CC BY
372
A.N. Zherebtsov, Doctor of Law, Professor of a Chair of Administrative Activity and Traffic Safety of the Krasnodar University of the Ministry of the Interior of Russia; e-mail: admgan66@mail.ru;
E.A. Chaban, Master of Law, Senior Teacher of a Chair of Public Law Disciplines of the North Caucasus branch of the Russian Academy of Justice; e-mail: ehllina-chabn@yandex.ru
The administration used and its value to law enforcement
In the article the concept, characteristics and value of the administrative usage in the process of implementation of the administrative law enforcement are considered, noting its distinct from the administrative practice, defines the role of the administrative usage for administrative discretion in practice of government operations.
Key words: administrative usage, administrative custom administrative discretion, administrative practice, law enforcement.
Жеребцов Алексей Николаевич
доктор юридических наук, профессор кафедры
административной деятельности и организации деятельности ГИБДД
Краснодарского университета МВД России (e-mail: admgan66@mail.ru)
Чабан Евгений Александрович
кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры государственно-правовых дисциплин Северо-Кавказского филиала Российской академии правосудия _(e-mail: ehllina-chabn@yandex.ru)
Административное обыкновение
и его значение для правоприменительной практики
В статье рассматриваются понятие, признаки и значение административного обыкновения в процессе осуществления административного правоприменения, отмечается его отличие от административного обычая, определяется роль административного обыкновения для осуществления административного усмотрения в практике деятельности органов государственного управления.
Ключевые слова: административное обыкновение, административный обычай, административное усмотрение, административная практика, правоприменение.
В юридическом значении термин «деловое обыкновение» появился в научно-правовом обороте достаточно давно, преимущественно в цивилистической науке [1-4]. Теоретическая наука обратила внимание на него позже, но исследования данного явления были весьма плодотворными [5, с. 133; 6, с. 166-180]. Интерес к вопросу о деловых обыкновениях актуализировался и в настоящее время, но во взаимосвязи с изучением правового обычая как источника права. Категория «деловое обыкновение» (или «правоприменительное обыкновение») практически не исследовалась в административно-правовой науке. Однако термин «чиновничье обыкновение» в настоящее время прочно вошел в административно-правовой оборот.
И.Б. Новицкий, исследуя источники гражданского права, отмечал, что правовой обычай и
деловое обыкновение имеют существенные различия. «Основное различие между указанными категориями состоит в том, что обычное право в тех рамках, в каких его применение разрешается законом, представляет собой нормы права. Деловое обыкновение, заведенный порядок и т.п. представляют собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо. Обычай (если он не бытовой, а юридический) есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение - лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как "принято" его разре-
225
шать... Поэтому деловое обыкновение применяется только в том случае, если оно прямо предусмотрено в договоре или из договора следует, что стороны имели намерение подчинить свои отношения действию того или иного обыкновения» [4, с. 68]. С.И. Вильнянский отмечал, что «поскольку обычное право может иметь значение источника права только при условии прямого допущения законом его применения, постольку и деловые обыкновения или обычаи гражданского оборота могли бы иметь обязательное значение, лишь при условии прямого санкционирования их законом. Между тем, нигде в законе такой отсылки нет. Поэтому применение деловых обыкновений зависит от сторон. Если стороны в конкретном договоре исчерпывающим образом выразили свою волю по всем пунктам договора, то для применения деловых обыкновений вообще не будет места» [3, с. 15]. Далее он отмечал, что «деловая практика, заведенный порядок имеет диспозитивное значение в отношении содержания договора: правила заведенного порядка восполняют пробелы в содержании договора как предполагаемая воля сторон. Именно потому, что деловые обыкновения не являются нормами права, особой формой правообразо-вания, они применяются и в тех случаях, когда на это нет соответствующей ссылки в законе: поскольку стороны сами могли бы определить данный пункт, допустимо (в тех же границах) применить и обычаи оборота (например, относительно характера тары или упаковки поставляемой продукции)» [3, с. 15]. Данный автор выделяет следующие различия между правовым обычаем и деловым обыкновением: «1) установление существования обычая (это -вопрос права и входит в обязанность суда, тогда как наличие принятого обыкновения -вопрос факта и требует доказательств от сторон); 2) обыкновения должны быть известны сторонам (во всяком случае должно предполагаться намерение сторон им подчиниться, а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение ему подчиниться); 3) применение юридического обычая может быть допущено только в том случае, если закон отсылает к нему, деловое же обыкновение (поскольку это не норма права) применяется независимо от специальной отсылки со стороны закона; 4) в международном частном праве принципы, применяемые в случае коллизии правовых норм (законов и обычного права), не относятся к деловым обыкновени-ям»[3, с. 15].
О.В. Малова, исследуя соотношение правового обычая и обыкновения, отмечает, что этимологически термины «обычай» и «обыкновение» идентичны, нет различия в указанных
категориях и в зарубежном законодательстве. Это обстоятельство позволяет указанному автору признать, что «четких противопоставляемых признаков обычая и обыкновения не выявлено, что дает основание причислять обыкновение к виду правовых обычаев» [7, с. 43].
И.С. Зыкин обыкновение определяет как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям» [8, с.130]. Г.М. Даниленко называет обыкновением юридически необязательное обычное правило поведения, установившееся в результате единообразной практики [9, с.118].
Приведенные подходы к определению делового обыкновения, высказанные в цивилисти-ческой науке, позволяют признать, что среди ученых нет единства мнений на природу данного явления. Одни из них высказывают соображения о том, что правовой обычай и деловое обыкновение - явления идентичные. Другие, и их большинство, признают, что деловое обыкновение есть разновидность правового обычая, которое реально существует, но на него нет указания в законе и оно имеет диспозитив-ное значение для регулирования общественных отношений. Очевидно, что цивилисти-ческое понимание делового обыкновения обусловлено спецификой предмета правового регулирования и особенностями принципов данной отрасли права и вполне отражает значение данного явления.
Иначе обстоит дело в оценке понятия «деловое обыкновение» в теоретической науке, где данной проблеме достаточно много внимания уделялось именно в современный период ее развития. В.В. Попов определяет деловое обыкновение как «общий образ обычно совершаемой правомерной властной деятельности управомоченных субъектов, связанной с организацией реализации правовых норм» [10, с. 12]. Данный автор выделяет принципиальное различие в правовом обычае и деловом обыкновении, которое заключается в организационном аспекте обыкновения, направленного на реализацию правовых норм и различном понимании правовой нормы: «.в узком, или собственном, значении норма права выступает как правило поведения, что в семантических единицах языка выглядит как информация предписывающего характера, задающее долженствование, повеление; в широком значении норма уже описывается как информация дескриптивного характера и в ней свое отражение находит информативная (описательная) функция языка» [11, с. 100-101]. Такое расхождение в понимании нормы права
226
позволяет говорить о различии «правового обычая» и «делового обыкновения», которое воспринимается как поведение людей, являющееся источником формирования обычая как нормы права, понимаемого в узком смысле, что в семантических единицах языка выглядит как информация предписывающего характера, задающее долженствование, повеление. А.В. Прохачев деловое обыкновение определяет как «сложившееся правило, заведенный порядок в сфере частного права, которому юридическая сила придается самими участниками правоотношения, взаимно согласившимися руководствоваться в конкретной правовой связи сложившимся правилом» [12, с. 24]. Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов обыкновение определяют как «частное проявление обычая в той или иной сфере юридической деятельности» [11, с. 171]. Как видно из приведенных подходов, обыкновение понимается, во-первых, как правомерные действия участников правоотношений, направленные на организацию реализации правовой нормы; во-вторых, как правило поведения, не основанное на законе, а установленное самими участниками правоотношений, согласившимися руководствоваться данным правилом; в-третьих, как разновидность обычая, лежащая в основе возникновения правового обычая.
Приведенные положения позволяют сделать вывод, что практически все авторы признают неразрывную связь правового обычая и делового обыкновения. Кроме того, и обыкновение, и обычай признается правилом поведения, однако процесс формирования данных явлений и их функциональное назначение различны.
Развивая сформулированный подход к пониманию «обыкновения», Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов вводят в научный оборот термин «правоприменительное обыкновение», под которым они понимают «сплав обыденного и профессионального (судейского, правоприменительного) мировоззрения в специфической разновидности обычая, получившего фактическое признание нетрадиционного источника права во властной правореализационной деятельности уполномоченных компетентных органов и должностных лиц» [6, с. 171]. Ценное в данном определении заключается в том, что правоприменительное обыкновение воспринимается как вид мировоззрения. Мировоззрение -это система взглядов на мир и место человека, общества и человечества в нем, на отношение человека к миру и самому себе, а также соответствующие этим взглядам основные жизненные позиции людей, их идеалы, принципы деятельности, ценностные ориентации. Мировоззрение является не суммой всех взглядов и представлений об окружающем мире, а их предельным обобщением. Далее указанные авторы отмечают, что «обыкновение право-
применительной деятельности представляет собой типичное, стереотипное, многократно повторяющееся поведение суда (судьи), иного органа применения права или должностного лица, связанное с реализацией правовых норм для разрешения типичных, совпадающих в своих существенных признаках правоприменительных ситуаций. Причем это общепринятое поведение правоприменителей основывается на заключенном в обыкновении сложившемся истолковании правовых норм или восполнении их пробелов и неясностей, получившем статус правоположения» [6, с. 172].
Следовательно, теоретическая наука разграничивает правоприменительное обыкновение и правовой обычай, признавая первое как особую разновидность правового обычая и сложившееся у правоприменителя мировоззрение, связанное с реализацией правовых норм для разрешения типичных, совпадающих в своих существенных признаках правоприменительных ситуаций. Названные ученые-теоретики признают правоприменительное обыкновение как нетрадиционный источник права, представляющий собой «ясно и конкретно выраженные правовые позиции правоприменителей, соединяющие в себе доктрину, обычай и практику» [6, с. 174]. Данный подход к пониманию правоприменительного обыкновения следует взять за основу при исследовании административного обыкновения (или чиновничьего обыкновения, как его достаточно часто называют).
Проблема административного (чиновничьего) обыкновения практически не изучена в современном административном праве, вместе с тем, данное явление объективно существует в современном административном правоприменении. Следует отметить особенности, присущие изучаемому явлению. Административное обыкновение тесно связано с административным обычаем, и эта связь заключается в следующем:
во-первых, в том, что административное обыкновение, как и административно-правовой обычай, есть сложившееся в результате многократного применения правило поведения, но не являющееся источником административного права, как признается современной доктриной административного права;
во-вторых, обыкновение поддерживается лицами, осуществляющими управленческие функции, что характерно и для административного обычая;
в-третьих, обыкновение и обычай формируется в результате правоприменительной деятельности уполномоченных должностных лиц, осуществляющих государственно-властные полномочия;
227
в-четвертых, чиновничье обыкновение и административно-правовой обычай формируется в процессе повседневной управленческой деятельности государственной публичной администрации, являясь системой правил организационного и внутриаппаратного характера.
Между административным (чиновничьим) обыкновением и административным обычаем существуют и принципиальные различия, позволяющие выделить особенности изучаемого нами явления. К ним необходимо отнести следующие особенности:
1) административное обыкновение есть явление неправовое, формирующееся в процесс организационной деятельности служащих го-сударственно-управленческого аппарата, представляющее собой внутриаппаратное мировоззрение чиновника;
2) административное (чиновничье) обыкновение формируется в рамках определенной корпорации работников системы органов государственного и муниципального управления;
3) административное (чиновничье) обыкновение регламентирует не административно-правовые отношения, а организационные и внутрикорпоративные отношения, т.е. иные социальные отношения;
4) административное (чиновничье) обыкновение как социальное правило поведения носит локальный характер, т.е. ограничено в применении по сфере действия;
5) административное (чиновничье) обыкновение предшествует административному обычаю и является определенной основой (источником) формирования в будущем административно-правового обычая как устоявшегося и признаваемого властным субъектом административно-правовых отношений правила поведения, направленного на восполнение пробелов правового регулирования или преодоления коллизий правового регулирования административно-правовых отношений.
Эти положения позволяют утверждать, что административно-правовой обычай в указанной ситуации приобретает характер источника административного права. Данное обстоятельство объективно и обусловлено активным развитием административно-правовых отношений, их спецификой, предопределяемой существенным изменением и развитием экономических отношений в современной России.
Приведенные положения позволяют сформулировать следующее определение данного явления: административное (чиновничье) обыкновение - это система социальных (неправовых) норм, регулирующих организационно-корпоративные отношения, возникающие в процессе деятельности служащих государственного аппарата и носящие локальный характер, ле-
жащие в основе формирования административно-правового обычая.
При всей социальной (неюридической) природе административного (чиновничьего) обыкновения следует признать, что оно имеет важное значение в процессе осуществления государственного и муниципального управления, представляя собой сложившуюся в трудовом коллективе государственного или муниципального органа систему правил поведения организационного и корпоративного характера, т.е. документооборота, взаимоотношений в трудовом коллективе, отношений между руководителем и подчиненными, особенностей приема граждан, работы с документами, отношений по приему граждан и т.п. Административное (чиновничье) обыкновение регулирует две группы отношений: организационные и корпоративные. Организационные отношения - это отношения, связанные с организацией функционирования системы государственного управления. «Организацией является совокупность явлений, свойства которых проявляются как функции сохранения и развития этой совокупности» [14, с. 37]. В.А. Юсупов так характеризует организацию: «.упорядоченность и стабильность системы связей между управляемым и управляющим элементами системы, поскольку и организационные отношения направлены на обеспечение и поддержание этой упорядоченности... государственное управление развивается как связанная система организационных и регулятивных отношений» [15, с. 237, 284]. Организационно-управленческие отношения достаточно активно регулируются нормами административного права. Однако именно в рамках указанной системы отношений может возникать и возникает административное (чиновничье) обыкновение, восполняющее пробелы индивидуального правового регулирования. Если административное (чиновничье) обыкновение, регулирующее организационно-управленческое отношение, не противоречит целям, принципам и функциям административного права, то они могут приобрести форму административно-правового обычая, а затем найти отражение и в нормативно-правовом акте или административном договоре. Что касается административных (чиновничьих) обыкновений, регулирующих корпоративные отношения, то они не могут быть облечены в правовую форму, поскольку не имеют общественной значимости и не соответствуют целям административного права как отрасли права, но могут способствовать формированию административно-правового обычая.
Административные (чиновничьи) обыкновения имеют как положительные, так и отрицательные стороны своего проявления в процессе государственно-управленческой деятельности. К числу положительных сторон ис-
228
следуемого явления следует отнести следующие:
во-первых, формирование практики поведения служащих как внутри корпорации работников, создающей стабильность служебных отношений в рамках органа государственного и муниципального управления;
во-вторых, совершенствование административных правоотношений посредством улучшения практики организации функционирования органа государственного или муниципального управления как в рамках внутриорганизацион-ных управленческих отношений, так и внешне-организационных отношений, связанных с деятельностью органа государственного и муниципального управления.
в-третьих, повышение эффективности деятельности государственного аппарата, улучшение отношений между государственными служащими и государственными служащими и гражданами;
в-четвертых, административное (чиновничье) обыкновение может лежать в основе формирования административно-правового обычая как источника административного права, т.е. способствовать развитию нормативной базы данной отрасли российского права.
К числу отрицательных проявлений административного (чиновничьего) обыкновения следует отнести следующие:
1) административное (чиновничье) обыкновение подменяет административное усмотрение; это характеризуется тем, что вместо принятия управленческого решения на основе административного усмотрения в тех случаях, когда оно законом допускается, решение принимается на основе административного (чиновничьего) обыкновения, что противоречит действующему административному законодательству и приводит к административному произволу;
1. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1907.
2. Мейер Д. И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 1. Изд. 1902 г., испр. и доп. М, 1997.
3. Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Уч. зап. Харьков. юрид. ин-та. Вып. 5. Харьков, 1954.
4. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.
5. Шебанов А.Ф. Значение обычаев, традиций, деловых обыкновений, судебной практики и правил общежития для советского правотворчества // Правотворчество в СССР/под ред. А.В. Мицкевича. М, 1974.
6. Вопленко Н.Н., Рожнов А. П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. Волгоград, 2004.
2) административное (чиновничье) обыкновение часто формируется в противовес действующему административному законодательству, формируя тем самым нелегитимные и неправовые правила поведения, которые, однако, становятся обязательными для всех участников отношений, им регулируемых; это приводит к отрицательной оценке обществом деятельности органов государственного и муниципального управления;
3) административное (чиновничье) обыкновение само часто формируется на основе усмотрения чиновника, что может вступать в противоречие с объективными потребностями организации функционирования аппарата государственного органа, нарушать права и свободы граждан - участников административно-правовых отношений.
Подводя итог изложенному, следует признать, что административное (чиновничье) обыкновение - явление необходимое, выполняющее две основные функции . Во - первых, формирует систему правил поведения организационного и корпоративного характера в той сфере общественных отношений, где нормативное и индивидуальное правовое регулирование не осуществляется, поэтому данное явление есть явление не юридическое, а социальное. Оно направлено на регулирование неправовых организационных и корпоративных отношений, возникающих в процессе функционирования системы государственного муниципального управления. Во-вторых, административное (чиновничье) обыкновение лежит в основе формирования административно-правового обычая как источника административного права. Оно весьма часто (но не всегда) вторгается в правовое поле и подменяет собой административное усмотрение либо становится административно-правовым обычаем.
1. Shershenevich G. F. Textbook of Russian civil law. M, 1907.
2. Meyer D.I. Russian civil law: in 2 p. P. 1. Ed. 1902, corr. and add. М., 1997.
3. Vilnjanskij S.I. Customs and rules of socialist coexistence // Memoirs of the Kharkov legal Institute. Iss. 5. Kharkov, 1954.
4. Novitsky I.B. Soviet civil law sources. М., 1959.
5. Shebanov A.F. Value business customs, traditions, usages, jurisprudence and rules of communal life for the Soviet law-making // Lawmaking in the USSR. Ed. by A. Mickiewicz. М., 1974.
6. Voplenko N.N., Rozhnov A.P. Law enforcement practice: concepts, key features and functions. Volgograd, 2004.
229
7. Малова О.В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права // Сибир. юрид. вестн., 2001. № 4.
8. Зыкин И.С. Обычай в советской правовой доктрине // Сов. государство и право. 1982. № 2.
9. Даниленко Г.М. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного Суда // Государство и право. 1995. № 11.
10. Попов В. В. Обыкновения правоприменительной деятельности: автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000.
11. Попов В.В. О различии между обычаями и обыкновениями // Свобода, право, рынок: межкафедр. сб. науч. тр. / отв. ред. П.М. Филиппов. Волгоград, 1999.
12. Прохачев А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001.
13. Философия: энцикл. слов. / под ред. А.А. Ивина. М., 2004.
14. Сетров М.И. Основы функциональной теории организации. Л., 1972.
15. Юсупов В.А. Право и советское государственное управление //Юсупов В.А. Труды по административному праву: в 3 т. М., 2011.
7. Malova O. V. Legal custom, habit and universally recognized principles and norms of international law // Siberian Law Bulletin 2001. № 4.
8. Zykin I.S. Custom in the Soviet legal doctrine // Soviet State and law. 1982. № 2.
9. Danilenko G.M. The application of international law in the domestic legal system of Russia: the jurisprudence of the Constitutional Court // State and law. 1995. № 11.
10. Popov V.V. Usage of law enforcement. auth. abstr.: dis. ... Master of Law. Volgograd, 2000.
11. Popov V.V. About the difference between the Customs and usages // Freedom, law, market: Interdepartmental coll. of scientific works. / ed. P.M. Filippov. Volgograd, 1999.
12. Prohachev A.V. Custom in the forms of law: issues oftheory. auth. abstr. dis. ... Master of Law. Volgograd, 2001.
13. Philosophy: an encyclopedic dictionary / ed. by A.A. Ivin. M, 2004.
14. Setrov M.I. Fundamentals functional theory of organization. L., 1972.
15. Yusupov V.A. Right and the Soviet Government Office // Yusupov V.A. Works on administrative law: in 3 vol. M., 2011.
230
