CC BY
320
9.5. ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА
Калачева Елена Николаевна, соискатель. Место учебы: кафедра Адвокатуры и нотариата, Московская государственная юридическая академия им. О.Е. Кутафина. email: statjavak@mail.ru
Аннотация: Статья посвящена примирительным процедурам, которые может в своей деятельности осуществлять адвокат. В статье определены виды форм примирительных процедур, этические критерии, которыми адвокат руководствуется и применяет примирительные процедуры в пользу доверителя. Рассматриваются некоторые вопросы медиации.
Ключевые слова: адвокат, примирительные процедуры, проблемы, форма, преимущества.
RECONCILIATORYPROCEDURES IN ACTIVITY OF THE LAWYER
Kalacheva Elena Nikolaevna, competitor. Place of study: Moscow State Law Academy, Attorney and Notary services chair. E-mail: statjavak@mail.ru
Annotation: Article is devoted reconciliatory procedures which the lawyer can carry out in the activity. In article kinds of forms of reconciliatory procedures, ethical criteria by which the lawyer is guided are defined and applies reconciliatory procedures in favor of the principal. Some questions of mediation are considered.
Keywords: lawyer, healing measures, form, advantages
Признание России полноправным членом клуба восьми наиболее развитых государств мира после ее присоединения в 1996 году к Уставу Совета Европы1 потребовало активизации по регламентации мер «дружественного» урегулирования спора среди субъектов спорных правоотношений. Данное обстоятельство повлекло за собой введение нового отраслевого института правового регулирования, получившего название «примирительные процедуры» (глава 15 АПК РФ), «примирение сторон» (ст. 138 АПК РФ; ст. 25 УПК РФ; ст. 76 УК РФ). Однако законодательное закрепление видов, форм и способов использования примирительных процедур, до настоящего времени отсутствует. Так, в гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации речь идет только о порядке и последствиях заключения мирового соглашения (ст.ст. 39, 148, 220-221 ГПК РФ). Арбитражный процесс указывает на то, что помимо заключения мирового соглашения стороны вправе использовать другие примирительны процедуры (ч.2. ст. 138 АПК РФ), не раскрывая их содержания. В уголовном процессе предпосылкой для восстановительного правосудия является институт примирения сторон (ст.ст. 25, 27 УПК РФ, ст. 76 УК РФ). Действующее процессуальное законодательство не учло достижений друг друга и не привело к единообразию понимания таких правовых институтов как «примирительные процедуры», «примирение сторон», «мировое соглашение».
Институт примирительных процедур довольно широко исследуется в юридической науке2, однако и среди
1 См.: Федеральный закон Российской Федерации от 23 февраля 1996 года № 19-ФЗ «О присоединении России к Уставу Совета Европы // СЗ РФ. 1996. № 9. Ст. 774
См., например Захарьящева И.Ю. «Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Россий-
ученых, отсутствует единообразие в подходах к указанным правовым институтам. Так, например, в теории и практике наряду с термином «примирительные процедуры», используется и термин «альтернативное разрешение споров». Некоторые ученые отождеств-
3
ляют их , другие видят принципиальное различие в этих терминах и их правовой природе4. Не углубляясь в данной статье в полемику по поводу терминологий, отметим, что основной целью указанных способов являются действия сторон конфликта, направленные на мирное разрешение спора, как в процессе судебного разбирательства, так и с помощью досудебных и внесудебных примирительных процедур.
До сих пор при возникновении конфликтов наиболее распространенным способом защиты нарушенных прав остается судебная форма защиты. Государство предоставляет участникам конфликтов возможность выбора: обратиться за защитой своих прав и интересов в государственный суд или разрешить спор при помощи внесудебных примирительных процедур. При этом обращение в государственный суд не исключает возможности урегулирования спора при помощи примирительных процедур.
Направляя своего доверителя в русло мирного разрешения конфликта, адвокат руководствуется этическими нормами и правилами, закрепленными в Кодексе профессиональной этики адвоката. Согласно п.2 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению. Требования добросовестного, тщательного и эффективного оказания юридической помощи, означает, что адвокат должен приложить все усилия для того, чтобы обеспечить квалифицированную юридическую помощь доверителю в кратчайшие сроки.
Возможность мирного разрешения спора определяется адвокатом в момент первой встречи с доверителем, на стадии интервьюирования и консультирования . Уже на этой стадии адвокату потребуются дополнительные знания из области психологии, социологии, конфликтологии, а также навыки общения и убеждения. Беседуя с лицом, обратившимся за юридической помощью, адвокат, прежде всего, обязан выяснить, имеет ли место правовой спор, подлежащий разрешению в судебном порядке. Возможно проблема, которую лицо не может разрешить самостоятельно лежит не в сфере правового спора, а является межличностным конфликтом, не требующим судебного разбирательства. Задачей адвоката на данном этапе общения с доверителем является толкование тех правовых норм, которые применимы (либо не применимы)
ской Федерации (концептуальны основы и перспективы развития): дис. ...канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 84; Кузбагаров А, За-
гайнова С. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 2. С. 33-34; Про-кудин А.Ф. «Примирение сторон в уголовном процессе России»: дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2006.
3 См. подробнее: Захарьящева И.Ю. «Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальны основы и перспективы развития): дис. .канд. юрид. наук. Саратов, 2005.
4 См. Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С.10.
5 См. подр: Адвокат: навыки профессионального мастерства /
Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.М. Михайловой. -М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 28-59.
к его проблеме, разъяснение правовых последствий при обращении в суд и в случае, когда конфликт разрешим внесудебными процедурами примирения, разъяснение преимуществ использования примирительных процедур.
Так, участие адвоката в таком виде примирительных процедур, как переговоры возможно на любой стадии оказания правовой помощи доверителю. Именно участие в переговорах позволяет адвокату сформировать позицию по делу и определить последующие действия по оказанию юридической помощи. Переговоры могут происходить между сторонами и при отсутствии между ними конфликта, например, при заключении договора и обсуждении его существенных условий; либо когда конфликт в начальной его стадии: у сторон возникли разногласия по поводу исполнения отдельных положений договора; либо когда конфликт уже возник, и у сторон имеются четко очерченные расхождения. На любой из этих стадий возможны переговоры между сторонами, и участие в них адвоката. Поэтому при возникновении разногласий при исполнении договорных обязательств адвокат - представитель стороны просто обязан использовать все возможные законные способы разрешения юридического конфликта, прежде чем рекомендовать доверителю обращаться за защитой в суд. Переговоры - это универсальное средство, которое задействует адвокат и при общении с самим доверителем, и в дальнейшем процессе представления его интересов.
Помимо участия в переговорах, адвокат должен предложить доверителю воспользоваться, если это необходимо, иными видами примирительных процедур, такими как претензионное производство, третейское разбирательство, медиация, мировое соглашение. К примеру, по некоторым видам гражданских правоотношений, претензионное производство является обязательным досудебным порядком разрешения спора в силу закона, либо в силу договора между сторонами. Несоблюдение претензионного порядка разрешения спора при обращении в суд является основанием для оставления искового заявления без движения (ч.1. ст. 128 АПК РФ), без рассмотрения
(п.2.ч.1.ст.148 АПК РФ), либо в последствии возвратить его ( ст. 129). Несмотря на то, что не по всем правоотношениям претензионный порядок является обязательным, субъекты предпринимательской деятельности в РФ исходят из правила, что своевременно предъявленная претензия - свидетельствует о принятии мер мирного урегулирования спора и доказательств таковых в суде.
Третейское разбирательство является особой формой разрешения правового конфликта, при которой спор разрешается не государственными судами, а специально созданными общественными организациями, структурными подразделениями некоммерческих и коммерческих организаций либо уполномоченными на то гражданами6.
Медиация - способ урегулирования спора, посредством обращения конфликтующих сторон к нейтральному третьему лицу, не участвующему и не имеющему собственного (личного) интереса в конфликте, способ-
6 См. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации. 29 июля 2002 г.- № 30. Ст. 3019. Ст. 2.
ствующий выработке соглашения, устраивающего обе стороны.7
Роль адвокатов в медиативном процессе разрешения правовых споров в настоящее время является дискуссионной и подлежит более детальному исследованию и анализу на основе российского законодательства об адвокатуре с учетом зарубежного опыта.
Результатом примирительных процедур является мировое соглашение, представляющее собой письменное соглашение об условиях на которых стороны договариваются прекратить правовой спор. С другой стороны, мировое соглашение представляет собой институт процессуального законодательства, и рассматривается как один из видов примирительных процедур. Так, в соответствии со ст. 150 ГПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья «принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения и разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких действий». А часть 2 ст. 138 АПК РФ, указывает на то, что «стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону». Заключение мирового соглашения возможно практически по любой категории и дел и на любой стадии судопроизводства. Главным и обязательным условием является утверждение мирового соглашения судом. К сожалению, законодательство не содержит указания на сами меры и их содержание, которые могут приниматься судьей для заключения между сторонами мирового соглашения. Поэтому стороны свободны в выборе способов разрешения возникшего спора, при условии, когда такие способы не противоречат закону.
На этой стадии заинтересованному в мирном разрешении спора представителю стороны целесообразно в присутствии судьи заявить о возможности разрешить дело мировым соглашением и представить (желательно в письменном виде) варианты его разрешения. Такие действия адвоката будут полезны в случае, если противоположная сторона избегает контактов для проведения переговоров или сомневается в принятии окончательного решения.
При дальнейшем производстве по гражданскому делу также не стоит прекращать попытки разрешить возникший спор мирными способами. Необходимо искать новые варианты разрешения спора, убеждать противника в наличии обоюдных положительных последствий от заключения мирового соглашения, критически анализировать последствия от властного разрешения спора судом8. Даже после вынесения решения суда, но до вступления его в законную силу, остается возможность заключения между сторонами мирового соглашения (ст. 346 ГПК РФ).
В настоящее время большое внимание уделяется возможности заключения мирового соглашения в уголовном процессе.9 Тема примирения сторон в уголовном процессе России занимает видное место в разра-
7 Приводится по: Ракитина Л.Н. Медиация (посредничество): как урегулировать спор, не обращаясь в суд / Л.Н. Ракитина, О.А. Львова. - М.: Эксмо, 2008. С.25.
8 Царегородцева Е. А. Способы оптимизации гражданского судопроизводства: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 67.
9 Максудов Р. Программы восстановительного правосудия в России // Р. Максудов // Правозащитник. - 2000. №3. С. 45.; Про-кудин А.Ф. «Примирение сторон в уголовном процессе России»: дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2006.; и др.
ботке многих ученых и практических работников. Примирение как институт уголовного процесса выражается в двух формах:
- примирение, основанное на взаимных уступках (потерпевший не желает привлекать виновное лицо; виновное лицо, в свою очередь, возместило потерпевшему ущерб);
- примирение, основанное на прощении потерпевшим виновного лица ( при отсутствии материальных требований потерпевшего к виновному лицу).
В сфере борьбы с преступностью, который противоречит основополагающим принципам права, традиционный набор средств против преступности, основанный главным образом на силовом методе, с каждым годом всё меньше даёт ощутимые результаты. Требуется новая концепция государственной политики по борьбе с преступностью, связанная с наиболее конкретным выражением принципа гуманизма, суть которого в возможности виновного искупить вину без наказания через позитивное посткриминальное поведение.
Адвокаты, являясь стороной защиты, могут и должны способствовать примирению подозреваемого, обвиняемого с потерпевшим, использовать примирительные процедуры по уголовным делам частного обвинения для оказания помощи гражданам в целях возмещения потерпевшим причиненного преступлением вреда и законного освобождения правонарушителей от уголовной ответственности либо уменьшения размера наказания.
Использование примирительных процедур в оказании квалифицированной юридической помощи является составной частью модернизации правовых основ адвокатской деятельности, как этапа реформирования судебной системы в России. Не случайно в качестве одного из направлений обеспечения профессиональной работы судебной системы Президент РФ Д.А. Медведев назвал развитие процедур досудебного и внесудебного порядка разрешения споров.1
Выступая в Совете Федерации Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов отметил, что комплекс мер, позволяющих усовершенствовать процедуру рассмотрения споров арбитражными судами включает активное внедрение внесудебных примирительных процедур, осуществляемых при помощи посредников (медиаторов) Для развития внесудебного примирения нужны соответствующие стимулы, как экономического характера, так и репутационного.11
Соответствующие стимулы необходимы и в процесс активного внедрения примирительных процедур в адвокатскую деятельность. На сегодняшний день, создалась правовая коллизия, выражающаяся в том, что нормы Закона об адвокатуре с одной стороны содержат прямой запрет на оказание юридической помощи
сторонам конфликта с противоположными интереса-
12
ми , с другой - закрепляют деятельность, направлен-
10 Выступление Президента РФ Д.А. Медведева на V Красноярском экономическом форуме «Россия 2008 -2020. Управление ростом» // URL: http//www.medvedev2008.ru/program_02_15.htm
11 Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванова в Совете Федерации 21 сентября 2009 года // URL: http://www.arbitr.ru/press-centr / news/ speeches /24663. html
См: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (с изменениями от 28 октября 2003 г., 22 августа, 20 декабря 2004 г., 24 июля, 3 декабря 2007 г.) пп2.. п.4.ст.6.; Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. ( с изменениями и дополнениями,
ную на заключение мирового соглашения, в том числе во внесудебном порядке, как составную часть профессиональной деятельности адвоката1 . Устранение такого противоречия, путем более детальной регламентации в Законе об адвокатуре участия адвоката в примирительных процедурах, по мнению автора, будет являться основным стимулом использования примирительных процедур в адвокатской практике. К числу иных стимулов использования института примирения в адвокатской деятельности необходимо отнести профессиональную компетентность адвоката, совершенствование и повышение качества оказываемой юридической помощи, с целью наиболее безболезненного и оперативного урегулирования правового конфликта в рамках оказываемой юридической помощи.
Адвокатура, как институт гражданского общества не является статичным образованием, она развивается, эволюционирует вместе с обществом, внедряя и используя те методы, которые становятся наиболее актуальными и востребованными государством. И сегодня, юридическое сообщество нашей страны вслед за развитыми западными государствами активно склоняется к таким методам разрешения споров, которые будут способствовать мирному и наиболее безболезненному разрешению спора.
Список литературы:
1. Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А. А. Иванова в Совете Федерации 21 сентября 2009 г. // Ш1_: www.arbitr.ru.
2. Зайцев А.И. Альтернативное разрешение споров: учебно-методический комплекс / А.И. Зайцева, И.Ю. Захарьящева, И.Н. Балашова, А.Н. Балашова. - М.: Издательство «Экзамен», 2007.
3. Решетникова И. В. Право встречного движения // Медиация и право. 2007. № 2(4).
4. Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право. М.: Статут, 2008.
5. Царегородцева Е. А. Способы оптимизации гражданского судопроизводства: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006.
6. Чечича Н. А. Принципы гражданского процессуального права // Актуальные проблемы теории и практики гражданского процесса / под ред. Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. Л.: Изд-во ЛГУ, 1979.
7. Шеменева О. Н. Рассмотрение гражданских дел мировыми судьями: проблемы совершенствования процессуальной формы: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2005.
Рецензия:
Статья посвящена некоторым вопрос о так называемых «примирительных процедурах» с участием адвоката. Автор рассматривает различные формы примирительных процедур (судебная и несудебная), таким образом, проводя классификацию используя метод противопоставления легитимации примирительной процедуры с участием и без участия суда.
Далее упоминается проблема исследованности вопроса примирительных процедур в отечественной юридической литературе. Однако, автор не дает различных точек зрения относительно понятия «примири-
утвержденными третьим Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г.). Ст.11 п.1
Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. ( с изменениями и дополнениями, утвержденными третьим Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г.). Ст. 7 п. 2.
тельная процедура», а также не предлагает собственную трактовку указанного понятия. Это было бы весь полезно, и данное обстоятельство следует учесть в будущем.
Достаточно подробно автор делает рассмотрение различных видов примирительных процедур и дает нормативные основания для их использования. Особо хотелось бы отметить, что автор разбирает некоторые вопросы медиации. Следует отметить, что медиация является эффективным в мировой правовой практике способом урегулирования конфликтов и разрешения вопросов до обращения в суд. К сожалению, в нашей стране вопрос о медиации не продвинулся далее проекта закона и заявления отдельных судей ВАС РФ о необходимости закона о медиации. При дальнейшей работе хотелось бы обратить внимание автора и на данную проблему.
Автор также правильно касается и такого вопроса, как правовая коллизия, которая выражается в том, что нормы Закона «Об адвокатуре» с одной стороны содержат прямой запрет на оказание юридической помощи сторонам конфликта с противоположными интересами, с другой - закрепляют деятельность, направленную на заключение мирового соглашения, в том числе во внесудебном порядке, как составную часть профессиональной деятельности адвоката. Безусловно данную коллизию надо разрешить в пользу расширения правомочий адвоката при осуществлении примирительных процедур.
Рецензируемая статья, несмотря не некоторые сделанные замечания является научно обоснованной и ценной, и заслуживает публикации в основных рецензируемых журналах.
к.ю.н., главный юрист ОАО «БИНБАНК» В.С. Петров
