 06.09.2017). В практике территориальных управлений ФАС России встречаются и другие решения. Так, в решении Иркутского УФАС России № 533 от 16 июня 2017 года «установлено, что в документации об аукционе предусмотрена необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. Оборудование заказчиком требуется заказчику в соответствии с проектно-сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, что подтверждается положительным заключением № Дс-0687п-0687п/01. 16 о достоверности
определения сметной стоимости по объекту капитального строительства, утвержденным ГАУИО "Ирэкспертиза" 27.05.2016 г.».
Также периодически поступают профессиональные жалобы, доводы которых содержат указание на неправомерное укрупнение лотов. Решения контрольных органов бывают как в пользу заказчика (см. решение ФАС России по делу № К—1171/17 от 08.09.2017), так и в пользу заявителя (см. решение ФАС России по делу № К-1178/17 от 11.09.2017) в зависимости от конкретных обстоятельств каждой обжалуемой процедуры закупки.
При подтверждении факта наличия обозначенных выше нарушений контрольный орган выдаст предписание об аннулировании закупки [8].
Самыми актуальными нововведениями в сфере строительных закупок стали корректировки в Градостроительном кодексе в соответствии с федеральным законом от 03.07.2016 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». В жалобе № 201700143771001026 ООО
«ТЕНПРОФ» указывает, что «Заказчик в пункте 16 информационной карты установил следующие требования ко второй части заявки на участие в данной закупке: Копия выписки из реестра членов саморегулируемой организации согласно статье 55.17 Градостроительного кодекса РФ по форме, которая утверждена Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации" за исключением лиц, на которых вышеназванное в подпункте 1 настоящего пункта требование не распространяется. Обязательно условие о том, что выписка из реестра членов СРО должна быть выдана не ранее чем за месяц до даты оконча-
ния срока подачи заявок в требованиях заказчика ОТСУТСТВУЕТ. Таким образом, заказчиком установлены требования ко второй части заявки, в частности к выписке из реестра СРО с нарушением положений части 5 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ». Жалоба признана необоснованной в связи с тем, что «заказчиком правомерно установлено требование о наличии у участника закупки копии выписки из реестра членов СРО. В соответствии с частью 4 статьи 55.17 ГрК РФ срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи» (решение Иркутского УФАС России № 742 от 04 августа 2017 года по жалобе № 201700143771001026). ФАС России тоже поддерживает правильность подобной формулировки в отношении данного документа, например, в решении по делу № К-1135/17 от 07.09.2017. Приведем примеры, когда по данному вопросу имеются нарушения: при указании, что выписка из реестра членов СРО должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты рассмотрения вторых частей заявок (решение ФАС России по делу № К-1186/17 от 12.09.2017), при требовании свидетельства о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства (т.е. без учета изменений 372-ФЗ, см. решения ФАС России по делу № К-1119/17 от 30.08.2017, по делу № К-1118/17 от 30.08.2017 в отношении закупки № 0365100014117000001), если требование отсутствует (см. решение ФАС России по делу № К-1081/17 от 21.08.2017, решение ФАС России по делу № К-1052/17 от 15.08.2017).
В решениях ФАС России видно, что, несмотря на поправки в Градостроительном кодексе, ее позиция о недопустимости требования (параллельно с требованием о членстве в СРО) лицензии на осуществление
деятельности по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (см. решение ФАС России по делу № К-1119/17 от 30.08.2017, решение ФАС России по делу № К-1145/17 от 05.09.2017) остается неизменной. Более того, такая позиция контрольного органа укрепилась благодаря выпущенному летом 2017 года Верховным Судом Рф Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В регионах встречается и другая практика, например, в решении Иркутского УФАС России № 808 от 18 августа 2017 года указано: «Следовательно, наличие членства участника закупки в саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство согласно "Градостроительного кодекса Российской Федерации" от 29.12.2004 № 190-ФЗ не дает право выполнять работы по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений и наоборот. Учитывая установленные обстоятельства довод заявителя о нарушении требований Закона не подтверждается». На сегодняшний день позиция Иркутского УФАС по данному вопросу изменилась.
Также недопустимо устанавливать к участникам закупки требования, не предусмотренные законом № 44-ФЗ (например, «требование об одобрении проекта договора страхования случайной гибели или случайного повреждения результата выполненных работ, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе», см. решения ФАС России по делу № К-1169/17 от 08.09.2017, по делу № К-1170/17 от 08.09.2017 в отношении закупки № 0172200002517000163) и отмененные (например, «антитурецкая ого-
ворка», см. решение ФАС России по делу № К-1144/17 от 05.09.2017, а также Указ Президента Российской Федерации от 31.05.2017 № 244 «Об отмене некоторых специальных экономических мер в отношении Турецкой Республики»). Такие ошибки, безусловно, являются поводом для получения профессиональной жалобы.
Довольно часто имеет место обжалование якобы некорректного установления к участникам закупки дополнительных требований согласно постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг.» (далее - постановление № 99). Например, ООО «Перспектива» в жалобе
№ 201700143771000433 указывает: «В нарушении изложенных норм Заказчик в Информационной карте не указывает, по какой именно группе работ из двух перечисленных выше (работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки) следует предоставить документы, подтверждающие наличие опыта исполнения контракта». Жалоба была признана необоснованной, в решении контрольный орган указал: «Комиссия считает, что заявителем искажаются положения пункта 6 части 5 статьи 63, части 3 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку данные нормы не обязывают заказчика указывать в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе какие-либо группы работ» (решение Иркутского УФАС России № 379 от 17 мая 2017 года). Аналогичная позиция изложена контрольным органом в решении Иркутского УФАС России № 320 от 05 мая
2017 года. Несмотря на поддержку со стороны контрольных органов, многие заказчики нашего региона стали указывать только одну конкурентную группу строительных работ.
Впрочем, имеет место практика ФАС России по выявлению других нарушений постановления № 99 в результате рассмотрения профессиональных жалоб: не учтены изменения в данном нормативном акте от 14.11.2016 (см. решения ФАС России по делу № К-1186/17 от 12.09.2017, по делу № К-1056/17 от 16.08.2017), не установлен перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям, предусмотренным пунктом 2 приложения № 1 к постановлению № 99 (см. решение ФАС России по делу № К-1103/17 от 25.08.2017).
Нарушения в отношении описания объекта закупки являются одним из наиболее часто приводимых доводов профессиональных жалобщиков. Имеется огромное количество таких примеров, которые в большинстве случаев по своей сути сводятся к несоответствию описания объекта закупки, инструкции по заполнению заявки рекомендациям ФАС России, изложенным в письме от 1 июля 2016 г. № ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке»:
- некорректно составлена инструкция по заполнению заявки (см. решение ФАС России по делу № К-1056/17 от 16.08.2017, жалоба обоснована: «Инструкция не содержит сведений, позволяющих участнику закупки прийти к однозначному выводу о том, каким образом указывать в заявке показатели по вышеперечисленным товарам»);
- не сопоставлены требования технических регламентов, стандартов и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (далее - Стандарт), с показате-
лями, значения которых подлежат указанию в заявке (см. решения ФАС России по делу № К-1099/17 от 24.08.2017, жалоба обоснована, по делу № К-1081/17 от 21.08.2017, нарушения в техническом задании выявлены в результате внеплановой проверки при рассмотрении жалобы № 201700100161004168: «Таким образом, заявка участника закупки, указавшего в составе первой части заявки ширину доски хвойных пород 75 мм при значении толщины доски 40 мм будет соответствовать требованиям документации об Аукционе, но не будет соответствовать требованиям ГОСТ 18288-87»);
- значения, указанные в документации о закупке, противоречат требованиям Стандарта (см. решение ФАС России по делу № К-1056/17 от 16.08.2017);
- установлено требование заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и/или их значений как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав, и/или компоненты товара, и/или показатели технологии производства, испытания товара (см. решение ФАС России по делу № К-1186/17 от 12.09.2017, нарушения в техническом задании выявлены в результате внеплановой проверки при рассмотрении жалобы № 201700100161004690), и/или показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства (см. решения ФАС России по делу № К-1157/17 от 13.09.2017 -жалоба обоснована, по делу № К-1135/17 от 07.09.2017 - в части технического задания жалоба обоснована, по делу № К-1114/17 от 30.08.2017 - жалоба обоснована, по делу № К-1075/17 от 21.08.2017 -жалоба обоснована, по делу № К-1052/17 от 15.08.2017 - нарушения в техническом задании выявлены в результате внеплановой проверки при
рассмотрении жалобы
№ 201700100161004125).
Практически всегда жалоба в отношении описания объекта закупки признается обоснованной.
Любопытным представляется следующий пример: «Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком, Уполномоченным органом в документации об Аукционе неправомерно установлены требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, конкретных показателей результатов испытаний, а также компонентного состава товаров. <...> Представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии пояснили, что в составе документации об Аукционе отсутствует форма "сведения о качестве технических характеристик товара, его безопасности, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, размере, упаковке, отгрузке товара и иные сведения о товаре", в связи с чем согласно пункту 17.1 документации об Аукционе участникам закупки в составе первой части заявки на участие в Аукционе необходимо предоставить исключительно согласие на выполнение работ с использованием товаров на условиях документации об Аукционе. Таким образом, указанный довод своего подтверждения не нашел» (решение ФАС России по делу № К-1178/17 от 11.09.2017).
Наиважнейшей, неотъемлемой составной частью описания закупки строительных работ является проект-но-сметная документация (ПСД), которая, согласно устоявшейся судебной и административной практике, многочисленным разъяснениям (например, письмо Минэкономразвития России от 20 апреля 2017 г. № Д28и-1623) должна быть представлена в ЕИС в полном объеме. Безусловно, жалобщики не могли оставить без внимания это правило. В ряде случа-
ев их доводы подтверждаются (см., например, решение ФАС России по делу № К-1052/17 от 15.08.2017), либо неполнота ПСД обнаруживается в результате внеплановых проверок (см., например, решение ФАС России по делу № К-1178/17 от 11.09.2017, решение ФАС России № К-1156/17 от 06.09.2017), но чаще жалобы в этой части не обоснованы (см. решения ФАС России по делу № К-1144/17 от 05.09.2017, делу № К-1104/17 от 28.08.2017, делу № К-1058/17 от 17.08.2017).
Проект контракта всегда является неотъемлемой частью документации о закупке. И он должен в полной мере по содержанию отвечать требованиям закона о контрактной системе (статьи 30, 34, 94-96, 110.2, для строительства, реконструкции). Нарушения в этой части часто служат причиной для профессионального обжалования.
Проанализируем наиболее важные разделы генподрядного контракта на строительство, реконструкцию, капитальных ремонт объектов капитального строительства в рамках контрактной системы, в отношении которых нередко приводятся доводы в «профессиональных» жалобах (оставляя на заднем плане такие общие для всех контрактов в рамках закона № 44-ФЗ вопросы, как порядок и сроки оплаты и приемки товаров, работ, услуг, условия об ответственности сторон, обеспечение исполнения контракта и т.п.):
- если контракт заключается на срок более трех лет и его цена составляет более чем сто миллионов рублей, контракт должен включать в себя график его исполнения (часть 12 статьи 34 закона № 44-ФЗ, см. решение ФАС России по делу № К-1178/17 от 11.09.2017);
- в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Россий-
ской Федерации (на сегодняшний день это 1 млрд рублей при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и 100 млн рублей при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, см. постановление Правительства РФ от 04.09.2013 № 775), в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта (часть 22 статьи 34 закона № 44-ФЗ, см. решение ФАС России № К-1156/17 от 06.09.2017);
- оплата выполненных по контракту работ (по строительству, реконструкции) осуществляется в сроки и в размерах, которые установлены графиком оплаты выполненных по контракту работ с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (часть 6 статьи 110.2 закона № 44-ФЗ, см. решение ФАС России № К-1156/17 от 06.09.2017);
- условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 закона 44-ФЗ, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта (часть 6 статьи 30 закона № 44-ФЗ). Такое условие нередко фигурирует в генподрядных контрактах на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства. По данному требованию в решении ФАС России № К-1156/17 от 06.09.2017 указано: «Действия Заказчика, не установившего в проекте контракта документации об Аукционе конкретный
объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде КОНКРЕТНОГО процента цены контракта, нарушают часть 6 статьи 30 Закона о контрактной системе». Аналогичный вывод сделан в решении ФАС России по делу № К-1118/17 от 30.08.2017. Имеют место также жалобы на сокращение срока исполнения контракта по сравнению с указанными в проектной документации, отсутствие заполненного графика производства работ. В жалобе № 201700100161004390 ООО «Новострой» указывает: «Таким образом заказчик установил срок выполнения работ более чем в 10 меньший чем это предусмотрено проектной документации. <...> График производства работ (Приложение № 4 к настоящему контракту) размещен без указания вида работ и срока его выполнения, размещена пустая таблица». Жалоба признана необоснованной, в решении ФАС России по делу № К-1115/17 от 30.08.2017 обозначено: «Вместе с тем, на заседании Комиссии представители Заказчика, Уполномоченного органа пояснили, что Заказчиком установлен срок выполнения работ до 31.12.2017, при этом в случае выполнения работ в три смены, то есть в круглосуточном режиме, с привлечением для выполнения работ сотрудников в большем количестве позволит выполнить работы в установленный в документации об Аукционе Заказчиком срок».
Как только в законодательстве о закупках происходят изменения либо появляется новый подзаконный акт, наблюдается всплеск профессиональных жалоб, касающихся данных нововведений. Например, так было в начале мая 2017 г. относительно новых сроков оплаты (см. жалобы № 201700143771000523, № 201700143771000545, были отозваны).
Сейчас подобные жалобы наблюдаются по вопросам применения/неприменения или неправильного применения постановления Правительства от 15.05.2017 № 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно.» (далее - постановление № 570). В жалобе № 201700100161004390 ООО «Новострой» указало: «Заказчик в документации о закупке не установлены требования, согласно которым подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, а так же ответственность за их неисполнения». ФАС России доводы заявителя не поддержал в связи с тем, что «Заказчик является муниципальным унитарным предприятием, который заключает гражданско-правовые договоры муниципального унитарного предприятия, в связи с чем требования, предусмотренные Постановлением Правительства № 570, не распространяются на Заказчика» (решение ФАС России по делу № К-1115/17 от 30.08.2017). Схожая практика ФАС России представлена и в отношении бюджетного учреждения в решении ФАС России по делу № ВП-424/17 от 10.08.2017 (непрофессиональная жалоба), в решении ФАС России № К-1156/17 от 06.09.2017 и решении ФАС России по делу № К-1128/17 от 01.09.2017.
Также необоснованными являются профессиональные жалобы в связи с неприменением постановления № 570 при закупке работ по капитальному ремонту (см. решения Иркутского УФАС России № 553 от 21 июня 2017 года по жалобе № 201700143771000742, № 742 от 04 августа 2017 года по жалобе № 201700143771001026), так как документ применяется только к случаям закупки работ по строительству и ре-
конструкции, равно как и статья 110.2 закона № 44-ФЗ.
На сегодняшний день доводы профессиональных жалоб относительно постановления № 570 усложняются. Так, в решении ФАС России по делу № К-1186/17 от 12.09.2017 указано: «На заседании Комиссии установлено, что в документации об Аукционе и в проекте контракта отсутствует положение о том, что указанные конкретные виды и объемы работ, подлежащие включению в контракт, определяются по предложению подрядчика из числа видов работ, указанных в документации в качестве возможных, что не соответствует требованиям Постановления № 570. С учетом того, что конкретные виды работ, которые подрядчик должен выполнить своими силами не допускается требовать в составе заявки и на стадии заключения контракта, в проекте контракта необходимо предусмотреть, что определенные виды работ, которые подрядчик должен выполнить своими силами включаются в контракт по предложению подрядчика. Таким образом, указанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают положения части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП» (см. аналогичные выводы в решениях ФАС России по делу № К-1125/17 от 31.08.2017, делу № К-1123/17 от 31.08.2017, делу № К-1122/17 от 31.08.2017, делу № К-1121/17 от 31.08.2017).
Выводы
Приведенный нами обзор с перечнем основных доводов профессиональных жалобщиков подрядных торгов, безусловно, не является исчерпывающим и дает представление лишь о самых типичных направлениях обжалования закупок в практике таких жалобщиков. Как было наглядно проиллюстрировано в статье, самым эффективным способом превен-
тивной защиты от профессиональных жалобщиков является соблюдение правил, предусмотренных законом о контрактной системе, причем зачастую элементарных:
1. При формировании объекта закупки строительных работ желательно исключить из сводного сметного расчета технологическое оборудование и не укрупнять лоты.
2. При установлении требований к участникам закупок строительных работ согласно пункту 1 части 1 статьи 31 закона № 44-ФЗ и к соответствующему документу в составе заявки необходимо строго придерживаться требований Градостроительного кодекса, а также следить за административной и судебной практикой, т.к. в настоящее время она по данному вопросу не устоялась.
3. Заказчикам следует уделять особое внимание формулировке технического задания, обязательно учитывать рекомендации ФАС России, изложенные в письме от 1 июля 2016 г. № ИА/44536/16, не допускать технических ошибок (в наименованиях материалов, при указании единиц измерения и т.п.), использовать только действующие ГОСТ, избегать ссылок на технические условия (ТУ), при указании ссылок на товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности упоминать «или эквивалент» и параметры эквивалентности, выкладывать ПСД на официальном сайте ЕИС в полном объеме.
4. При подготовке проекта контракта закон № 44-ФЗ и соответствующие подзаконные акты подлежат обязательному применению. Стоит также обратить внимание на корректное указание срока действия контракта, срока действия банковской гарантии (см. решение ФАС России по делу № К-1109/17 от 29.08.2017).
5. Если государственный или муниципальный заказчик осуществляет закупку работ по строительству или реконструкции, применение постановления № 570 является обяза-
тельным (см. решения ФАС России по делу № К-1157/17 от 13.09.2017, по делу № К-1171/17 от 08.09.2017), и, наоборот, документ не применяется бюджетными учреждениями и унитарными предприятиями. Также заказчикам необходимо отслеживать изменения в законодательстве о контрактной системе и правоприменительной практике и, конечно, учитывать их в своей работе.
6. Административная практика по вопросам применения постановления № 570 не является в полной мере устоявшейся, может поменяться. Заказчикам следует тщательно следить за тем, как осуществляется контроль по данному вопросу. На сегодняшний день наиболее правильным представляется согласовывать виды и объемы работ, выполняемые генподрядчиком лично, в форме дополнительного соглашения сразу после заключения контракта на генпод-ряд.
Данные выводы будут полезны для отдельных заказчиков на микроэкономическом уровне и, на наш взгляд, позволят повысить качество размещаемых подрядных торгов.
Также по результатам исследования нами были выработаны варианты противодействия явлению профессионального обжалования закупок:
1. Введение госпошлины на подачу жалобы. Этот вариант уже давно
(начиная с введения закона № 94-ФЗ) обсуждается как одно из направлений совершенствования вопросов обжалования закупок (см. проект федерального закона № 67135-7, внесен в Госдуму 28 декабря 2016 года). Он может способствовать сокращению количества жалоб, но, впрочем, может при этом породить другие проблемы.
2. Осуществление в обязательном порядке со стороны контрольных органов внеплановой проверки при отзыве профессиональной жалобы.
3. Запрет на отзыв жалоб.
Последние два варианта мер,
безусловно, повысят на некоторое время нагрузку на контрольные органы, но при этом позволят в максимальном объеме выявлять нарушения со стороны заказчиков.
Заключительный, основной вывод по результатам проведенного исследования, на наш взгляд, должен быть следующим: явление профессионального обжалования подрядных торгов по аналогии с болезнью является лишь симптомом, свидетельствующим о ряде накопившихся проблем в данной сфере экономики, требующих дополнительных исследований со стороны научного сообщества и последующих корректировок механизма проведения подрядных торгов в России через изменение соответствующего законодательства.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Доклад о результатах мониторинга применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по итогам I полугодия 2017 года [Электронный ресурс]. URL: https://www.minfin.ru/common/upload/library/20
17/07/main/1_Monitori_44.pdf (20.09.2017).
2. Борисов А.Н., Трефилова Т.Н. Комментарий к Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (постатейный).
Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Деловой двор, 2014. 664 с.
3. Книга контрактного управляющего. 2-е изд. / А.А. Храмкин, О.М. Воробьева, А.В. Ермакова [и др.]; под. ред. А.А. Храмкина. М.: ООО «Принт Про», 2016. 464 с.
4. Официальный сайт Единой информационной системы в сфере закупок [Электронный ресурс]. URL: http://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html (15.09.2017).
5. Ежегодный доклад «О системе закупок в Российской Федерации - 2016» [Электронный ресурс]. URL:
https://fcs.hse.ru/news/210856077.html (18.10.2017).
6. Procurement guidance. Project Procurement Strategy for Development. Long Form Detailed Guide. First Edition. The World Bank, 2016.
7. The World Bank Procurement Regulations for IPF Borrowers. Procurement in In-
vestment Project Financing Goods, Works, NonConsulting and Consulting Services. First Edition. 2016.
8. Казакова-Штана Т. 5 ошибок заказчика, из-за которых ФАС отменила результаты закупки // Госзакупки.Ру. 2017. № 11. С. 26-28.
REFERENCES
1. Doklad o rezul'tatah monitoringa pri-meneniya Federal'nogo zakona ot 5 aprelya 2013 g. № 44-FZ "O kontraktnoj sisteme v sfere zakupok tovarov, rabot, uslug dlya obe-specheniya gosudarstvennyh i municipal'nyh nuzhd" po itogam I polugodiya 2017 goda [Report on the results of monitoring of the use of Federal law dated on April 5, 2013 № 44-FL "About the contract system in the sphere of purchases, works, services to provide government and municipal needs" on the results of the first half of the year of 2017]. Available at: https://www.minfin.ru/common/upload/library/20
17/07/main/1_Monitori_44.pdf (accessed
20.09.2017).
2. Borisov A.N., Trefilova T.N. Kom-mentarij k Federal'nomu zakonu "O kontraktnoj sisteme v sfere zakupok tovarov, rabot, uslug dlya obespecheniya gosudarstvennyh i munici-pal'nyh nuzhd" (postatejnyj) [Comment to the Federal law "About the contract system in the sphere of purchases, works, services to provide government and municipal needs" (postarticle)]. Moscow: Delovoj Dvor Publ., 2014. 664 p.
3. Khramkin A.A., Vorobyeva O.M., Ermakova A.V. etc. Kniga kontraktnogo uprav-
lyayushchego [The book of a contract manager]. Moscow: Print Pro Publ., 2016. 464 p.
4. Ofitsial'nyi sait Edinoj informacion-noj sistemy v sfere zakupok [Official site of a united informational system in the sphere of purchases]. Available at: http://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html (accessed 15.09.2017).
5. Ezhegodnyj doklad "O sisteme zakupok v Rossijskoj Federacii - 2016" [Annual report "About the system of purchases in Russian Federation - 2016"]. Available at: https://fcs.hse.ru/news/210856077.html (accessed 18.10.2017).
6. Procurement guidance. Project Procurement Strategy for Development. Long Form Detailed Guide. First Edition. The World Bank, 2016.
7. The World Bank Procurement Regulations for IPF Borrowers. Procurement in Investment Project Financing Goods, Works, NonConsulting and Consulting Services. First Edition. 2016.
8. Kazakova-Shtana T. 5 mistakes of a customer because of which FAMC cancelled the results of purchases. Goszakupki.Ru, 2017, no. 11, pp. 26-28. (In Russian)
Критерии авторства
Дорошенко Т.Г., Суханова И.А. имеют равные авторские права. Суханова И.А. несет ответственность за плагиат.
Конфликт интересов
Авторы заявляют об отсутствии конфликта интересов.
Статья поступила 01.11.2017 г.
Contribution
Doroshenko T.G., Sukhanova I.A. have equal author's rights. Sukhanova I.A. bears the responsibility for plagiarism.
Conflict of interests
The authors declare no conflict of interests regarding the publication of this article.
The article was received 01 November 2017
